Newsletter Arbeitsrecht

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1 Newsletter Arbeitsrecht Autorin: Fachanwältin für Arbeitsrecht Christiane Ordemann, Das neue Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz - droht uns das AGG-hopping? Nach einiger Verzögerung ist am das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Kraft getreten. Es setzt arbeitsrechtlich die EG- Richtlinien 2000/43/EG, 2000/78/EG und 2002/73/EG um. Die Richtlinien verpflichten die EU-Mitgliedsstaaten, den Schutz vor Diskriminierungen im Bereich Beschäftigung und Beruf hinsichtlich der Merkmale Rasse, ethnische Herkunft, Religion und Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Identität und Geschlecht in nationales Recht umzusetzen. Bisher gab es umfassenden arbeitsrechtlichen Schutz vor Diskriminierungen, wie von den Richtlinien gefordert, nicht. Lediglich das Verbot der geschlechtsbezogenen Benachteiligung war in 611a ff. BGB geregelt. Diese Vorschriften sind durch das AGG aufgehoben worden. Der Gesetzgeber hat sich beim AGG zumindest teilweise an das Strickmuster der 611a ff. BGB gehalten. Da bereits 611a ff. BGB zu missbräuchlichen Schadensersatzklagen geführt haben, befürchtet die Fachwelt, dass uns nun auch das AGG-hopping droht. Ein 49jähriger Dipl.-Soziologe ohne Fremdsprachenkenntnisse hatte sich z.b. auf eine Position als Chefsekretärin/Assistentin beworben, für die laut Stellenanzeige sehr gute Englischund Französischkenntnisse vorausgesetzt waren. Die Klage wurde abgewiesen, da die Bewerbung eindeutig als nicht ernsthaft angesehen werden konnte (LAG Berlin vom Sa 2395/05). Für ähnliche Entschädigungsklagen gibt es zahlreiche Beispiele. Für Arbeitgeber ist daher eine Beschäftigung mit den Regelungen des AGG unabdingbar. Aus dem AGG ergeben sich sowohl Schutz- und

2 Handlungspflichten für Arbeitgeber als auch Pflichten der Arbeitnehmer und Konsequenzen für die Betriebsräte. 1. Benachteiligungsverbot Grundsätzlich gilt wegen der Diskriminierungsmerkmale ein Benachteiligungsverbot für Beschäftigte. Zu den Beschäftigten zählen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, zur Berufsausbildung Beschäftigte, arbeitnehmerähnliche Personen sowie die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten. Vom Schutzbereich des Gesetzes erfasst sind alle Phasen des Arbeitsverhältnisses von der Stellenausschreibung über die Einstellung, Auswahlkriterien, Einstellungsbedingungen, Durchführung des Arbeitsverhältnisses, Beförderung, Berufsbildung, praktische Berufserfahrung bis hin zur Beendigung. Unzulässig sind sowohl unmittelbare als auch mittelbare Diskriminierung sowie die Anweisung zur Diskriminierung und die Belästigung. 2. Betriebsrats-/Personalratsarbeit Durch das AGG wurde u.a. 75 Absatz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes (entsprechend das BundespersonalvertretungsG, BundesbeamtenG und das SprecherausschussG) geändert. Danach haben Arbeitgeber und Betriebsrat auch darüber zu wachen, dass jede Benachteiligung von Personen aus Gründen ihrer Rasse, ihrer ethnischen Herkunft, ihrer Abstammung oder sonstigen Herkunft, ihrer Nationalität, ihrer Religion oder Weltanschauung, ihrer Behinderung, ihres Alters, ihrer politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder wegen ihres Geschlechts oder ihrer sexuellen Identität unterbleibt. Dies führt zu Schulungsbedarf bei den Betriebs- und Personalräten, damit sie dieser Aufgabe nachkommen können. 17 AGG räumt den Betriebsräten und den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften unter bestimmten Voraussetzungen ein eigenes Klagerecht ein. 3. Besonders problematische Diskriminierungsmerkmale Problematisch ist insbesondere das Diskriminierungsmerkmal des Alters. Hierzu bestimmt das Gesetz in 10 AGG, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig ist, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Ereichung dieses Ziels müssen angemessen und

3 erforderlich sein. Mit diesen nicht klar eingegrenzten Ausnahmen wird sich die Rechtssprechung ausführlich zu befassen haben. Das Gesetz nennt Beispiele wie z.b. Mindestanforderungen an das Alter, Berufserfahrung, Dienstalter oder die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung sowie Altergrenzen bei Betriebsrenten oder Leistungen bei Invalidität sowie die Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses zu einem Zeitpunkt, zu dem der oder die Beschäftigte Altersrente beantragen kann etc. Das Gesetz verweist darauf, dass dem Alter bei der Sozialauswahl anlässlich einer betriebsbedingten Kündigung im Sinne des 1 des Kündigungsschutzgesetzes kein genereller Vorgang gegenüber den anderen Auswahlkriterien zukommen soll. Diese Regelung verträgt sich nicht damit, dass in 2 Abs. 4 AGG Kündigungen vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen werden und ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten sollen. Diesen Widerspruch wird entweder der Gesetzgeber oder die Rechtsprechung ausräumen müssen. Schwer zu fassen sein wird auch die Diskriminierung wegen der Weltanschauung. Wie gefestigt und wie ernsthaft muss eine solche Weltanschauung sein? Wie kann abgegrenzt werden zu persönlichen Wertvorstellungen? Sollen Sektenanhänger bestimmte Arbeiten verweigern dürfen? Diese Kriterien werden die Gerichte in Zukunft gut beschäftigen. 4. Organisationspflichten für Arbeitgeber Das Gesetz verlangt von den Arbeitgebern in Unterabschnitt 2 des AGG Organisationspflichten. Ausschreibungen dürfen nicht unter Verstoß gegen 7 AGG (Benachteiligungsverbot) durchgeführt werden. Die Arbeitgeber sind zu vorbeugenden Maßnahmen und zu Schutzmaßnahmen verpflichtet. Sie haben im Rahmen der beruflichen Aus- und Fortbildung auf die Unzulässigkeit der verbotenen Benachteiligungen hinzuweisen und darauf hinzuwirken, dass diese unterbleiben. Hat der Arbeitgeber seine Beschäftigten in geeigneter Weise zum Zwecke der Verhinderung von Benachteiligungen geschult, gilt dies als Erfüllung seiner Schutzund Vorbeugepflichten. Bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot müssen im Einzelfall Maßnahmen wie z.b. Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung ergriffen werden. Ferner muss das Gesetz im Betrieb oder in der

4 Dienststelle bekannt gemacht werden, z.b. durch Aushang oder durch Auslegung an geeigneter Stelle. 5. Pflichten der Arbeitnehmer/Konsequenzen für Arbeitgeber Für Arbeitnehmer stellt es gem. 12 Abs. 3 AGG eine Vertragspflichtverletzung dar, selbst zu diskriminieren. Der Arbeitgeber hat darauf mit den im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zu reagieren, z.b. mit Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung. 6. Beschwerderecht Das Gesetz sieht darüber hinaus ein Beschwerderecht vor. In diesem Zusammenhang muss der Arbeitgeber eine Stelle benennen, die Beschwerden entgegen nimmt und prüft. Es können Beschwerden gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte, andere Beschäftigte oder sogar Dritte vorgebracht werden. 7. Maßregelungsverbot Wegen der Inanspruchnahme von Rechten nach dem AGG dürfen Beschäftigte nicht gemaßregelt werden. Dies gilt auch für unterstützende Personen oder Zeuginnen bzw. Zeugen. 8. Leistungsverweigerungsrecht Sofern der Arbeitgeber keine oder offensichtlich ungeeignete Maßnahmen zur Unterbindung einer Belästigung oder sexuellen Belästigung am Arbeitsplatz ergreift, können die betroffenen Beschäftigten ihre Tätigkeit einstellen ohne Verlust des Arbeitsentgeltes ( 14 AGG). Das Beurteilungsrisiko trägt allerdings dennoch der betroffene Arbeitnehmer. 9. Ersatzansprüche Im Hinblick darauf, dass das Gesetz in 15 Entschädigung und Schadensersatz vorsieht, müssen sich die Arbeitgeber bereits bei der Ausschreibung von Stellen auf die Anforderungen des AGG einstellen. In Stellenausschreibungen beziehungsweise Anzeigen dürfen keine Kriterien im Sinne des 1 AGG erwähnt werden. Dies gilt vor allem im Hinblick auf das Alter. Die Angabe von Mindest- oder Höchstalter, soweit dies nicht für die Tätigkeit ausnahmsweise verbindlich vorgeschrieben ist, birgt die

5 Gefahr der Altersdiskriminierung. Auch Altersrahmen ( zwischen 25 und 35 ) oder möglicherweise sogar der Hinweis auf ein junges, dynamisches Team könnten problematisch sein. Dem gegenüber stellt der Hinweis auf geforderte Berufserfahrung oder die Eigenschaft als Berufsanfänger sicherlich keine Altersdiskriminierung dar. Dass Ausschreibungen geschlechtsneutral zu erfolgen haben, dürfte sich allein aufgrund der 611 a ff. BGB herumgesprochen haben. Diese Vorschriften sind allerdings jetzt aufgehoben worden da sie durch das AGG abgelöst worden sind. Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber gem. 15 AGG verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen, es sei denn, er hat die Pflichtverletzung nicht zu vertreten. Diese Regelung betrifft die Vermögensschäden. Insoweit ist Schadensersatz grundsätzlich unbegrenzt möglich. Wegen des Nichtvermögensschadens kann der Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen, die bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen darf, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. 10. Fristen Die Ansprüche müssen innerhalb von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Die Frist beginnt mit dem Zugang der Ablehnung oder sonst mit der Kenntnis des Beschäftigten von der Benachteiligung. Nach schriftlicher Geltendmachung gilt eine Klagefrist wegen der Entschädigung nach 15 von drei Monaten. Zur Prozessvertretung sind auch Antidiskriminierungsverbände zugelassen. Kann eine Entschädigung aus anderen Gründen beansprucht werden als nach 15 AGG sind ausdrücklich keine Fristen vorgesehen. 11. Beweislast Gem. 22 AGG reicht es aus, wenn eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in 1 genannten Grundes vermuten lassen. Dann trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorgelegen hat. Dies stellt eine Beweiserleichterung da. Der

6 Vollbeweis muss geführt werden für die Indizien, z.b. eine diskriminierende Stellenausschreibung. Gelingt dieser, muss der Arbeitgeber nachweisen, dass keine Diskriminierung vorgelegen hat. Dies dürfte im Einzelfall äußerst schwierig sein. Dennoch entspricht dies nicht den Vorgaben der Richtlinien. Danach soll eine Glaubhaftmachung ausreichen, wofür die Eidesstattliche Versicherung des Betroffenen ausreicht. 12. Empfehlungen Insgesamt muss den Arbeitgebern dringend geraten werden, ihre Bewerbungsverfahren zu überprüfen und zu dokumentieren, welche Fragen gestellt werden und welche nicht. Vorsicht gilt hinsichtlich des Alters und des Geschlechtes. Es kursieren bereits Empfehlungen an die Bewerber, keine Unterlagen einzureichen, die das Geburtsdatum enthalten. Dies dürfte sicherlich übertrieben sein, denn allein aufgrund eines Lebenslaufes mit Angaben zur Ausbildungsdauer und angesichts der Arbeitszeugnisse können eindeutige Rückschlüsse auf das Alter gezogen werden. Überlegt wird auch, ob Bewerbungsfotos besser nicht angefordert oder umgehend zurückgesandt werden sollen. Wie ohne Rückschluss auf die ethnische Herkunft z.b. das Erfordernis einer Aufenthaltserlaubnis geklärt werden kann, ist ebenfalls fraglich. Man könnte den Bewerbern für das Vorstellungsgespräch auch gleich Tarnkappen verordnen. Die Grenze zur Übertreibung ist fließend. Praktische Lösungen sind gefragt. Ferner sollten die Informationspflicht über das Gesetz und die Benennung einer für Beschwerden zuständigen Stelle sowie die Schulung aller (!) Mitarbeiter nicht vergessen werden. Für Betriebsräte gilt erst recht, dass Schulungsbedarf besteht. Die damit verbundenen Kosten werden erheblich sein. Es bleibt festzuhalten, dass sich insbesondere für die Arbeitgeber einiges ändern wird. Um den geforderten Organisationspflichten nachzukommen und sich vor AGGhopping zu schützen, sollten sie in jedem Falle ihrer innerbetrieblichen Schulungspflicht nachkommen und Einstellungs-, Auswahl- und Beförderungsrichtlinien diskriminierungsfrei fassen.

7 Abschließend sei noch der Hinweis erlaubt, dass in diesem Rahmen das Thema AGG nur angerissen und keineswegs abschließend behandelt werden konnte. Aufgrund der Ungereimtheiten des Gesetzes hat der Bundestag am einige Nachbesserungen beschlossen. Dies wird die Probleme im Umgang mit dem neuen Recht jedoch nicht ausräumen. Die Autorin bietet Schulungen zum AGG für Arbeitgeber, Personalabteilungen und Betriebsräte mit Arbeitsunterlagen und auf Wunsch mit Workshop an. Die Schulungen können als Inhouse-Schulungen durchgeführt werden. Inhalt, Termine, zeitlicher Rahmen und Kosten können individuell festgelegt werden. Anfragen richten Sie bitte telefonisch an die Autorin unter 0421/ oder per an Bremen, den Autorin: Fachanwältin für Arbeitsrecht Christiane Ordemann, Parkstr. 99, Bremen,