Erstellung einer Rohrpostanlage im Klinikum, Vergabe Nr. A

Transkript

1 VERGABEKAMMER des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt 69 d VK-10/2006 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren pp. wegen Erstellung einer Rohrpostanlage im Klinikum, Vergabe Nr. A

2 hat die Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium in Darmstadt nach mündlicher Verhandlung vom durch den vorsitzenden Dipl.-Ing. den hauptamtlichen Beisitzer und die ehrenamtliche Beisitzerin am beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer. 3. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer werden auf 2.650,00 EUR festgesetzt. 4. Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die zur Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen zu erstatten. 5. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten auf Seiten des Antragsgegners war erforderlich. 6. Die Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. I. Der Antragsgegner (nachfolgend: Ag) schrieb im offenen Verfahren die Erstellung einer Rohrpostanlage mit zentraler Überfahrt mit 16 Linien im Klinikum xxx Bau - Erweiterungsbau und Sockelgeschosse -, Vergabe Nr. A , aus. 1. In Ziffer III.2.1.1) der Vergabebekanntmachung vom forderte der Ag unter der Überschrift "Rechtslage - Geforderte Nachweise: Geforderte Eignungsnachweise gem. 8 VOB/A Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe a - f und g (= Sonstige)". 2

3 Schlusstermin für den Eingang der Angebote war nach Ziffer IV.3.3 der Vergabebekanntmachung der , 10:30 Uhr. Nach Ziffer 3.1 der Anforderung zur Abgabe eines Angebotes EVM (B) A EG 211 EG und nach Ziffer der "Weiteren Besonderen Vergabebedingungen" hatten die Bieter einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister ( 150 Gewerbeordnung) mit dem Angebot vorzulegen, der nicht älter als drei Monate sein durfte. Bei Ziffer 4 "Die Erteilung des Auftrages kann von folgenden Nachweisen abhängig gemacht werden" der Anforderung zur Abgabe eines Angebotes (EVM (B) A EG 211 EG) ist angekreuzt: "Unterlagen nach 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A". Als Zuschlagskriterien sind unter Nr. 5.3 EVM (B) A EG 211 EG genannt: Das wirtschaftlichste Angebot bezüglich: Preis, Qualität, Konstruktion, Wartung, Ausführungsfrist, Funktionalität, Technischer Wert, Gestaltung Vertragsbestandteil war nach Ziffer 1.1 EVM (B) Ang 213 auch die Wartung der Anlage nach dem Vertragsmuster "Inspektion und Wartung v. techn. Anlagen u. Einrichtungen" mit Leistungskatalog "Rohrpostanlage" (EVM Erg Wart 242.1). Auf diesem Formblatt ist unter Ziffer 2 "Sie werden gebeten" angekreuzt: "die in der/den beigefügten Arbeitskarte(n) beschriebenen Arbeiten ohne Änderung anzubieten" In dem Vertrag "Inspektion und Wartung von technischen Anlagen und Einrichtungen" war unter Ziffer 5 "Vergütung" bei Unterpunkt 5.2 anzukreuzen, wie die Vergütung gezahlt werden soll. Nach Ziffer 7.2 hatte der Auftragnehmer auf Verlangen eine Haftpflichtversicherung nach zuweisen mit Deckungssummen für Personen-, Sach- und Vermögensschäden. 2. An dieser Ausschreibung beteiligte sich die Antragstellerin (nachfolgend: Ast) mit Schreiben vom und führte darin ohne nähere Darlegungen 12 Referenzen an. Weiterhin legte sie in der Anlage 5: Referenzen über bereits realisierte Rohrpostanlagen, in der Anlage 6: Projekte der letzten drei Jahre mit Hinweisen auf Ansprechpartner sowie in der Anlage 9: gewünschtes Prospektmaterial bei. 3

4 Ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister lag dem Angebot der Ast nicht bei. Zu Ziffer zum Wartungsvertrag - hatte die Ast unter "Summe" eingetragen: "3.000,-- / jährlich 1 x". Unter Ziffer 5.2 ist keine Eintragung vorgenommen bzw. nichts angekreuzt worden. 3. Die Beigeladene (nachfolgend: Bg) legte mit Schreiben vom ihr Angebot vor. In diesem Schreiben teilte sie u.a. mit, dass ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister beigefügt sei, der jedoch in den der Vergabekammer vorliegenden Vergabeakten nicht enthalten ist. Zu den unter Punkt 4 der Angebots-Anforderungen VOB/ Teil A) - 8 Nr. 3 geforderten Nachweisen führte sie unter d) - Technische Ausrüstung - aus: "eigene Herstellung am Firmensitz seit 1977." In dem diesem Schreiben beigefügten Wartungsvertrag war in Ziffer 7.2 die Position für Vermögensschäden nicht ausgefüllt. Mit Schreiben vom hatte der Ag die Ast um Verlängerung der Zuschlagsfrist gebeten und zur Aufklärung ihres Angebotsinhaltes ein separates Schreiben angekündigt. 4. In dem Vergabevermerk vom wird zu dem Angebot der Ast ausgeführt: " : Wartungsvertrag - fehlende Angaben: In Ziffer 5 (Vergütung) des Wartungsvertrages hat der Bieter keine Angaben gemacht, ob eine Anpassung der Vergütung aus 5.1 nach der Preisgleitklausel durchgeführt werden soll oder ob er auf eine Anpassung verzichtet. Somit ist die Vergütungspauschale unter Ziffer 5.1 nicht mehr eindeutig zu bewerten, das Wartungsangebot ist unvollständig : Auszug aus dem Gewerbezentralregister (GZR) liegt nicht vor: Dieser Auszug hätte bereits mit dem Angebot vorgelegt werden müssen gem. EVM (B) A EG (Angebotsaufforderung, Ziffer 3.1). Das Angebot ist unvollständig. 4

5 : Die nach 8 Nr. 3 Ziffern a, c - f VOB/A geforderten Eignungsnachweise fehlen vollständig. Bewertung Bieter 4: Wegen der in den Ziffern bis dargestellten Mängel ist das Angebot unvollständig und von der weiteren Wertung auszuschließen." Als Ergebnis der Formalprüfung wird zu dem Angebot der Bg in dem Formblatt vom unter "Fehlende Unterlagen" vermerkt: "- Wartungsvertrag - fehlende Angaben" In dem Vergabevermerk vom wird unter "Bewertung Bieter 1" ausgeführt: "Das Angebot ist formal ordnungsgemäß und verbleibt in der weiteren Wertung." 5. Die Ag unterrichtete die Ast gem. 13 VgV mit Informations- und Absageschreiben vom , dort nach dem Eingangsstempel am eingegangen, davon, dass ihr Angebot wegen formaler Mängel von der Angebotswertung ausgeschlossen wird und wem der Zuschlag erteilt werden soll. In diesem Schreiben ist unter "Formaler Prüfung" angekreuzt: "Ihr Angebot wird ausgeschlossen gem. 25 Nr. 1 VOB/A, weil es Preise bzw. geforderte Erklärungen nicht enthält, es nicht vollständig ist, es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfüllt." In der Erläuterung ist ausgeführt: "1.) Der Wartungsvertrag ist unvollständig, es fehlt die Angabe, ob die Jahrespauschale für die gesamte Vertragslaufzeit gilt oder eine Preisgleitklausel vereinbart werden soll. 2.) Die "Bedingungen für die Teilnahme" gemäß Vergabebekanntmachung wurden von Ihrem Angebot nicht erfüllt. Es fehlen die Unterlagen nach 8 Nr. 3 Ziffern a, c - f VOB/A. Es fehlt weiter der Auszug aus dem Gewerbezentralregister". 5

6 6. Die Ast rügte mit Schreiben vom die Entscheidung des Ag, sie gem. 25 Nr. 1 VOB/A auszuschließen und forderte ihn auf, der Rüge abzuhelfen Zu dem Vorwurf, der Wartungsvertrag sei unvollständig, meinte sie, dies sei nur bedingt richtig. Aus Ziffer 5.1 sei zu entnehmen, dass eine Angebotssumme von EUR 3.000,00 jährlich 1x angeboten sei. Zu dem Vorwurf, es fehlten die Unterlagen nach 8 Nr. 3 Ziffer a, c-f VOB/A, entgegnete sie, dies sei nur bedingt richtig; auf die Anlage 6 ihres Angebotsschreibens vom werde verwiesen. Weiterhin machte sie geltend, dass nach Ziffer 4 des Formblattes 211 EG (Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes) die Erteilung des Auftrages von der Vorlage der Unterlagen nach 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A abhängig gemacht werden könne. Hinzu komme, dass die Vergabestelle am angerufen und die nunmehr monierten Erklärungen angefordert habe. Sie behauptete, daraufhin an die Vergabestelle das Schreiben vom gerichtet zu haben. Zu dem Vorwurf, es fehle der Auszug aus dem Gewerbezentralregister, hat sie folgendes vorgetragen: " Dies mag zutreffen, d.h. unsere Mandantin ist nicht sicher, ob sie die betreffende Unterlage beigefügt hat. Die vorliegenden Formalien rechtfertigten nicht den von der Vergabestelle vorgenommenen Ausschluss. Nach Ziffer 4 des Formblattes 211 EG kann die Erteilung des Auftrages von der Vorlage der Unterlagen nach 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A abhängig gemacht werden. Entsprechendes ergibt sich aus Ziff. 3.3 der Bewerbungsbedingungen des Formblatts 212: Unvollständige Angebote können ausgeschlossen werden. Dies bedeutet, dass die Vergabestelle im Rahmen ihres hier auf Null reduzierten Ermessens ein Nachreichen zur Vervollständigung des Angebotes zulassen konnte und unsere Mandantin hätte dazu auffordern müssen. Es muss zudem davon ausgegangen werden, dass die hier fehlenden Unterlagen nach den Ausschreibungsbedingungen keinen wettbewerbsrelevanten Inhalt hatten." Als Nachgang zu ihrem Schreiben vom übersandte die Ast dem Ag mit Kurzmitteilung vom das Schreiben vom 06./ Darin stimmte sie der Verlängerung der Zuschlagsfrist bis zum zu 6

7 und fügte gem. 8 Nr. 3 Abs. 1 a - g VOB/A zum Nachweis ihrer Eignung folgende Angaben hinzu: Umsatz in den letzten drei Jahren, Ausführung von Leistungen in: dem Uni - Klinikum in, dem Kreiskrankenhaus in und in dem Städtischen Krankenhaus in, Anzahl der durchschnittlich Beschäftigten, technische Ausrüstung der Ast, Nachweis des technischen Leitungs- und Aufsichtspersonals, Mitteilung über den Sitz sowie die Gewerbeanmeldung, Nachweis der Fachkunde des Personals. 7. Mit Schriftsatz vom hinterlegte der Ag bei der Vergabekammer eine Schutzschrift (VK - 09/2006). Darin beantragte er: 1. Ein Nachprüfungsantrag der möglichen Antragstellerin auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bezüglich der Vergabe Nr. A offenes Verfahren über Rohrpostanlage, Klinikum, gerichtet gegen den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin und/oder auf Aufhebung der vorbezeichneten Ausschreibung oder mit ähnlichem Antrag ist als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen. 2. Hilfsweise ist der möglichen Antragstellerin nach 111 GWB die Akteneinsicht zu versagen. 3. Diese Schutzschrift wird der möglichen Antragstellerin nur dann zugänglich gemacht, wenn diese tatsächlich einen Nachprüfungsantrag stellen sollte. 8. Die Ast stellte mit Schreiben vom einen Nachprüfungsantrag und beantragte: 1. Den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots der Ast vom zu erteilen, 2. der Ast Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren, 3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Ast für notwendig zu erklären, 4. dem Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Ast aufzuerlegen. 7

8 Sie meint, die Rüge vom sei rechtzeitig, weil sie die Mitteilung der Ag nach 13 VgV am Samstag, den erhalten habe. Zu dem Wartungsvertrag räumt sie ein, lediglich die Ziff. 5.1 und nicht Ziff. 5.2 ausgefüllt zu haben. Zu den von dem Ag beanstandeten Eignungsnachweisen nach 8 Nr. 3 Ziff. a, c - f VOB/A behauptet sie, diese seien im Angebotsschreiben vom enthalten. Darüber hinaus macht sie geltend, die Ag sei aus den vorausgegangenen Vergabeverfahren (69 d VK - 49/2005) über die Tatsachen, die den Eignungsnachweisen zugrunde liegen, bestens informiert. Entsprechendes gelte für den Gewerbezentralregisterauszug. Sie meint, auch in dem vorliegenden Vergabeverfahren Eignungsnachweise mit übersandt zu haben, die möglicherweise von dem Ag vernichtet oder bei ihm nicht mehr auffindbar seien. Das Vergabeverfahren müsse aufgehoben werden, weil es an einem schwerwiegenden Fehler leide, der darin bestehe, dass der Ag Unterlagen eines Bieters vor Abschluss eines laufenden Verfahrens vernichtet habe. Sie meint weiterhin, der Hinweis der Bg in ihrem Begleitschreiben zum Angeobt vom sei kein geeigneter Eignungsnachweis im Sinne von 8 Nr. 3 Abs. 1 d VOB/A und stellt die Frage, was eine "Standartforderung" im Vergabeverfahren sei. Dass ein geräte- und maschinenmäßiger Nachweis in der Praxis kaum darstellbar sei, vorliegende jedoch nur für die Bg gelten soll, stelle eine Ungleichbehandlung dar. Wenn der Ag das Vergabekriterium "technische Ausrüstung" aufnehme, müsste er dieses bei allen Bietern entsprechende werten. 9. Mit Beschluss der Vergabekammer vom wurde der Nachprüfungsantrag vom dem Ag zugestellt. Der Antragsgegner beantragt in seiner Erwiderung vom , 1. Der Nachprüfungsantrag vom wird als unzulässig verworfen, 2. hilfsweise als unbegründet zurückgewiesen, 3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners, die ihm zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung angefallen sind. 8

9 Er meint, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil es bereits an einer unverzüglichen Rüge fehle. Das Absageschreiben vom sei, den üblichen Postlauf eingerechnet, bei der Ast am Samstag, den eingegangen. Da die Sach- und Rechtslage auch für die Ast eindeutig wäre, sei ihr zuzumuten gewesen, die Rüge bis spätestens zum zu erheben. Das erst am eingegangene Schreiben sei daher verfristet. Im Übrigen teilt er mit, das von der Ast angeführte Schreiben vom nicht erhalten zu haben. Dieses Schreiben habe der Prozessbevollmächtigte der Ast erst mit Schreiben vom vorgelegt, das tatsächlich das Datum trage. Darauf komme es jedoch nicht an, weil dies verspätet wäre, da die erforderlichen Nachweise zusammen mit dem Angebot und nicht erst nachträglich hätten vorgelegt werden müssen. Es sei auch völlig unerheblich, wenn die Ast bezüglich der fehlenden Eignungsnachweise ausführe, die streitgegenständliche Baumaßnahme sei bereits zweimal Gegenstand einer Ausschreibung gewesen; aus den vorangegangenen Vergabeverfahren wäre der Ag über die Tatsachen, die den Eignungsnachweisen zugrunde liegen würden, bestens informiert. Vielmehr seien die Eignungsnachweise mit Abgabe des neuerlichen Angebotes vorzulegen. Darüber hinaus weist er darauf hin, dass die Ast im vorangegangenen Verhandlungsverfahren nicht die geforderte Linearüberfahrt sondern ein Drehkarussell angeboten habe. Des Weiteren hielt der Ag den Ausschluss des Angebotes der Ast nach 25 Nr. 1 VOB/A für rechtmäßig, denn das Angebot sei hinsichtlich der fehlenden Angaben im Wartungsvertrag unvollständig. Ferner sei dem Angebot der geforderte Gewerbezentralregisterauszug nicht beigefügt gewesen und es fehlten dem Angebot weiterhin die geforderten Eignungsnachweise nach 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a, c - f VOB/A. Hilfsweise führte er aus, die Ast wäre auch auf der Stufe der technischen und wirtschaftlichen Prüfung von der weiteren Angebotswertung auszuschließen gewesen. 10. Nach einem entsprechenden Hinweis des Vorsitzenden der Vergabekammer teilte der Ag mit, dem Angebot der Bg vom habe ein Gewerbezentralregisterauszug beigelegen. Einer seiner Mitarbeiter habe den Gewerbezentralregisterauszug aus dem Angebot der Bg. aus- und in einen gesonderten Ordner abgeheftet. Dieser Gewerbezentralregisterauszug sei jedoch aus nicht nachvollziehbaren Gründen vor Abschluss des laufenden Vergabeverfahrens vernichtet worden. Zur Glaubhaftmachung dieser Behauptung legte der Ag eine eidesstattliche Versicherung seines Mitarbeiters vom vor. 9

10 Zu dem mündlichen Hinweis des Vorsitzenden der Vergabekammer vom , die Ausführungen der Bg in ihrem Angebot vom unter Ziffer d) stellten möglicherweise keinen tauglichen Eignungsnachweis im Sinne von 8 Nr. 3 Abs. 1 d) VOB/A dar, führte der Ag unter Bezugnahme auf die von der Bg beigefügten Anlagen aus, die Angabe der Bg, sie stelle Komponenten in der eigenen Firma seit 1977 her, sei ausreichend, denn dadurch sei feststellbar, ob es sich um einen reinen Zukäufer handele oder ob die Firma die Anlagen auch selbst entwickele und lasse den sicheren Rückschluss zu, dass die Bg über die erforderlichen technische Leistungsfähigkeit, insbesondere die erforderliche technische Ausrüstung zur Herstellung solcher Rohrpostanlagen, verfüge. 11. Mit Beschluss der Vergabekammer vom wurde die Bg gem. 109 GWB zum Verfahren beigeladen. In ihrem Schriftsatz vom behauptet sie unter Beifügung einer bei ihr archivierten Zweitausfertigung der Auskunft aus dem Gewerbezentralregister mit Datum vom , zum Zeitpunkt der Abgabe ihres Angebotes am seien die Unterlagen vollständig gewesen. Sie meinte, die vermeintliche Nicht-Vorlage des Auszuges aus dem Gewerbezentralregister könne keinesfalls als Ausschlusskriterium bewertet werden, da bereits mit Schreiben vom gem. 13 VgV die Absicht bekundet worden sei, ihrem Unternehmen den Zuschlag zu erteilen. Anträge auf Akteneinsicht durch die Ast oder die Bg wurden nicht gestellt. Ausweislich der beigezogenen Akte 69 d VK - 49/2005 hatte die Ast in dem damaligen Nachprüfungsverfahrens einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister vom vorgelegt. Am fand eine mündliche Verhandlung statt. Die Ast beantragte: 1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin vom 4. Oktober 2005 zu erteilen, hilfsweise: 2. das Vergabeverfahren aufzuheben. 3. der Antragstellerin Einsicht in di e Vergabeakten zu gewähren, 10

11 4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären, 5. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsstellerin aufzuerlegen. Der Ag beantragt, die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen. Die Beigeladene stellte keinen Antrag. Wegen weiterer Einzelheiten wird ergänzend auf die eingereichten Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten und die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorgelegen haben, Bezug genommen. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. II. 1. Der Nachtragantrag ist zulässig. Das Vergabenachprüfungsverfahren gem. 98 ff GWB ist eröffnet. Der Ag wird für das Land Hessen tätig. Gegenstand der Ausschreibung sind Leistungen für das Klinikum. Der Auftrag ist europaweit ausgeschrieben worden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer sowie die formalen und inhaltlichen Voraussetzungen eines Nachprüfungsantrags ( 100 Abs. 1, 107, 108 GWB) sind gegeben. Die Ast macht auch eine Verletzung von Rechten nach 97 Abs. 7 GWB geltend, indem sie vorträgt, der Ag habe mit der vorgenommenen Entscheidung, sie auszuschließen, gegen die Vorschrift des 25 VOB/A verstoßen. Sie ist auch ihrer Pflicht zur unverzüglichen Rüge nachgekommen. Denn das Schreiben des Ag vom ist bei der Ast am eingegangen. Da dies jedoch ein Samstag war, zählt für die sich daraus ergebende Frist erst der darauf folgende Montag ( 193 BGB). Dann ist die Rüge innerhalb von 4 Werktagen und somit unverzüglich erfolgt. 11

12 2. Der Antrag zu 1., die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin vom zu erteilen, war mangels Antragsbefugnis, jedenfalls aber mangels Rechtsverletzung der Ast abzuweisen. Ob vorliegend eine Antragsbefugnis der Ast gegeben ist, kann letztlich offen bleiben. Zwar ist es für die Annahme der Antragsbefugnis ausreichend, wenn die Ast geltend macht, sie habe zwar ein Angebot abgegeben, dem der Zuschlag zu versagen und das zwingend auszuschließen war, aber auch das verbliebene Angebot der Bg ausgeschlossen werden müsste. Dann bestünde bei einer insoweit notwendigen Aufhebung der Ausschreibung und einer etwaigen neuen Vergabe die Chance, nunmehr ein zuschlagfähiges Angebot abzugeben (vgl. OLG Frankfurt, Az. 11 Verg 11 und 12/05 m.w.n.). Dies kann hier deshalb offen bleiben, weil sowohl der Haupt- als auch der Hilfsantrag unbegründet ist. Der Ag hat das Angebot der Ast gem. 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A zu Recht zwingend von der Wertung ausgeschlossen, weil sie nicht alle Unterlagen vorgelegte, die der Ag fordern durfte und auch gefordert hatte. Dies ergibt sich aus Folgendem: a) Das Angebot der Ast war gem. 25 Nr. 2 VOB/A von dem Verfahren auszuschließen, weil nicht die geforderten Eignungsnachweise vorgelegen haben. Zwar behauptet die Ast unter Hinweis auf den von dem Ag vernichteten Gewerbezentralregisterauszug der Bg, die beanstandeten Eignungsnachweisen nach 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a, c - f VOB/A seien im Angebotsschreiben vom enthalten gewesen. Diese seien möglicherweise auch von dem Ag vernichtet worden oder nicht mehr bei ihm auffindbar. aa) Diese Behauptung der Ast kann auf sich beruhen. Richtig ist, dass in den der Vergabekammer vorliegenden Vergabeunterlagen die nach 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a, c - f VOB/A geforderten Unterlagen nicht enthalten sind. Darüber hinaus ist unstreitig, wie die Ast bereits in ihrem Rügeschrieben vom eingeräumt hatte, dass die geforderten Unterlagen nach 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A nicht vollständig vorgelegen haben. Daher ist die Behauptung, diese Unterlagen hätten im Zeitpunkt der Angebotsabgabe dem Ag vorgelegen, nach dem eigenen Vortrag der Ast unzutreffend. Unabhängig davon lässt sich dem Angebotsschreiben der Ast vom nicht entnehmen, dass diesem Schreiben weitere Unterlagen als Anlagen beigefügt gewesen wären. Denn in diesem Schreiben werden zwar neun Anlagen benannt und beschrieben. Lediglich bei der Anlage sechs handelt es sich um einen Nachweis im Sinne 12

13 von 8 Nr. 3 Buchst. b VOB/A. Dass diesem Schreiben Anlagen mit weitere Nachweisen im Sinne von 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a, c - f VOB/A beigefügt gewesen sein könnten, ist nicht ersichtlich. Selbst dem Schreiben vom der Ast mit den Anlagen vom 06./ , das nicht die Ast, sondern der Ag in das Verfahren eingebracht hatte, lässt sich nicht entnehmen, dass die Ast die geforderten Unterlagen überhaupt an den Ag übersandt hatte. Denn anderenfalls hätte die Ast - ihren Vortrag als zutreffend unterstellt - in ihrem Schreiben auf diese Tatsache hingewiesen und deutlich gemacht, dass die beigefügten Unterlagen erneut übersandt werden. bb) Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht der Hinweis der Ast auf Anlage 6 ihres Angebotsschreibens vom Ausweislich der Ausführungen in diesem Schreiben sind in der Anlage 6 Projekte der letzten drei Jahre mit Hinweis auf Ansprechpartner beigefügt. Dabei handelt es sich nur um den Nachweis nach 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. b VOB/A. Andere Nachweise nach 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A sind dieser Anlage nicht zu entnehmen. cc) Sofern die Ast meint, die geforderten Nachweise hätte sie nicht in dem geforderten Umfang vorlegen müssen, weil ihre Eignung für die Vergabestelle bereits nachweislich bzw. aufgrund hinreichender eigener Kenntnisse oder aus sonstigen Gründen gegeben sei, ist dies unzutreffend. Die Tatsache, dass sich die Ast bereits an den vorausgegangenen Vergabeverfahren beteiligt hatte, führt nicht dazu, dass die Ast in dem vorliegenden Verfahren die geforderten Nachweise nach 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A nicht mehr vorlegen müsste. Abgesehen davon, dass die Ast mit diesem Vortrag präkludiert ist, weil die geforderten Eignungsnachweise bereits aus der Bekanntmachung erkennbar sind und die Ast die Nichterforderlichkeit derartiger Nachweise nicht vor Ablauf der Bewerbungsfrist gegenüber dem Ag gem. 107 Abs. 3 S. 2 GWB gerügt hat, hätte sie sich in dem konkreten Falle zunächst an den Ag wenden müssen. Denn ein Bieter, der bestimmte Nachweise nicht für erforderlich oder Vorlagefähig hält, darf nicht ohne weiteres auf ihre Vorlage verzichten oder sich ggf. darauf verlassen, die Vergabestelle werde von den eigenen zwingenden vorgaben absehen (vgl. 3. Vergabekammer des Bundes vom 29. Juli 2005, VK 3-76/05). Hinzu kommt, dass die Vergabestelle nicht verpflichtet ist, alle Vergabeunterlagen aufzuheben, um sie bei einer erneuten Bewerbung eines Anbieters wieder zu verwenden. 13

14 Die Ast behauptet auch nicht, in einem vorhergegangenen Verfahren alle erforderlichen Unterlagen im Sinne von 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A vorgelegt zu haben. Sie hält in ihrem Nachprüfungsantrag vom lediglich fest, dass die hier streitgegenständliche Baumaßnahme schon 2 x Gegenstand einer Ausschreibung war. Aus diesen Vergabeverfahren soll nach ihrer Auffassung der Ag über die Tatsachen, die den Eignungsnachweisen zugrunde liegen, bestens informiert sein. Soweit die Ast unter Bezugnahme auf das Nachprüfungsverfahren 69d VK - 49/2005 offenbar behauptet, die angeforderten Unterlagen bereits in diesem Verfahren vorgelegt zu haben, geht dies fehl. Denn der Verfahrensakte 69d VK - 49/2005 kann für die Behauptung der Ast nichts entnommen werden. In dem in dieser Akte enthaltenen Angebotsschreiben vom heißt es zum Nachweis der Eignung lediglich - und Insoweit wie schon in dem Angebotsschreiben vom : "Zum Nachweis der Eignung, Qualität, Funktionalität, die Konstruktion und technischen Wert liegen diesem Angebot Aufstellungspläne der Zentralräume Haus 23, Haus 8 und 1. BA ist im Maßstab 1 : 50 bei." Diese Ausführungen bedeutet jedoch nicht den geforderten Nachweise nach 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A. Weitere Nachweise im Sinne von 8 Nr. 3 VOB/A sind in dieser Verfahrensakte nicht enthalten. Folglich lag unstreitig ein unvollständiges Angebot vor, das zwingend von der Wertung auszuschließen war. b) Weiterhin führt auch der nicht vorgelegte Gewerbezentralregisterauszug zum Ausschluss der Ast. Ausweislich des Wortlauts der Ziff. 3.1 im EVM (B) A EG, 211 EG war die Vorlage eines Gewerbezentralregisterauszuges gefordert. Die Nichtvorlage des Gewerbezentralregisterauszuges durch die Ast führt zu deren Ausschluss aus der Angebotswertung. In diesem Zusammenhang sei nur am Rand sei darauf hingewiesen, dass der in der Verfahrensakte 69d VK - 49/2005 befindliche Gewerbezentralregisterauszug das Datum " " trägt und, sofern es auf diesen Auszug angekommen wäre, damit nicht den geforderten Vorgaben entsprochen hätte. c) Das Angebot der Ast war jedoch auch gem. 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A auszuschließen, weil im Wartungsvertrag lediglich die Ziff. 5.1 und nicht auch Ziff. 5.2 ausgefüllt war. 14

15 Unter der Überschrift "Vergütung" sollte der Bieter in Ziff. 5.2 angeben, wie die Vergütung (die Zahlungsweise) erfolgen sollte. Dazu hat die Ast nichts angekreuzt, wie sie selbst einräumt. Damit ist ihr Angebot unvollständig, denn dadurch ist ein wesentlicher Vertragsbestandteil, die Zahlungsmodalität, offen geblieben. Gem. 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A können jedoch nur vollständige Angebote gewertet werden. Unvollständige Angebote sind dagegen von der Wertung auszuschließen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Dezember 2004, VII - Verg 48/04). d) Der Ausschluss des Angebotes der Ast ist auch gem. 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A gerechtfertigt, weil sie, wie die mündlichen Verhandlung ergeben hat, keine Referenzen über vergleichbare Leistungen vorlegen konnte. Denn in der mündlichen Verhandlung hat die Ast eingeräumt, dass bei dem von ihr angegebenen Klinikum eine Linearüberfahrt nicht zur Ausführung gekommen ist. Somit kommt das Klinikum nicht mehr als Referenzobjekt für die geforderte Linearüberfahrt in Betracht. 3. Das Angebot der Bg war entgegen dem Vorbringen der Ast nicht gem. 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A von der Wertung auszuschließen. Das ergibt sich aus Folgendem: Richtig ist zwar, dass die Bg in dem Wartungsvertrag in Ziffer 7.2 die Position "Vermögensschäden" nicht ausgefüllt hatte, worauf sich nach der Einlassung des Ag in der mündlichen Verhandlung der Vermerk in dem Formblatt vom unter "Fehlende Unterlagen" beziehen soll. Dadurch ist der Wartungsvertrag objektiv unvollständig. Ein Ausschluss nach 25 Nr. 1 VOB/A kommt jedoch nicht in Betracht, weil die Bg nicht verpflichtet war, in Ziffer 7.2 die Position "Vermögensschäden" auszufüllen. Denn ausweislich der Ziffer 7.2 des Wartungsvertrages hatte ein Auftragnehmer auf Verlangen eine Haftpflichtversicherung nachzuweisen. Ein solches Verlangen ist jedoch den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen. Dann kann sich - unabhängig von dem Willen des Ag, zu Ziffer 7.2 Eintragungen zu erhalten - daraus für einen Bieter für den Fall kein Nachteil ergeben, dass er diese Positionen nicht oder nicht vollständig ausfüllt. 4. Die Bg war entgegen dem vorbringen der Ast auch nicht unter dem Gesichtspunkt der nicht nachgewiesenen Leistungsfähigkeit gem. 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A auszuschließen. Die Bg hatte im Gegensatz zu der Ast die geforderten Nachweise erbracht. 15

16 a) Dazu hatte der Ag in seinem Schriftsatz vom eingehend dargelegt, dass er aus den von der Bg mit dem Angebot vorgelegten Unterlagen den Rückschluss gezogen hat, die Bg verfüge über die erforderlichen technische Leistungsfähigkeit, insbesondere über die erforderliche technische Ausrüstung zur Herstellung solcher Rohrpostanlagen. Diesen Ausführungen ist die Ast nicht ausreichend entgegengetreten, sodass für die Vergabekammer keine Veranlassung für eine davon abweichende rechtliche Bewertung bestand. aa) Die in diesem Zusammenhang von der Ast in ihrer Stellungnahme aufgeworfene Frage, was eine "Standartforderung" im Vergabeverfahren sei, lässt offen, welche Konsequenzen sie aus der Beantwortung dieser Frage hinsichtlich der angegriffenen Bewertung des Ag ziehen will. Daher kann die Beantwortung dieser Frage letztlich dahinstehen, weil sich daraus hinsichtlich der von dem Ag vorgenommenen Bewertung offensichtlich keine vergaberechtlichen Konsequenzen ergeben. bb) Die Behauptung der Ast, dass ein geräte- und maschinenmäßiger Nachweis im Sinne eines Nachweises der technischen Ausrüstung vorliegend nur für die Bg, nicht jedoch für die Ast bejaht werde und daher eine Ungleichbehandlung darstelle, ist unzutreffend. Die Ast verkennt dabei, dass sie - im Gegensatz zu der Bg - mit ihrem Angebot keine Unterlagen im Rahmen des Eignungsnachweises nach 8 Nr. 3 Abs. 1 a, c - f VOB/A vorgelegt hat. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter 2a) verwiesen. Demgegenüber hat die Bg mit ihrem Angebotsschreiben vom und den dabei vorgelegten Unterlagen den Ag in die Lage versetzt, zu überprüfen, ob sie über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit, insbesondere über die erforderliche technische Ausrüstung zur Herstellung solcher Rohrpostanlagen verfügt. Der Ag hat diese Unterlagen überprüft und ist dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass die technische Leistungsfähigkeit der Bg gegeben ist. Eine solche Prüfung konnte bei der Ast jedoch nicht erfolgen, weil sie Insoweit keine prüffähigen Unterlagen vorgelegt hatte. Daher liegen Insoweit unterschiedlich gelagerte Sachverhalte vor, sodass eine Ungleichbehandlung der Ast im Verhältnis zu der Bg nicht gegeben ist. cc) Darüber hinaus sind die Ausführungen des Ag in seinem Schriftsatz vom mehrmals in der mündlichen Verhandlung am erörtert worden. Den dortigen ergänzenden Erklärungen der Ag ist die Ast über ihre schriftlichen Ausführungen hinaus nicht entgegengetreten. Die Vergabekammer hatte daher keine Veranlassung, die Ausführungen des Ag - insbesondere zu den von ihm gezogenen Rückschlüssen - in Zweifel zu ziehen und abweichend rechtlich zu bewerten. 16

17 b) Die Tatsache, dass der Ag den Gewerbezentralregisterauszug der Ast irrtümlich während des anhängigen Nachprüfungsverfahrens vernichtet hatte, führt weder zum Ausschluss der Bg noch zur Aufhebung des Vergabeverfahrens. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II. 2 b verwiesen. Darüber hinaus lag dem Angebot der Bg ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister vor. Das ergibt sich zur Überzeugung der Vergabekammer aus der von der Ag vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom Zweifel an der Richtigkeit der von dem Ag vorgelegte eidesstattlichen Versicherung sind weder ersichtlich noch von der Ast vorgetragen worden. 5. Auch der Hilfsantrag der Ast, das Vergabeverfahren aufzuheben, hatte keinen Erfolg. a) Die Aufhebung der Ausschreibung gem. 26 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A kommt nicht in Betracht, weil mit dem Angebot der Bg ein Angebot vorliegt, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II. 4. und 5. verwiesen. b) Gleiches gilt auch für die Auffassung der Ast, das Vergabeverfahren leide durch die irrtümliche Vernichtung einer Unterlage durch den Ag an einem so schwerwiegenden Fehler, dass es aufgehoben werden müsse. Zutreffend ist zwar, dass schwerwiegenden Fehler in dem Vergabeverfahren durchaus zur Aufhebung des Vergabeverfahrens führen können, wenn dadurch Rechte der Verfahrensbeteiligten beeinträchtigt werden. Vorliegend ist jedoch ein solch schwerwiegender Verfahrensfehler nicht ersichtlich. Zwar stellt die Vernichtung einer von einem Bieter in einem Vergabeverfahren vorgelegten Unterlage vor Abschluss des Vergabeverfahrens durchaus einen Verfahrensfehler dar. Ob vorliegend die Vernichtung des Gewerbezentralregisterauszuges der Bg eine Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtfertigen könnte, kann vorliegend jedoch dahinstehen. Jedenfalls könnte nur ein von einem Verfahrensfehler direkt betroffener Bieter, hier die Bg, die sich daraus ergebenden Konsequenzen geltend machen. Die Ast hingegen wurde durch die Vernichtung des Gewerbezentralregisterauszuges der Bg nicht in ihren subjektiven Rechten beeinträchtigt und kann sich daher nicht auf diese Tatsache berufen. 6. Der Nachprüfungsantrag war somit zurückzuweisen. 17

18 III. 1. Die Ast hat als unterlege Partei die Kosten des Verfahrens zu tragen ( 128 Abs. 3 GWB). 2. Die Festsetzung der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens ( 128 Abs. 2 Satz 1 GWB). Wegen des streitgegenständlichen Wertes des Angebotes in Höhe von ,47 EUR (Angebotssumme: EUR ,47 zuzüglich Wartungspauschale für fünf Jahre: EUR ,00) ist unter Berücksichtigung der von der Vergabekammer des Bundes erarbeiteten Gebührentabelle eine Gebühr von 2.650,00 EUR anzusetzen. 3 Die Ast ist zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Ag verpflichtet. ( 128 Abs. 4 Satz 2 GWB). 4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Ag war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig ( 124 Abs. 4 GWB/ 80 Abs. 2 VwVfG). 5. Die Kosten der Beigeladenen sind in entsprechender Anwendung von 154 Abs. 3 VwG nicht erstattungsfähig, weil sich die Bg dadurch, dass sie keinen Antrag gestellt hat, nicht an dem Kostenrisiko beteiligt hat. Dann sind ihr auch nicht die ihr entstandenen Kosten zu erstatten. 18

19 IV. Rechtsbehelfsbelehrung 19

20 Leitsätze Beschluss 69d VK - 10/2006 Spruchkörper: Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt Verkündungsdatum: Aktenzeichen: 69d VK 10/2006 Typ des Spruchkörpers: Ort: Bundesland: Vergabekammer Darmstadt Hessen Entscheidungserhebliche Normen: 97 Abs. 7 GWB, 8 Nr. 3 Abs. 1, 25 Nr. 2 Abs. 1, 26 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Typ der Entscheidung: Sofortige Beschwerde: Beschluss nein Die Tatsache, dass sich ein Bieter bereits an den vorausgegangenen Vergabeverfahren beteiligt hatte, führt nicht dazu, dass er in einem nachfolgenden Verfahren die geforderten Nachweise nach 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A nicht mehr vorlegen müsste. Sind die geforderten Eignungsnachweise bereits aus der Bekanntmachung erkennbar und hat der Bieter die Nichterforderlichkeit derartiger Nachweise nicht vor Ablauf der Bewerbungsfrist gegenüber dem Ag gem. 107 Abs. 3 S. 2 GWB zu rügen. Hält ein Bieter bestimmte Nachweise nicht für erforderlich oder vorlagefähig, darf nicht ohne weiteres auf ihre Vorlage verzichten oder sich ggf. darauf verlassen, die Vergabestelle werde von den eigenen zwingenden Vorgaben absehen. 20