B e g r ü n d u n g :

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1 Bsw 30078/06 Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Kammer I, Beschwerdesache Konstantin Markin gegen Russland, Urteil vom , Bsw /06. Art. 8, 14 EMRK, Art Prot. EMRK - Keine Möglichkeit für Soldaten, legal in Karenz zu gehen. Zulässigkeit der Beschwerde unter Art. 14 ivm. Art. 8 EMRK (einstimmig). Verletzung von Art. 14 ivm. Art. 8 EMRK (6:1 Stimmen). Entschädigung nach Art. 41 EMRK: Die Feststellung einer Konventionsverletzung stellt eine ausreichende Entschädigung für immateriellen Schaden dar. 200, für Kosten und Auslagen (6:1 Stimmen). B e g r ü n d u n g : Sachverhalt: Der Bf. ist von Beruf Soldat und lebt in Novgorod. Am brachte seine Frau ihr drittes Kind zur Welt. Am selben Tag wurde dem Antrag der beiden Ehegatten auf Scheidung der Ehe gerichtlicherseits stattgegeben. Sie einigten sich darauf, dass die drei Kinder beim Bf. leben sollten und seine Ex-Gattin Unterhalt leisten werde. Daraufhin ersuchte der Bf. seinen Vorgesetzten um Gewährung von drei Jahren Väterkarenz. Sein Antrag wurde am mit der Begründung abgelehnt, Karenz in einem derartigen Umfang könne nur weiblichem Personal gewährt werden. Dem Bf. wurde gestattet, sich für drei Monate beurlauben zu lassen, jedoch wurde er am wieder zum Dienst einberufen.

2 2 Bsw 30078/06 In der Folge wiesen die Militärgerichte den Antrag des Bf. auf Gewährung von drei Jahren Väterkarenz ab, weil sich dafür keine Basis im innerstaatlichen Recht finde. Am wurde dem Bf. auf Anweisung seines Vorgesetzten Karenz bis zum dem Tag, an dem sein jüngster Sohn das dritte Lebensjahr vollenden würde genehmigt. Ferner erhielt er finanzielle Unterstützung in der Höhe von RUB , (ca , ) mit Rücksicht auf die schwierige Familiensituation, die Notwendigkeit, für drei Minderjährige sorgen zu müssen, und wegen fehlender anderer Einkommensquellen. Im Dezember 2006 äußerte das lokale Militärgericht Kritik an der Anweisung, da sie mit der Ansicht der Militärgerichte zur Frage eines Anrechts des Bf. auf Väterkarenz nicht in Einklang stehe und daher rechtswidrig sei. Am wandte sich der Bf. an das Verfassungsgericht und brachte vor, die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (Anm.: 11 Abs. 13 Militärdienstgesetz gestattet weiblichen Soldaten, in Mütterkarenz gemäß den einschlägigen innerstaatlichen Vorschriften zu gehen. 32 Abs. 2 der Richtlinien für den Militärdienst enthält eine ähnliche Formulierung.) seien mit der in der russischen Verfassung verankerten Gleichheit von Frauen und Männern nicht vereinbar. Seine Beschwerde wurde mit dem Hinweis abgewiesen, mit dem freiwilligen Eintritt in den Militärdienst habe er einen Beruf gewählt, der zwangsläufig gewisse Beschränkungen seiner zivilen Rechte und Freiheiten mit sich bringe. Soldaten hätten nach geltendem Recht kein Anrecht auf eine dreijährige Väterkarenz. Einer der Gründe dafür sei, dass angesichts der

3 3 Bsw 30078/06 spezifischen Anforderungen des Militärdienstes eine Nichtwahrnehmung der militärischen Pflichten durch große Teile des Personals nicht hingenommen werden könne. Der Gesetzgeber habe mit der Möglichkeit für weibliche Soldaten, in Mütterkarenz zu gehen, zum einen die beschränkte Zahl von Frauen im Militärdienst und zum anderen ihre spezielle Rolle während der Mutterschaft in Betracht gezogen. Sofern ein Mann sich aber entscheide, die Pflege und Erziehung seines Kindes zu übernehmen, sei er aus familiären Gründen zum frühzeitigen Ausscheiden aus dem Militärdienst berechtigt. Rechtsausführungen: Der Bf. behauptet eine Verletzung von Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) in Verbindung mit Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot) sowie von Art Prot. EMRK (Gleichberechtigung der Ehegatten). I. Zur behaupteten Verletzung von Art. 14 ivm. Art. 8 EMRK Der Bf. bringt vor, die Verweigerung der Gewährung von Väterkarenz stelle eine ungerechtfertigte Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts dar. 1. Zur Zulässigkeit Im vorliegenden Fall erfolgte eine ausdrückliche Anerkennung einer Verletzung von Art. 8 ivm. Art. 14 EMRK seitens der nationalen Behörden weder im innerstaatlichen noch im Straßburger Verfahren. Ferner kann auch die Erlaubnis, in Karenz zu gehen, und die Gewährung finanzieller Hilfe nicht als prinzipielle Anerkennung einer Verletzung des Rechts auf Nichtdiskriminierung aufgrund des Geschlechts interpretiert werden, hielten doch die Gerichte an ihrer Auffassung fest, dass der Bf. in seiner Eigenschaft als

4 4 Bsw 30078/06 Soldat kein gesetzliches Anrecht auf Karenz habe. Er kann daher nach wie vor behaupten, Opfer einer diskriminierenden Behandlung zu sein. Zwar haben die Behörden dem Bf. ausnahmsweise gestattet, in Karenz zu gehen. Ungeachtet dessen blieben die einschlägigen Vorschriften unverändert in Kraft. Der GH ist der Ansicht, dass die vorliegende Beschwerde eine bedeutende Frage von allgemeinem Interesse aufwirft. Er hält es daher nicht für angemessen, den Fall wie von der Regierung beantragt gemäß Art. 37 Abs. 1 lit. b EMRK aus der Liste zu streichen. Dieser Beschwerdepunkt ist weder offensichtlich unbegründet noch aus einem anderen Grund unzulässig und daher für zulässig zu erklären (einstimmig). 2. In der Sache Der Bf. hat in seiner Eigenschaft als Soldat kein gesetzlich festgelegtes Anrecht auf Elternkarenz. Allerdings ist unbestritten, dass weibliche Soldaten und Zivilisten (Männer und Frauen) Anspruch auf eine solche haben. Im vorliegenden Fall wurde die Verweigerung der Inanspruchnahme von Karenz auf folgende zwei Gründe gestützt: Militärstatus und Geschlechtszugehörigkeit. Der GH ist nicht überzeugt von der Auffassung des Verfassungsgerichts, wonach die unterschiedliche Behandlung des männlichen und weiblichen Militärpersonals in Sachen Karenz durch die spezielle Rolle von Müttern bei der Pflege und Erziehung der Kinder gerechtfertigt sei. Im Gegensatz zum Mutterschaftsurlaub, der in erster Linie darauf abzielt, es der Mutter zu ermöglichen, sich von den Anstrengungen der Geburt zu erholen und ihr Baby, wenn sie es wünscht, zu stillen, bezieht sich die Elternkarenz auf die nachfolgende Periode und soll dem jeweiligen Elternteil die

5 5 Bsw 30078/06 Möglichkeit verschaffen, sich zu Hause um das Kind zu kümmern. In dieser Hinsicht sind beide Elternteile durchaus gleichgestellt. Im Fall Petrovic/A konnte der GH keine Verletzung von Art. 14 EMRK darin erblicken, dass der österreichische Gesetzgeber bei der Gewährung von Karenzurlaubsgeld eine auf der Geschlechtszugehörigkeit basierende Unterscheidung traf. Dem Staat wurde hier ein weiter Ermessensspielraum zugestanden, bestanden doch in den 1980er Jahren in diesem speziellen Bereich große Unterschiede in den Rechtssystemen der Vertragsstaaten und existierte kein europäischer Konsens hinsichtlich der Frage, ob Väter Anspruch auf Karenz oder damit verbundene finanzielle Beihilfen haben sollten. Im Fall Weller/H nahm der GH dann Abstand von diesem Ansatz, indem er entschied, dass das Vorgehen, biologischen Vätern im Gegensatz zu Müttern, Adoptiveltern und Vormündern ein Anrecht auf den Bezug von Karenzgeld zu verwehren, Diskriminierung aus Gründen des elterlichen Status darstelle. Mittlerweile hat sich die rechtliche Situation bezüglich eines Anspruchs auf Elternkarenz in den Mitgliedstaaten des Europarats gewandelt. In der uneingeschränkten Mehrheit der europäischen Staaten sieht die Gesetzgebung vor, dass sowohl Mütter als auch Väter in Karenz gehen können. Die russische Regierung vermag sich daher nicht länger auf einen fehlenden gemeinsamen Standard innerhalb der Konventionsstaaten zu berufen, was die unterschiedliche Behandlung von Frauen und Männern bei der Karenz betrifft. Noch vermag der Hinweis auf die althergebrachte Sichtweise, der Mutter komme in erster Linie die Pflege und Erziehung der Kinder zu, eine ausreichende Rechtfertigung darzustellen,

6 6 Bsw 30078/06 Vätern die Inanspruchnahme von Karenz zu verweigern, wenn sie dies wünschen. Für eine unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen auf diesem Gebiet bestehen daher weder gewichtige noch überzeugende Gründe. Laut russischem Recht sind männliche und weibliche Zivilisten gleichermaßen zur Inanspruchnahme von Karenz berechtigt. Eine unterschiedliche Behandlung aufgrund des Geschlechts erfolgt lediglich beim Personal des Militärs. Es stellt sich die Frage, ob für diese Sonderbehandlung eine sachliche Rechtfertigung besteht. Der GH hat wiederholt festgehalten, dass die Rechte von militärischem Personal gemäß den Art. 5, 9, 10 und 11 EMRK unter gewissen Umständen stärker eingeschränkt werden dürfen als im Verhältnis zu Zivilisten.Den Staaten steht in dieser Hinsicht ein weites Ermessen offen, berücksichtigt man die besonderen Umstände des Militärlebens und die spezifischen Pflichten, die Mitglieder der Streitkräfte auf sich nehmen müssen. Die Situation ist jedoch eine andere, wenn es um Einschränkungen des von Art. 8 EMRK geschützten Privatund Familienlebens geht. Zwar hat der GH betont, dass Rechte des Militärpersonals eingeschränkt werden dürfen, wenn ein effektiver Einsatz der Streitkräfte gefährdet wäre. Allerdings dürfen die Behörden sich nicht auf einschlägige Vorschriften berufen, wenn dadurch die Ausübung des Rechts auf Privat- und Familienleben von einzelnen Angehörigen des Militärs behindert würde. Männliche und weibliche Soldaten befinden sich also durchaus in einer vergleichbaren Situation, wenn es um die Beziehung zu ihren neugeborenen Kindern geht. Das Kernargument des russischen Verfassungsgerichts für eine Beschränkung der Rechte von Soldaten läuft nun darauf

7 7 Bsw 30078/06 hinaus, dass der Militärdienst eine ununterbrochene Wahrnehmung von Pflichten mit sich bringe. Die Inanspruchnahme von Väterkarenz in großem Ausmaß würde daher negative Auswirkungen auf die Wehrkraft und die Einsatzfähigkeit der Streitkräfte haben. Der GH findet dieses Argument nicht überzeugend. Er vermisst konkrete Beweise, die eine Gefährdung der nationalen Sicherheit belegen könnten. Es liegt auch keinerlei Evidenz für die Behauptung vor, die Zahl der gleichzeitig in Karenz gehenden Soldaten wäre derart signifikant, dass damit die Einsatzfähigkeit der Armee untergraben würde. Das Verfassungsgericht stützte seine Entscheidung somit auf eine reine Annahme, ohne sie auf ihre Gültigkeit unter Rückgriff auf statistische Daten oder im Wege der Abwägung der unterschiedlichen Interessen zu überprüfen. Die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen in Angelegenheiten der Karenz läßt sich daher weder durch die althergebrachte Geschlechterrolle von Frauen und Männern bei der Pflege und Erziehung der Kinder, noch anhand der Tatsache rechtfertigen, dass Frauen beim Militär zahlenmäßig nicht so stark vertreten sind. Besonders betroffen macht jedoch die Andeutung des Verfassungsgerichts, Soldaten, die sich persönlich um ihre Kinder kümmern wollen, stehe es jederzeit frei, aus dem Militärdienst auszuscheiden, werden sie doch auf diese Weise vor die schwierige Wahl gestellt, entweder ihre Kinder großzuziehen oder ihre militärische Karriere weiterzuverfolgen eine Wahl, der sich Soldatinnen nicht stellen müssen. Der GH erinnert auch daran, dass sich für militärisches Personal ein Übergang in das zivile Leben

8 8 Bsw 30078/06 zwangsläufig (insbesondere bei der Postensuche) als schwierig gestalten muss. Die vom Verfassungsgericht für seine Entscheidung herangezogenen Gründe entbehrten somit einer ausreichenden Rechtfertigung, was die Auferlegung strikterer Einschränkungen betreffend das Familienleben von Soldaten im Vergleich zu Soldatinnen anlangt. Der Ausschluss von Soldaten von einer Elternkarenz bei gleichzeitiger Gewährung einer solchen an Soldatinnen ist daher unangemessen. Die unterschiedliche Behandlung des Bf. stellt eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar. Verletzung von Art. 14 ivm. Art. 8 EMRK (6:1 Stimmen; Sondervotum von Richter Kovler). II. Zur behaupteten Verletzung von Art Prot. EMRK Der Bf. beanstandet die einschlägigen innerstaatlichen Bestimmungen, wonach Soldatinnen einen dreijährigen Karenzurlaub beanspruchen können. Laut den Erläuterungen zu Art Prot. EMRK muss Gleichheit lediglich im Verhältnis zu den Ehegatten selbst, ihrer Person, ihrem Eigentum und ihren Kindern gewährleistet sein. Die Rechte bzw. die Verantwortlichkeiten sind somit privatrechtlicher Natur. Der fragliche Artikel erstreckt sich nicht auf andere Rechtsbereiche wie etwa das Finanz-, Straf- oder Arbeitsrecht. Der Anspruch auf Elternkarenz gehört zweifellos zum Bereich des Arbeitsrechts und ist eher dienstrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber als zwischen Eheleuten zuzuordnen. Darüber hinaus begünstigt die russische Gesetzgebung betreffend Karenz Soldatinnen unabhängig von ihrem Ehestand. Der Fall betrifft daher die Ungleichheit zwischen den Geschlechtern und nicht zwischen Ehegatten.

9 9 Bsw 30078/06 Die Beschwerde ist folglich wegen Unzulässigkeit ratione materiae zurückzuweisen (einstimmig). III. Zu anderen behaupteten Verletzungen der EMRK Der GH hat die anderen vom Bf. behaupteten Verletzungen geprüft, die jedoch keinen Anschein einer Konventionsverletzung erkennen lassen. Dieser Teil der Beschwerde ist als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen (einstimmig). IV. Zur Anwendung von Art. 46 EMRK Im vorliegenden Fall stellte der GH eine Verletzung von Art. 14 ivm. Art. 8 EMRK fest, da die einschlägigen Vorschriften die Berechtigung zur Inanspruchnahme von Karenz nur für Soldatinnen und nicht für Soldaten vorsahen. Wegen dieses Defizits in der nationalen Gesetzgebung wird eine ganze Personengruppe nämlich das männliche Militärpersonal am Genuss ihres Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens in diskriminierender Art und Weise behindert. Der GH ist der Auffassung, dass die Ergreifung genereller Maßnahmen auf innerstaatlicher Ebene angezeigt wäre, um effektiven Schutz vor Diskriminierung nach Art. 14 ivm. Art. 8 EMRK gewährleisten zu können. Er empfiehlt der russischen Regierung eine Änderung der relevanten Gesetzesbestimmungen, um der Diskriminierung von Soldaten aufgrund ihres fehlenden Anspruchs auf Elternkarenz ein Ende zu bereiten. V. Entschädigung nach Art. 41 EMRK Die Feststellung einer Konventionsverletzung stellt bereits für sich allein eine ausreichende Entschädigung für den vom Bf. erlittenen immateriellen Schaden dar. 200,

10 10 Bsw 30078/06 für Kosten und Auslagen (6:1 Stimmen; Sondervotum von Richter Kovler). Vom GH zitierte Judikatur: Petrovic/A v , NL 1998, 76; ÖJZ 1998, 516. Smith und Grady/GB v , NL 1999, 156; ÖJZ 2000, 614. Micallef/M v (GK), NL 2009, 294. Hinweis: Das vorliegende Dokument über das Urteil des EGMR vom , Bsw /06, entstammt der Zeitschrift "Newsletter Menschenrechte" (NL 2010, 304) bzw. der entsprechenden Datenbank des Österreichischen Institutes für Menschenrechte, Salzburg, und wurde von diesem dem OGH zur Aufnahme in die Entscheidungsdokumentation Justiz im RIS zur Verfügung gestellt. Das Urteil im englischen Originalwortlaut (pdf- Format): Das Original des Urteils ist auch auf der Website des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ( abrufbar.