ROTTHEGE WASSERMANN & PARTNER RECHTSANWÄLTE I WIRTSCHAFTSPRÜFER I STEUERBERATER I GbR

Transkript

1 Neues Vergaberecht - Erfahrungen aus der Praxis und aktuelle Rechtsprechung Neue VOB/A und VOF Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht Dr. Clemens Antweiler, Mag. rer. publ. Architektenkammer NRW Düsseldorf, 27. Februar

2 Übersicht I. Rolle des Architekten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge II. Änderungen im Vergaberecht seit September 2005 III. VOB/A 2006 IV. VOF 2006 V. Rechtsschutz gegen Vergaberechtsverstöße 2

3 I. Rolle des Architekten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge 3

4 I. Rolle des Architekten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge Fall 1 Stadt Zuwendungen Umbau der Schule und Neubau einer Sporthalle Prüfung Ergebnis: - Rechtswidrige Wahl der beschränkten Ausschreibung anstelle der öffentlichen Ausschreibung Schadensersatzforderung Schule - Fehler bei der Forderung nach Sicherheitsleistungen Architektenvertrag Rückforderung von Zuwendungen - Rechtswidriger Verzicht auf Bildung von Losen Architekt Landesrechnungshof Bezirksregierung Prüfungsmitteilung 4

5 Zu Fall 1 I. Rolle des Architekten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge Erlass des Finanzministeriums NRW vom Bei einem schweren Verstoß gegen die VOB/A bzw. die VOL/A ist grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Neufestsetzung (Kürzung) der Zuwendung angezeigt Als schwere Verstöße kommen insbesondere in Betracht Wahl der falschen Vergabeart Fehlende eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung Ausscheiden des annehmbarsten Angebotes aus vergabefremden Erwägungen durch nachträgliche Verhandlungen über Änderungen der Angebote oder Preise durch Zulassung eines Angebots, das nach 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A oder 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A auszuschließen gewesen wäre Vergabe von Bauleistungen an einen Generalübernehmer, wenn die Wirtschaftlichkeit der Gesamtleistung nicht nachweisbar ist 5

6 Zu Fall 1 Lösung I. Rolle des Architekten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge LG Köln, Urt. v O 201/04, BauR 2005, 909: Der Architekt, dem die Planung eines Sportstättenbaus in Übereinstimmung mit den Förderrichtlinien übertragen wird, hat sich genaue Kenntnisse von den rechtlichen Fördervoraussetzungen zu verschaffen. Ein Rechtsirrtum geht zu seinen Lasten, wenn eine durchaus klare Rechtslage gegeben ist. 6

7 Fall 2 I. Rolle des Architekten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge Schadensersatz Logistikunternehmen Schadensersatz Architektenvertrag Zuschlag Neubau eines Logistikzentrums A 5 Mio Nachverhandlungen A 4,7 Mio Architekt Beschränkte Ausschreibung nach der VOB/A 2 Angebote B 4,8 Mio 7

8 Zu Fall 2 Lösung: I. Rolle des Architekten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge BGH, Urt. v X ZR 39/03: Wenn Privater ohne Einschränkung erklärt, eine Ausschreibung nach der VOB/A durchzuführen, begründet er dadurch bei den Bietern einen Vertrauenstatbestand Bieter dürfen darauf vertrauen, dass die VOB/A insgesamt beachtet wird Bei enttäuschtem Vertrauen haben Bieter Schadensersatzansprüche nach denselben Grundsätzen, die für öffentliche Auftraggeber gelten 8

9 I. Rolle des Architekten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge Fall 3 Stadt Neugestaltung - Vergabe von Planungsleistungen - Kooperatives Workshopverfahren - Auftragswert: ? ? Marktplatz Rüge und Nachprüfungsantrag A B C D 9

10 I. Rolle des Architekten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge Zu Fall 3 Lösung: VK Düsseldorf, Beschluss vom , VK 23/2005-F: Stadt muss eine nachvollziehbar dokumentierte Schwellenwertberechnung vornehmen und auf dieser Grundlage entscheiden, ob das kooperative Workshopverfahren zu beenden und europaweit auszuschreiben ist. Eine angebliche Reduzierung des Leistungsumfangs muss aus der Vergabeakte hervorgehen. Solange das nicht der Fall ist, bleibt es bei der ursprünglichen Schätzung. Nachprüfungsantrag hat Erfolg, selbst wenn sich später herausstellen sollte, dass der Schwellenwert tatsächlich nicht überschritten ist. 10

11 II. Änderungen im Vergaberecht seit September

12 II. Änderungen im Vergaberecht seit September 2005 Nationales Recht ÖPP-Beschleunigungsgesetz vom VOB/A 2006 und VOF 2006 Änderung der Vergabeverordnung 12

13 ÖPP-Beschleunigungsgesetz Bestimmung des Ausschreibungsregimes (Bau/Dienstleistung) Konkretisierung der Schwerpunkttheorie ( 99 Abs. 6 GWB) Verzicht auf Eigenleistungserfordernis ( 6 Abs. 2 Nr. 2 VgV) Wettbewerblicher Dialog ( 101 Abs. 1 und Abs. 5 GWB, 6 a VgV) Bestimmte Rechtsform der Bietergemeinschaft kann für den Fall der Auftragsvergabe verlangt werden ( 6 Abs. 2 Nr. 1 VgV) Klärung der Projektantenproblematik ( 4 Abs. 5 VgV) II. Änderungen im Vergaberecht seit September

14 III. VOB/A

15 III. VOB/A 2006 Änderungen in der VOB/A 2006: Basisparagraphen Einführung des Präqualifikationsverfahrens ( 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A) Definition technischer Angebotsspezifikationen ( 9 VOB/A) Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel ( 16, 17, 21, 25 VOB/A) Anpassung der möglichen Zuschlagskriterien an den Richtlinientext ( 25 VOB/A) 15

16 III. VOB/A 2006 Änderungen in der VOB/A 2006: Basisparagraphen Präqualifikationsverfahren 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A Als Nachweis der Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) ist insbesondere auch die vom Auftraggeber direkt abrufbare Eintragung in die allgemein zugängliche Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.v. (Präqualifikationsverzeichnis) zulässig. Auf den konkreten Auftrag bezogene zusätzliche Nachweise können verlangt werden. 16

17 III. VOB/A 2006 VOB/A 2006: Basisparagraphen Zuschlagskriterien ( 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A und 25 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A) Geblieben sind: Preis Technischer Wert Betriebs- (und Folge-)kosten Rentabilität (Lieferungs- oder) Ausführungsfristen Neu aufgenommen sind: Qualität Ästhetik Zweckmäßigkeit Umwelteigenschaften Kundendienst Technische Hilfe Lieferzeitpunkt 17

18 III. VOB/A 2006 Änderungen in der VOB/A 2006: a- und b-paragraphen Einführung des wettbewerblichen Dialogs ( 3 a Nr. 4 Abs. 1 VOB/A) Gliederung des Verhandlungsverfahrens in Phasen, um Angebote zu begrenzen ( 3 a Nr. 4 Abs. 7 VOB/A) Zwingende Ausschlussgründe für Bieter ( 8 a Nr. 1, 8 b Nr. 1 VOB/A) Beteiligung von Projektanten ( 8 a Nr. 9 VOB/A) Einsatz von Nachunternehmern ( 8 a Nr. 10 VOB/A) Gewichtung von Zuschlagskriterien ( 10 a, 10 b VOB/A) Möglichkeit, Angebots- und Bewerbungsfristen deutlich zu verkürzen ( 18 a, 18 b VOB/A) 18

19 III. VOB/A 2006 Änderungen in der VOB/A 2006: a- und b-paragraphen Wettbewerblicher Dialog 3 a Nr. 1 c) VOB/A Bauaufträge im Sinne von 1 a werden vergeben ( ) im Wettbewerblichen Dialog; ein Wettbewerblicher Dialog ist ein Verfahren zur Vergabe besonders komplexer Aufträge. In diesem Verfahren erfolgen eine Aufforderung zur Teilnahme und anschließend Verhandlungen mit ausgewählten Unternehmen über alle Einzelheiten des Auftrags, ( ) 19

20 III. VOB/A 2006 Änderungen in der VOB/A 2006: a- und b-paragraphen Besondere Regelungen im Verhandlungsverfahren 3 a Nr. 7 VOB/A Keine diskriminierende Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden Durchführung des Verhandlungsverfahrens in mehreren Phasen möglich 20

21 III. VOB/A 2006 Änderungen in der VOB/A 2006: a- und b-paragraphen Angebotsfrist 18 a Nr. 1 Abs. 1 u. 2 VOB/A Angebotsfrist grundsätzlich 52 Kalendertage ab Absendung der Bekanntmachung Verkürzte Angebotsfrist generell mindestens 36 Kalendertage, keinesfalls weniger als 22 Kalendertage Verkürzung um weitere 7 Kalendertage bei Bekanntmachung über das EG-Internetportal Nochmalige Verkürzung um weitere 5 Kalendertage, wenn alle Ausschreibungsunterlagen ab Veröffentlichung auf elektronischem Weg frei, direkt und vollständig verfügbar gemacht werden Im Offenen Verfahren darf die Kumulierung der Verkürzung keinesfalls zu einer Angebotsfrist von weniger als 15 Kalendertagen ab Absendung der Bekanntmachung führen ( 18 a Nr. 1 Abs. 6) 21

22 III. VOB/A 2006 Änderungen in der VOB/A 2006: a- und b-paragraphen Vergabeunterlagen 10 a VOB/A Wertungskriterien sind anzugeben Gewichtung der einzelnen Kriterien anzugeben kann die Gewichtung aus nachvollziehbaren Gründen nicht angegeben werden, sind in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung zu nennen. 22

23 IV. VOF

24 IV. VOF 2006 Übersicht über das Vergabeverfahren nach der VOF (Teil 1) Ermittlung des Auftragswerts Auftragswert >= EURO förmliches Verfahren erforderlich Auftragswert < EURO kein förmliches Verfahren erforderlich Vergabebekanntmachung Bewerbungsfrist mind. 37 (15) Tage Bewerbung um Teilnahme: x Bieter Bewerbungen Auswahl der Bewerber, welche die Mindestanforderungen erfüllen Auswahlstufe 1 Auswahl von mind. 3 Bewerbern für die Auftragsverhandlungen Auswahlstufe 2 24

25 IV. VOF 2006 Übersicht über das Vergabeverfahren nach der VOF (Teil 2) Einladung zu Auftragsverhandlungen mit Aufforderung zur Angebotsabgabe Angebotsfrist individuell festlegbar Verhandlungen Leistungsund Honorarvorschläge Vorlage der Angebote und vorläufige Auswertung Auftragsverhandlungen mit Bewerbern und Auswahl des Bewerbers, der die bestmögliche Leistung erwarten lässt 25

26 IV. VOF 2006 Übersicht über das Vergabeverfahren nach der VOF (Teil 3) Vergabeentscheidung Auftragserteilung Information der Mitbewerber über die beabsichtigte Vergabe Vertragsschluss 26

27 IV. VOF 2006 Änderungen in der VOF 2006 Vorschriften über die elektronische Vergabe, 4 Abs. 6 bis 11 VOF Abwicklung des Verhandlungsverfahrens in mehreren Phasen, 5 Abs. 1 Satz 2 VOF Technische Spezifikationen, 8 Abs. 2 bis 7 VOF Bekanntmachung, 9 VOF Bezugnahme auf europäische Qualitätssicherungsnormen, 10 Abs. 3 VOF Zwingende Ausschlusskriterien, 11 Abs. 1 bis 3 VOF Nachunternehmereinsatz, 12 Abs. 3 VOF Gewichtung von Zuschlagskriterien, 16 Abs. 2 und 3 VOF 27

28 IV. VOF Abs. 2 VOF VOF 2002 VOF 2006 Die Bestimmungen der VOF sind anzuwenden, sofern der Auftragswert die folgenden Werte ohne Umsatzsteuer erreicht oder übersteigt und soweit sich nicht aus 5 Vergabeverordnung anderes ergibt: für Dienstleistungen nach 2 Nr. 2 Vergabeverordnung Die Bestimmungen der VOF sind anzuwenden, sofern der Auftragswert die Werte für Dienstleistungen oder Wettbewerbe ohne Umsatzsteuer nach 2 Vergabeverordnung erreicht oder übersteigt und soweit sich nicht aus 5 der Vergabeverordnung anderes ergibt für alle anderen Dienstleistungen Eindeutig und erschöpfend beschreibbare freiberufliche Leistungen sind nach der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) zu vergeben. Eindeutig und erschöpfend beschreibbare freiberufliche Leistungen sind nach der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) zu vergeben. 28

29 5 Abs. 1 VOF IV. VOF 2006 VOF 2002 VOF 2006 Aufträge über freiberufliche Leistungen sind im Verhandlungverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung zu vergeben. Verhandlungsverfahren sind Verfahren, bei denen der Auftraggeber ausgewählte Personen anspricht, um über die Auftragsbedingungen zu verhandeln. Aufträge über freiberufliche Leistungen sind im Verhandlungverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung zu vergeben. Verhandlungsverfahren sind Verfahren, bei denen der Auftraggeber ausgewählte Personen anspricht, um über die Auftragsbedingungen zu verhandeln. Der Auftraggeber kann vorsehen, dass das Verhandlungsverfahren in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen abgewickelt wird, um so die Zahl der Angebote, über die verhandelt wird, anhand der in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen angegebenen Zuschlagskriterien zu verringern. In der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen ist anzugeben, ob diese Möglichkeit in Anspruch genommen wird. 29

30 IV. VOF 2006 Möglichkeit der Einrichtung von Beschafferprofilen 9 Abs. 5 VOF Die Auftraggeber können im Internet ein Beschafferprofil einrichten. 30

31 IV. VOF VOF 2002 Fakultativer Ausschluss von Bewerbern bei Insolvenz oder Liquidation Bestrafung durch rechtskräftiges Urteil, wenn dadurch berufliche Zuverlässigkeit in Frage gestellt wird nachweislich schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit Nichterfüllung der Pflicht zur Zahlung von Steuern und Abgaben Erteilung in erheblichem Maße falscher Erklärungen im Vergabeverfahren 31

32 IV. VOF 2006 Fakultative Ausschlusstatbestände 11 VOF 2002 = 11 Abs. 4 VOF 2006 Neue zwingende Ausschlusstatbestände ( 11 Abs. 1 VOF 2006) Zwingender Ausschluss, wenn eine Person, deren Verhalten dem Unternehmen zuzurechnen ist, rechtskräftig verurteilt worden ist wegen Bildung krimineller Vereinigungen, Geldwäsche, Betrug gegen Haushalt der EG oder gegen Haushalte, die von der EG oder in ihrem Auftrag verwaltet werden, Bestechung, Steuerhinterziehung ( 370 AO). 32

33 IV. VOF Abs. 3 VOF (Zulässigkeit des Nachunternehmereinsatzes) Ein Bewerber kann sich, auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft, bei der Erfüllung eines Auftrags der Kapazitäten anderer Unternehmen bedienen, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen. Er muss in diesem Fall dem Auftraggeber gegenüber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, in dem er beispielsweise eine entsprechende Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen vorlegt. 33

34 IV. VOF Abs. 2 und 3 VOF (Zuschlagskriterien) VOF 2002 (2) Bei der Entscheidung über die Auftragserteilung berücksichtigt er auf die erwartete fachliche Leistung bezogene Kriterien, insbesondere Qualität, fachlicher oder technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Kundendienst und technische Hilfe, Leistungszeitpunkt, Ausführungszeitraum oder -frist und Preis/Honorar. Ist die zu erbringende Leistung nach einer gesetzlichen Gebühren- oder Honorarordnung zu vergüten, ist der Preis nur im dort vorgeschriebenen Rahmen zu berücksichtigen. VOF 2006 (Jetzt Abs. 3 zusätzliches Kriterium: Umwelteigenschaften ) 34

35 IV. VOF Abs. 2 und 3 (Zuschlagskriterien) VOF 2002 (3) Die Auftraggeber haben in der Aufgabenbeschreibung oder der Vergabebekanntmachung alle Auftragskriterien anzugeben, deren Anwendung vorgesehen ist, möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung. VOF 2006 (2) Die Auftraggeber haben in der Aufgabenbeschreibung oder der Vergabebekanntmachung oder der Aufforderung zur Teilnahme an der Verhandlung alle Auftragskriterien anzugeben, deren Anwendung vorgesehen ist. Sie haben auch anzugeben, wie die einzelnen Kriterien gewichtet werden. Die Gewichtung kann mittels einer Marge angegeben werden. Kann nach Ansicht des Auftraggebers die Gewichtung aus nachvollziehbaren Gründen nicht angegeben werden, so gibt der Auftraggeber die Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung an. 35

36 V. Rechtsschutz gegen Vergaberechtsverstöße 36

37 V. Rechtsschutz gegen Vergaberechtsverstöße Rechtsschutz gegen Vergaberechtsverstöße Auf nationaler Ebene Oberhalb der Schwellenwerte: Nachprüfungsantrag Unterhalb der Schwellenwerte? 37

38 OVG Münster, Beschl. v E 1/07: V. Rechtsschutz gegen Vergaberechtsverstöße Gegen die Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Das nordrhein-westfälische Vergaberecht ist - wie das deutsche Vergaberecht insgesamt - traditionell ein spezieller Teil des Haushaltsrechts und teilt deshalb dessen öffentlich-rechtlichen Charakter. Das gilt auch für die VOB/A und die VOL/A. Über Art. 3 Abs. 1 GG kommt den einschlägigen Vergabe- und Verdingungsordnungen als öffentlich-rechtlichen Rechtssätzen des Innenrechts mittelbar auch Wirkung für die Außenrechtsbeziehung zwischen der den Auftrag vergebenden Stelle und den Bietern zu. Infolgedessen prägt der öffentlich-rechtliche Charakter dieser Innenrechtssätze auch die Rechtsnatur des Auswahlverfahrens. 38

39 V. Rechtsschutz gegen Vergaberechtsverstöße Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte auf nationaler Ebene Schadensersatz wegen fehlerhafter Vergabe Ersatz des negativen Interesses Ersatz des positiven Interesses nur dann, wenn der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt wurde und der klagende Bieter bei rechtmäßigem Abschluss des Vergabeverfahrens zwingend den Zuschlag erhalten hätte 39

40 V. Rechtsschutz gegen Vergaberechtsverstöße 40

41 Fall 4 V. Rechtsschutz gegen Vergaberechtsverstöße Architektenvertrag Stadt Rückforderung der Fördermittel Zahlungsklage Vertrag über Kostenbeteiligung an Kläranlage Erweiterung Kläranlage Textilfabrik EU-Kommission Antrag auf Vertragsverletzungsverfahren Fördermittel Architekt - Ausschreibung von Bauleistungen (nicht europaweit) - 3 Lose à 2 Mio. Bezirksregierung Ermittlungen 41

42 Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht Dr. Clemens Antweiler, Mag. rer. publ. ROTTHEGE WASSERMANN & PARTNER RECHTSANWÄLTE WIRTSCHAFTSPRÜFER STEUERBERATER GbR Wasserstraße Düsseldorf Tel.: 0211 / Fax: 0211 / c.antweiler@rwp.de 42