Abteilung/Typ/Geschäftszahl BM für Justiz Erlass JMZ L/1/II2/08. Genehmigungsdatum Inkrafttretensdatum

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1 Erlässe des BM für Justiz Abteilung/Typ/Geschäftszahl BM für Justiz Erlass JMZ L/1/II2/08 Genehmigungsdatum Inkrafttretensdatum Titel Erlass vom 29. Jänner 2008 zum Bundesgesetz, mit dem das Suchtmittelgesetz (SMG) geändert wird (SMG-Novelle 2007) Text Am 5. Dezember 2007 hat der Nationalrat das Bundesgesetz, mit dem das Suchtmittelgesetz (SMG) geändert wird (SMG-Novelle 2007), beschlossen. Das Bundesgesetz ist unter BGBl. I Nr. 110/2007 kundgemacht worden und am in Kraft getreten. Zur Information über die mit diesem Bundesgesetz geänderten Bestimmungen bringt das Bundesministerium für Justiz den Gerichten und Staatsanwaltschaften den Gesetzestext samt den bezughabenden Gesetzesmaterialien (Regierungsvorlage, 301 BlgNR XXIII. GP, und Bericht des Justizausschusses, 332 BlgNR XXIII. GP) sowie den zu Grunde liegenden Rahmenbeschluss (2004/757/JI) zur Kenntnis und führt unvorgreiflich der unabhängigen Rechtsprechung Folgendes aus: A. Einführung Mit der SMG-Novelle 2007 wird einerseits der Rahmenbeschluss 2004/757/JI des Rates vom zur Festlegung von Mindestvorschriften über die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlungen und die Strafen im Bereich des illegalen Drogenhandels, ABl L 335, 8 (RB Drogenhandel), umgesetzt. Diesem Zweck dienen die Änderungen der gerichtlichen Strafbestimmungen für Suchtgifte ( 27, 28), psychotrope Stoffe ( 30, 31) und Vorläuferstoffe ( 32). Die Novelle enthält aber andererseits auch vom RB unabhängige Maßnahmen zur allgemeinen Verbesserung und Vereinfachung der Anwendung der Bestimmungen des SMG. Diese reichen von der Einführung einer zwischen der Grenzmenge und dem Fünfundzwanzigfachen dieser Menge gelegenen Zwischenstufe in Form der fünfzehnfachen Menge (nunmehr große Menge ) über eine durchgehend obligatorische Ausgestaltung des Strafaufschubes zum Zweck der Durchführung gesundheitsbezogener Maßnahmen ( 39 SMG) bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen bis hin zu einer (maßvollen) Erweiterung des Anwendungsbereiches der Diversion als Ausgleich für die durch den RB bedingte Erhöhung der Strafdrohungen und die Aufnahme neuer (Qualifikations-)Tatbestände. Die Diversionsbestimmungen des SMG wurden auch (teils nur begrifflich, teils auch inhaltlich) an die umfassenderen und moderneren Diversionsbestimmungen der StPO angeglichen. Daneben erfolgte auch eine Anpassung an die neue Systematik und Begrifflichkeit des ebenfalls am in Kraft getretenen Strafprozessreformgesetzes StPRG (BGBl. I Nr. 19/2004). Sämtliche in diesem Erlass vorkommenden Zitate der StPO beziehen sich auf die neue, ab geltende Fassung. B. Gerichtliche Strafbestimmungen für Suchtgifte a. Allgemeines: Auf Grund der Vorgaben des RB Drogenhandel waren in 27 zusätzlich zu den bestehenden Begriffen die von der bisherigen Terminologie nicht umfassten Tathandlungen Befördern und Anbieten sowie das Anbauen von Opiummohn, des Kokastrauchs und der Cannabispflanze aufzunehmen. Unabhängig vom RB wurden auch das Anbieten, Überlassen oder Verschaffen von Pilzen mit den Wirkstoffen Psilocin, Psilotin oder Psilocybin sowie deren Anbau zum Zweck des Suchtgiftmissbrauchs in die gerichtlichen Straftatbestände aufgenommen. Seite 1 von 12

2 Für die nunmehr in Abs. 1 genannten Tathandlungen ist nach dem RB eine Grundstrafdrohung von zumindest einem Jahr Freiheitsstrafe vorzusehen, weshalb die Strafdrohung für die (großteils schon bisher in Abs. 1 geregelten) Tathandlungen auf ein Jahr Freiheitsstrafe angehoben wurde. Werden diese Tathandlungen jedoch zum ausschließlich persönlichen Gebrauch begangen, ist die Tat wie nach bisherigem Recht ( 27 Abs. 1 alt) nur mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten bedroht. Weiters wurde die Wortfolge den bestehenden Vorschriften zuwider durch den einfacheren Begriff vorschriftswidrig, der sich auch schon im bisherigen 32 fand, ersetzt. Eine inhaltliche Änderung ergibt sich dadurch nicht. Im Übrigen erhielt 27 eine neue Überschrift ( Unerlaubter Umgang mit Suchtgiften ). b. Abs. 1 Z 1: Die neu aufgenommene Tatmodalität des Beförderns ist zwar in der Regel bei der Ein- und Ausfuhr mitenthalten, doch können Suchtmittel auch ohne Grenzüberschreitung befördert werden. Der Beförderung macht sich zb schuldig, wer Suchtgift auf irgendeine Art gleich ob entgeltlich oder unentgeltlich von einem Ort an einen andern Ort transportiert. Gemeint ist damit insbesondere der Transport von einem Versteck zum Umschlagplatz. Da jedoch nicht nur der Besitzer selbst Drogen befördern kann, wären auch andere Konstellationen denkbar. So befördert etwa entsprechenden Vorsatz vorausgesetzt auch derjenige Suchtgift, der einen Suchtgift bei sich tragenden Mitfahrer transportiert. Unter dem ebenfalls neu aufgenommenen Begriff des Anbietens ist die an eine andere Person gerichtete Offerte zur Übertragung der Verfügungsgewalt über Suchtgift zu verstehen. Für die Verwirklichung des Tatbestandes wird es maßgebend sein, ob das Suchtgift für den Anbietenden tatsächlich verfügbar ist und das Angebot nur noch angenommen werden muss. Irrelevant wird hingegen sein, ob der Anbieter bereits im Besitz des Suchtgifts ist. c. Abs. 1 Z 2: Durch die vom RB zwingend vorgegebene Aufnahme des Anbaus von Opiummohn, des Kokastrauches und der Cannabispflanze in die gerichtlichen Straftatbestände wurde auch klargestellt, dass der Anbau entgegen der bisherigen Judikatur des OGH nicht mehr als Versuchsbeginn des Erzeugens anzusehen ist. Im Tatbestandsmerkmal des Anbaus zum Zweck der Suchtgiftgewinnung wird nicht die Vorsatzform der Absicht, sondern lediglich jene des bedingten Vorsatzes zum Ausdruck gebracht. d. Abs. 1 Z 3: In Anhang V.1. der Suchtgiftverordnung (SV) sind nur jene Stoffe und Zubereitungen taxativ aufgelistet, die als Suchtgifte im Sinne des SMG gelten. Darunter fallen auch die Stoffe Psilocin, Psilotin und Psilocybin. Pflanzen, die diese Substanzen enthalten, sind in der SV hingegen nicht ausdrücklich genannt. Pilze als Organismen wären daher nach dem strengen Wortlaut der SV nicht vom Suchtmittelregime umfasst und daher auch nicht als Suchtgift zu behandeln, weil es sich dabei weder um die in der SV genannten Stoffe in Substanz, noch um eine Zubereitung daraus handelt. Gerade bei Pilzen mit den genannten Wirkstoffen, die (auch in Österreich) in der freien Natur wachsen oder in speziellen Aufzuchtsboxen unter bestimmten Bedingungen selbst gezüchtet werden können, besteht jedoch die Besonderheit, dass sie nach der Ernte ohne vorherige Trennung des Inhaltsstoffes/Suchtgiftes von der Pflanze als Ganzes konsumiert werden. Um die rechtliche Qualifikation von Pilzen mit den Wirkstoffen Psilocin, Psilotin und Psilocybin abschließend klarzustellen, und um überdies deren zunehmendem Bedeutungsgewinn Rechnung zu tragen, wurden in einer eigenen Z 3 das Anbieten, Überlassen oder Verschaffen von Pilzen mit diesen Wirkstoffen sowie deren Anbau zum Zweck des Suchtgiftmissbrauchs in die gerichtlichen Straftatbestände aufgenommen. Damit wird einerseits betont, dass der Anbau wie bei den Pflanzen nach Z 2 deutlich von der Erzeugung zu unterscheiden ist, und andererseits klargestellt, dass tatsächlich nur die Tathandlungen Anbieten, Überlassen oder Verschaffen sowie Anbau zum Zweck des Suchtgiftmissbrauchs vom strafrechtlichen Suchtmittelregime umfasst sind. Im Übrigen wird durch die Aufnahme der Pilze mit den Wirkstoffen Psilocin, Psilotin und Psilocybin in die gerichtlichen Straftatbestände über die Beitragstäterschaft auch dem Problem des Verkaufs von Samen und Aufzuchtsboxen samt Anleitungen zur Aufzucht durch Hanfshops besser beigekommen werden können. e. Abs. 2: Die im RB angeführten Tathandlungen fallen nicht in dessen Anwendungsbereich, wenn die Täter sie ausschließlich für ihren persönlichen Konsum begangen haben (Art. 2 Abs. 2 RB). Insoweit besteht für diese Fälle keine Verpflichtung, eine Höchststrafe von mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe vorzusehen. Dieser vom EU-Recht gelassene Spielraum wird dadurch genützt, dass in 27 Abs. 2 für die in Abs. 1 Z 1 bis 3 angeführten Tathandlungen, sofern diese zum ausschließlich persönlichen Gebrauch begangen werden, wie nach bisher geltendem Recht nur eine Strafdrohung von bis zu sechs Monaten Freiheitsstrafe vorgesehen ist. Aus der Verwendung des Plurals die Täter in Art. 2 Abs. 2 RB lässt sich ableiten, dass nicht nur der konsumierende Täter selbst, sondern auch mehrere Gleichgesinnte unter die Ausnahme fallen. Es liegt daher Seite 2 von 12

3 nahe, 27 Abs. 2 in der Weise auszulegen, dass auch die Tatbegehung zum ausschließlich persönlichen Gebrauch eines anderen erfasst ist, wenn daraus kein Vorteil gezogen wird. Dies ergibt sich auch daraus, dass in 27 Abs. 2 keine explizite Einschränkung auf den eigenen persönlichen Gebrauch erfolgt (wie in der Bestimmung des 35 Abs. 1) und ganz allgemein auf die Straftat nach Abs. 1 abgestellt wird, die auch im Anbieten, Überlassen oder Verschaffen bestehen kann. Dass damit wiederum wie in 35 Abs. 1 (s. dazu unter Pkt. E.2.) nur ein uneigennütziges Anbieten, Überlassen oder Verschaffen gemeint ist, ergibt sich aus den Vorgaben des RB, der schließlich nur jene Fälle aus seinem Anwendungsbereich ausgeschlossen wissen wollte, die sich eben gerade nicht auf den Handel mit Drogen beziehen. Als Regelbeispiel kann hier das Weiterreichen eines Joints unter Teilnehmern einer Haschischparty genannt werden. An dieser Stelle sei besonders auf die auch sonst bestehende unionsrechtliche Pflicht zur rahmenbeschlusskonformen Auslegung nationalen Rechts hingewiesen (vgl. das Urteil des EuGH vom im Fall Pupino, Rs C-105/03). f. Abs. 3: Der (neue) Abs. 3 beinhaltet eine Gewerbsmäßigkeitsqualifikation für Straftaten nach Abs. 1 Z 1 und 2. Gewerbsmäßiger Erwerb oder Besitz auch zum Zweck des späteren In-Verkehr-Setzens wird in der Praxis wohl nur selten angenommen werden können, weil dafür eine Art entgeltlicher Verwahrungsvertrag vorausgesetzt wäre. Auch bei der Tathandlung des Beförderns wird Gewerbsmäßigkeit nur dann vorliegen, wenn es entgeltlich erfolgt. Die Bestimmung des Abs. 1 Z 3 (Pilze) ist von Abs. 3 bewusst nicht erfasst. Die Strafdrohung beträgt wie schon bisher Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren. g. Abs. 4: Abs. 4 entspricht im Wesentlichen dem bisherigen Abs. 2. Die bisher in Abs. 2 Z 2 neben der Qualifikation der Begehung als Mitglied einer kriminellen Organisation enthaltene Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit wird jedoch in den neuen Abs. 3 aufgenommen. h. Abs. 5: Die Privilegierung des bisherigen Abs. 2 Z 2 wandert aus Gründen der Übersichtlichkeit in einen eigenen Abs. 5. Die Bestimmung beinhaltet im Gegensatz zum alten Recht einen eigenen Privilegierungstatbestand, nach dem auch die Bestrafung zu erfolgen hat. Dasselbe gilt auch für die Qualifikationstatbestände in den 28 Abs. 4, 28a Abs. 3, 31 Abs. 4, 31a Abs. 4. Der Täter ist daher im Fall des 27 nicht mehr nur nach dem Grunddelikt des 27 Abs. 1, sondern nach 27 Abs. 5 zu bestrafen. Im Spruch wären die relevanten Bestimmungen demnach wie folgt zu zitieren: 27 Abs. 1 (Z 1 bis 3 + jeweiliger Fall) und Abs. 5 [erster Fall (für Abs. 3) oder zweiter Fall (für Abs. 4 Z 2)] und 28a a. Allgemeines: Nach den Vorgaben des RB waren für die Tathandlungen des 27 Abs. 1 Z 1 und 2 Qualifikationen für die Begehung der Straftat in Bezug auf große Mengen von Drogen (Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren) oder im Rahmen einer kriminellen Vereinigung (Freiheitsstrafe von zumindest zehn Jahren) vorzusehen. Der RB überlässt die Festlegung der großen Menge den Mitgliedstaaten. Um keine überzogene Kriminalisierung zu bewirken, wird daher eine zwischen der Grenzmenge und dem Fünfundzwanzigfachen dieser Menge gelegene Zwischenstufe in Form der 15fachen Menge eingeführt und nunmehr als große Menge bezeichnet. Die Strafdrohung für die bisher große Menge, die nun nach der neuen Systematik als die Grenzmenge übersteigende Menge bezeichnet wird, bleibt dadurch jedoch unverändert. Auch an der jeweiligen Grenzmenge als in der Suchtgiftgrenzmengenverordnung (SGV) für jedes einzelne Suchtgift festgesetztem Wert ändert sich nichts. Die jeweilige Qualifikation tritt nun nicht bereits beim Erreichen der jeweiligen Menge, sondern wie bei den wert- bzw. schadensqualifizierten Vermögensdelikten erst beim Übersteigen der genannten Menge ein. Zur besseren Übersichtlichkeit wurden die 28 bis 28b überdies mit neuen Überschriften versehen ( 28: Vorbereitung von Suchtgifthandel ; 28a: Suchtgifthandel und 28b: Grenzmenge für Suchtgifte ) b. 28 Abs. 1: Diese Bestimmung entspricht im Wesentlichen dem bisherigen 28 Abs. 1. Neu aufgenommen wurden hier jedoch die Tathandlungen des Beförderns von Suchtgift, um es in Verkehr zu setzen, und des Anbaus der in 27 Abs. 1 Z 2 genannten Pflanzen zum Zweck der Suchtgiftgewinnung. c. 28 Abs. 2 und 3: Abs. 2 und 3 beinhalten isd Vorgaben des RB neue Qualifikationen für die Straftaten nach Abs. 1, wenn diese in Bezug auf Suchtgift in einer das 15fache der Grenzmenge übersteigenden Menge (Freiheitsstrafdrohung bis zu Seite 3 von 12

4 fünf Jahre) oder als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begangen werden (Freiheitsstrafdrohung bis zu zehn Jahre). d. 28 Abs. 4: Abs. 4 ist inhaltlich dem zweiten Satz des bisherigen 28 Abs. 3 nachgebildet und enthält für sämtliche Qualifikationen des 28 (Abs. 1 bis 3) Privilegierungen für den Fall der Beschaffungskriminalität zum persönlichen Gebrauch, wobei auf die Voraussetzungen des 27 Abs. 5 verwiesen wird (s. dazu Punkt B.1.g.). e. 28a Abs. 1: 28a Abs. 1 entspricht ergänzt um die Tathandlung des Anbietens im Wesentlichen dem bisherigen 28 Abs. 2. Tatobjekt des alten 28 Abs. 2 war noch eine große Menge Suchtgift (nach altem Verständnis), die mit der Grenzmenge gleichzusetzen war (vgl. 28 Abs. 6 alt: Grenzmenge als Untergrenze der großen Menge). Nach strsp des OGH sei bei In-Verkehr-Setzen einer Suchtgiftmenge, deren Reinsubstanz an Wirkstoff dem Zweifachen oder Mehrfachen der Grenzmenge entspricht, bei Erreichen der Grenzmenge jeweils gedanklich abzutrennen; dadurch seien mehrere Verbrechen nach 28 Abs. 2 vierter Fall alt verwirklicht (tatbestandliche Handlungseinheit im Sinne einer fortlaufenden Tatbestandsverwirklichung). Für diese rechtliche Beurteilung sei es gleichgültig, ob die Suchtgiftmenge durch einen Einzelakt oder, wenn der Wille des Täters von vornherein die kontinuierliche Begehung und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasste, sukzessiv in Verkehr gesetzt wurde (vgl. 13 Os 10/02). Mit dieser gedanklichen Abtrennung hat der OGH demnach bisher die Anzahl der erreichten, vom Additionsvorsatz getragenen Grenzmengen und somit die Anzahl der begründeten strafbaren Handlungen abgebildet. Nur so könne nach Ansicht des OGH vermieden werden, dass gewerbsmäßige Begehung ( 28 Abs. 3 erster Fall alt) in Ansehung insgesamt großer Mengen (nach altem Verständnis) beim In-Verkehr-Setzen für sich allein die Grenzmenge nicht erreichenden Teilmengen nahezu stets aus logischen Gründen verneint werden müsste. Tatobjekt des neuen 28a Abs. 1 ist nun hingegen eine die Grenzmenge übersteigende Menge. In Verkehr gesetzte, die Grenzmenge für sich allein nicht übersteigende Suchtgiftquanten sind zwar nach wie vor zu addieren, wenn der Vorsatz des Täters von vornherein die kontinuierliche Begehung und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasste. Das nunmehr geforderte Übersteigen der Grenzmenge gestattet aber nach Erreichen der Grenzmenge keine gedankliche Abtrennung mehr. Sobald daher die Grenzmenge und zwar auch hier gleichgültig, ob durch einen Einzelakt oder sukzessives In- Verkehr-Setzen überschritten wird, ist dadurch ein Verbrechen nach 28a Abs. 1 fünfter Fall verwirklicht. Das In-Verkehr-Setzen des Zweifachen oder Mehrfachen der Grenzmenge führt bis zum Überschreiten der neu eingeführten 15fachen Menge ( 28a Abs. 2 Z 3) nur mehr zu einer Intensivierung der bereits eingetretenen Rechtsgutsverletzung nach Abs. 1 und nicht mehr zur Verwirklichung weiterer Verbrechen nach dieser Bestimmung. f. 28a Abs. 2: 28a Abs. 2 beinhaltet Qualifikationen für die Tathandlungen nach Abs. 1 und entspricht im Wesentlichen dem bisherigen 28 Abs. 3. aa. Gewerbsmäßigkeit: Die höhere Strafdrohung bei Gewerbsmäßigkeit (Z 1) wird nun an die zusätzliche Voraussetzung geknüpft, dass der Täter schon einmal wegen einer Straftat nach Abs. 1 verurteilt worden ist. Soweit diese Verurteilung noch nach altem Recht erfolgt ist, ist eine dem 28a Abs. 1 neue Fassung inhaltlich entsprechende Verurteilung notwendig: also nach 28 Abs. 2 alte Fassung, wobei die Vorverurteilung nach altem Recht jedenfalls wegen einer die Grenzmenge übersteigenden Menge erfolgt sein muss. Eine solche zusätzliche objektive Voraussetzung bedeutet eine gewisse Objektivierung und fand sich schon in der im bisherigen 28 Abs. 4 Z 1 enthaltenen Qualifikation für die Begehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung ( 28a Abs. 4 Z 1 idf der Novelle). Wie bereits zu 28a Abs. 1 ausgeführt (Punkt B.2.e.), wird bei Übersteigen der Grenzmenge, selbst wenn insgesamt das Zweifache oder Mehrfache dieser Menge in Verkehr gesetzt wird, nur ein Verbrechen nach 28a Abs. 1 fünfter Fall verwirklicht. Dies hat jedoch zur Konsequenz, dass die bisherige Wertung des OGH, Gewerbsmäßigkeit nach 28 Abs. 3 alt auch bei für sich allein die Grenzmenge (nach bisherigem Verständnis die Untergrenze der großen Menge) nicht erreichenden Suchtgiftquanten anzunehmen, die erst durch Addition eine oder mehrere große Mengen bildeten, nicht mehr aufrecht erhalten werden kann. Voraussetzung für die Annahme gewerbsmäßiger Begehung nach dem neuen 28a Abs. 2 Z 1 muss demnach sein, dass der Täter wie auch aus der Höhe der Strafdrohung geschlossen werden kann in der Absicht handelt, sich durch wiederkehrendes In-Verkehr-Setzen jeweils die Grenzmenge übersteigender Mengen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Nach Überschreiten der Grenzmenge kann jedoch eine weitere Zusammenrechnung kleinerer Teilmengen im Hinblick auf die neue Qualifikationen betreffend das Übersteigen der 15fachen Menge (Abs. 2 Z 3) relevant sein (s. dazu sogleich unter cc.). bb. Kriminelle Vereinigung: Seite 4 von 12

5 Die Qualifikation der Begehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung ( 28 Abs. 3 zweiter Fall alt) bleibt nunmehr in 28a Abs. 2 Z 2 unverändert bestehen. cc. 15fache Menge: Zwischen der Grenzmenge und dem 25fachen dieser Menge wird als zusätzliche Qualifikation eine weitere Stufe in Form der 15fachen Menge (Z 3) aufgenommen. Die Begehung im Hinblick auf diese Menge (in Reinsubstanz) muss vom Vorsatz des Täters umfasst sein. In Verkehr gesetzte, die 15fache Menge für sich allein nicht erreichende Suchtgiftquanten sind nur insoweit zusammenzufassen, als der Vorsatz des Täters von vornherein die kontinuierliche Begehung und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasste. g. 28a Abs. 3: In dieser Bestimmung werden nun für sämtliche (Qualifikations-)Tatbestände des 28a Privilegierungen für Beschaffungskriminalität geregelt. Dadurch wird die Inkonsistenz der alten Rechtslage, dass zwar eine Privilegierung für 28 Abs. 3 alt, nicht aber für 28 Abs. 2 alt vorgesehen war, korrigiert (s. dazu auch die Ausführungen zu Punkt B.1.g.). h. 28a Abs. 4 und 5: 28a Abs. 4 entspricht im Wesentlichen dem bisherigen 28 Abs a Abs. 5 übernimmt inhaltlich unverändert die Bestimmung des bisherigen 28 Abs b Aus Gründen der Übersichtlichkeit wurde der bisherige 28 Abs. 6, der die Verordnungsermächtigung zur Festsetzung der Grenzmengen enthielt, in einen eigenen 28b mit der neuen prägnanten Überschrift Grenzmenge für Suchtgifte gefasst. Inhaltlich bleibt die Bestimmung im Wesentlichen unverändert; lediglich die Kriterien für die Festlegung der Grenzmenge werden präziser umschrieben Auf 29 wurde wegen seiner geringen praktischen Relevanz sowie deshalb verzichtet, weil der eigentlich kriminalstrafwürdige Bereich durch 282 StGB (Aufforderung zu und Gutheißung von mit Strafe bedrohten Handlungen) ausreichend abgedeckt ist. C. Gerichtliche Strafbestimmungen für psychotrope Stoffe 1. Allgemeines Der RB Drogenhandel bezieht sich sowohl auf Suchtgifte als auch auf psychotrope Substanzen. Für psychotrope Stoffe waren daher gleich gelagerte Grund- bzw. Qualifikationstatbestände zu normieren, die im Wesentlichen gleich aufgebaut und gegliedert sind wie jene für Suchtgifte. Analog zu den 28 bis 28b wurden die Qualifikationen auch hier aufgeteilt, indem die qualifizierten Bestimmungen zu den Vorbereitungsdelikten in 31 und jene zu den übrigen Tathandlungen in einem neuen 31a geregelt sind. Auch hier befindet sich die Verordnungsermächtigung nun in einem gesonderten Paragrafen ( 31b). Wie die 27 bis 28b haben nun auch die 30 bis 31b zur besseren Übersichtlichkeit neue Überschriften erhalten ( 30: Unerlaubter Umgang mit psychotropen Stoffen ; 31: Vorbereitung des Handels mit psychotropen Stoffen ; 31a: Handel mit psychotropen Stoffen und 31b: Grenzmenge für psychotrope Stoffe ) Abs. 1 entspricht zur Gänze 27 Abs. 1 Z 1 (Freiheitsstrafdrohung bis zu einem Jahr). Abs. 2 entspricht 27 Abs. 2 und sieht ebenso eine Privilegierung für den persönlichen Konsum vor. Der im neuen Abs. 3 enthaltene Strafausschließungsgrund entspricht im Wesentlichen dem bisherigen 30 Abs. 2. Hier erfolgte lediglich eine Anpassung an die Tathandlungen bzw. Formulierungen des neu gestalteten 27. Abs. 4 beinhaltet einen eigenen Privilegierungstatbestand wie 27 Abs. 5 (s. dazu Punkt B.1.g.) Analog zu 28 Abs. 1 bezieht sich die Qualifikation in Abs. 1 auf das Erwerben, Besitzen und Befördern einer die Grenzmenge übersteigenden Menge psychotroper Stoffe. Der erweiterte Vorsatz erstreckt sich auf das Inverkehrsetzen. Die Strafdrohung beträgt wie bisher ( 31 Abs. 1 alt) zwei Jahre Freiheitsstrafe. Wie nach 28 Abs. 2 ist auch in Abs. 2 eine weitere Qualifikation für die Tathandlungen nach Abs. 1 bei Übersteigen des 15fachen der Grenzmenge (große Menge) vorgesehen. Im Sinne der vom RB vorgegebenen Mindesthöchststrafdrohung wurde die Strafdrohung mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe festgesetzt. In Abs. 3 wurde wie vom RB vorgegeben ein neuer Qualifikationstatbestand für die in Abs. 1 bezeichneten Tathandlungen normiert, wenn diese im Rahmen einer kriminellen Vereinigung begangen worden sind. Die Strafdrohung beträgt entsprechend dem RB Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren. In Abs. 4 wurde eine dem 28 Seite 5 von 12

6 Abs. 3 entsprechende, den Strafbestimmungen für psychotrope Stoffe bisher fremde Privilegierung aufgenommen, in der auf die Voraussetzungen des neuen 27 Abs. 5 verwiesen wird (s. dazu Punkt B.1.g.) a Abs. 1 entspricht dem neuen 28a Abs. 1 bzw. dem bisherigen 31 Abs. 2, wobei auch hier die Qualifikation nun erst beim Übersteigen der Grenzmenge verwirklicht ist. Die Strafdrohung wurde mangels entsprechender Vorgaben durch den RB von bisher fünf Jahren Freiheitsstrafe auf bis zu drei Jahre Freiheitsstrafe reduziert, um zum Einen dem geringeren Gefährdungspotential psychotroper Stoffe gerecht zu werden und zum Anderen den Sprung ohne Zwischenstufe von bisher zwei Jahren bei der Grundstrafdrohung auf fünf Jahre im Falle des Vorliegens des Qualifikationstatbestandes zu reduzieren. Abs. 2 enthält entsprechend den Vorgaben des RB einen neuen Qualifikationstatbestand, der sich auf das 15fache der Grenzmenge bezieht und dem neuen 28a Abs. 2 entspricht. Die Strafdrohung beträgt entsprechend der im RB vorgesehenen Mindesthöchststrafdrohung bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe. Abs. 3 entspricht 28a Abs. 2 zweiter Fall und enthält einen Qualifikationstatbestand für die Tatbegehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung mit einer Strafdrohung von bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe. Abs. 4 beinhaltet, wie auch schon 28 Abs. 4 bzw. 31 Abs. 4, einen Privilegierungstatbestand für Beschaffungskriminalität (s. dazu Punkt B.1.g.) b Wie schon in 28b, wurde auch in Bezug auf psychotrope Stoffe außerhalb der konkreten Straftatbestände ein eigener Paragraf mit der (bisher in 31 Abs. 3 geregelten) Verordnungsermächtigung zur Festsetzung der Grenzmengen für psychotrope Stoffe geschaffen. D. Gerichtliche Strafbestimmungen für Drogenausgangsstoffe 32 a. Allgemeines: Nach den Vorgaben des RB waren zusätzlich zu den bestehenden Straftatbeständen neue Tathandlungen für Vorläuferstoffe (nunmehr in Übereinstimmung mit dem in der EU verwendeten Begriff als Drogenausgangsstoffe bezeichnet) aufzunehmen (Herstellen, Befördern und Verteilen) und mit einer Strafdrohung von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe zu versehen. Darüber hinaus hat sich gezeigt, dass der Nachweis der bisher in 32 geforderten inneren Tatseite der Wissentlichkeit insbesondere bei festgestellten internationalen Verflechtungen (organisierte Kriminalität) kaum jemals geführt werden konnte, sodass diese Bestimmung in der Praxis quasi bedeutungslos war. Auf die Vorsatzform der Wissentlichkeit wird daher nun in 32 generell verzichtet, und diese durch einfachen Vorsatz ( 5 Abs. 1 StGB) ersetzt. Auch 32 erhielt im Übrigen eine neue Überschrift, und zwar Unerlaubter Umgang mit Drogenausgangsstoffen. b. Abs. 1 bis 3: In Abs. 1 wurde eine neue Strafbestimmung für das Erzeugen (umfasst das im RB genannte Herstellen), Befördern oder Überlassen (entspricht dem im RB genannten Verteilen) von Drogenausgangsstoffen aufgenommen, für deren Verwirklichung nun schon der (bedingte) Vorsatz, dass der Drogenausgangsstoff bei der illegalen Erzeugung von Suchtmitteln verwendet werde, ausreicht. Die Strafdrohung wurde mit der vom RB vorgegebenen Mindesthöchststrafe von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe festgesetzt. Abs. 2 entspricht dem bisherigen 32 Abs. 1. Hier wurde neben einer Anpassung an die Terminologie der übrigen Strafbestimmungen ( die Grenzmenge übersteigende Menge ) wie in Abs. 1 auch eine Änderung der Vorsatzform vorgenommen. Abs. 3 entspricht dem bisherigen 32 Abs. 2 samt Änderung der Vorsatzform, terminologischen Anpassungen an die vorstehenden Bestimmungen und Ergänzung um die zusätzlich in die gerichtliche Strafbarkeit aufgenommene Tathandlung des Anbietens. E. Diversionsbestimmungen ( 35 ff) 1. Allgemeines Die in den 35 ff vorgenommenen Änderungen bedeuten einerseits eine Erweiterung des Anwendungsbereiches der Diversion nach dem SMG und andererseits eine teils nur begriffliche, teils auch inhaltliche Angleichung der Diversionsbestimmungen des SMG an die umfassenderen und moderneren Diversionsbestimmungen der StPO. Sie sollen nicht zuletzt einen gewissen Ausgleich für die durch den RB bedingte Erhöhung der Strafdrohungen und die Aufnahme neuer (Qualifikations-)Tatbestände darstellen. So wurde 35 Abs. 1 auf sämtliche Tathandlungen der 27 Abs. 1 und 2 sowie 30 erweitert, sofern diese ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch oder den persönlichen Gebrauch eines anderen begangen worden sind, ohne dass der Beschuldigte daraus einen Vorteil gezogen hat. Auf die Bestimmungen des 27 Abs. 3 und 4 (Gewerbsmäßigkeit, Überlassung an Minderjährige, kriminelle Vereinigung) ist 35 Abs. 1 daher ausdrücklich nicht anwendbar. Die Angleichung an die Diversionsbestimmungen der StPO besteht darin, dass einerseits die Kann-Bestimmung des bisherigen 35 Abs. 2 in eine Muss-Bestimmung umgewandelt und andererseits der Anwendungsbereich für Seite 6 von 12

7 diversionelles Vorgehen nach dem SMG auf alle in den 27 bis 31a bezeichneten Tathandlungen, die nicht in die Zuständigkeit des Schöffen- oder des Geschworenengerichts fallen, erweitert wurde. Eine Erweiterung des Anwendungsbereiches folgt auch daraus, dass die bestehende Ausnahme vom allgemeinen Kriterium der Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Schöffengericht und Einzelrichter (Strafdrohung von mehr als fünf Jahren Freiheitsstrafe) beseitigt wurde (Entfall der Z 7 in 31 Abs. 3 StPO). Überdies wurde die Anwendbarkeit der 35 ff durch Übernahme spezifischer diversioneller Verfahrensbestimmungen der StPO in das SMG vereinfacht (Mitteilungspflicht; Beginn des Laufs der Probezeit mit der Zustellung der Verständigung über den Rücktritt etc.). In Anlehnung an 203 Abs. 1 StPO wird die Dauer der Probezeit überdies mit einem Jahr bis zu zwei Jahren klargestellt. Obwohl die Diversionsmöglichkeiten nach 35 bzw. 37 speziell auf den Einsatz bei Suchtgiftkriminalität zugeschnitten sind, ist eine fallspezifisch gebotene Anwendung der im 11. Hauptstück der StPO vorgesehenen Maßnahmen nicht ausgeschlossen. Das Diversionssystem des SMG hat daher keinen Vorrang vor jenem der StPO, sodass beide Regelungen zur Anwendung kommen können. Dabei sind sie jeweils getrennt auf ihre Anwendbarkeit im konkreten Fall zu prüfen. Bei gleichermaßen erfüllten Anwendungsvoraussetzungen ist die für den Beschuldigten günstigste (im Sinne von am wenigsten belastende) Maßnahme zu wählen (vgl. 11 Os 81/02, JBl 2003, 882) Abs. 1 Nach dem RB (Art. 2 Abs. 2) fallen die in 27 Abs. 1 Z 1 und 2 aufgenommenen Tathandlungen nicht in dessen Anwendungsbereich, wenn die Täter sie ausschließlich für ihren persönlichen Konsum im Sinne des nationalen Rechts begangen haben. Aus der Verwendung des Plurals ( die Täter ) lässt sich wie schon zu 27 Abs. 2 ausgeführt ableiten, dass damit offenbar nicht nur der konsumierende Täter selbst, sondern auch mehrere Gleichgesinnte unter die Ausnahme fallen. Nicht zuletzt im Sinne einer Konvergenz der Rechtsordnungen in den Mitgliedstaaten der EU wurde von dieser Ermächtigung des Unionsrechtes Gebrauch gemacht und Abs. 1, der eine obligatorische Anzeigenzurücklegung nur für den Erwerb und Besitz einer geringen Menge Suchtmittel zum eigenen Gebrauch vorgesehen hatte, ohne Einschränkung auf die geringe Menge auf sämtliche Tathandlungen der 27 Abs. 1 und 2 sowie 30 erweitert, wenn diese ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch oder für den persönlichen Gebrauch eines anderen (oder auch mehrerer anderer) begangen worden sind, ohne dass der Beschuldigte daraus einen Vorteil gezogen hat. Wurde die Tat jedoch nur zum vorwiegend eigenen Gebrauch oder vorwiegend eigenen Gebrauch eines anderen begangen, kann der obligatorische Rücktritt von der Verfolgung anders als bisher nicht mehr erfolgen. Durch diese Änderungen kommt es somit zwar einerseits zu einer Erweiterung der erfassten Tathandlungen, andererseits jedoch auch zu einer Einschränkung des Anwendungsbereiches durch die Voraussetzung des ausschließlich persönlichen Gebrauchs. Neben dem Erwerben und Besitzen fallen demnach nun auch das Erzeugen, Befördern, Einführen und Ausführen von Suchtmitteln sowie Anbauen der in 27 Abs. 1 Z 2 und 3 genannten Pflanzen und Pilze zum ausschließlich persönlichen Gebrauch sowie das uneigennützige Anbieten, Überlassen oder Verschaffen von Suchtmitteln sowie Anbauen der genannten Pflanzen und Pilze zum ausschließlich persönlichen Gebrauch eines anderen (oder auch mehrerer anderer) unter Abs. 1. In den Genuss der Diversion kann jedoch nur kommen, wer Suchtmittel uneigennützig ( ohne daraus einen Vorteil zu ziehen ) weitergibt (vgl. dazu auch schon 30 Abs. 2 Z 2 in der alten Fassung). Damit sollen all jene aus dem diversionellen Anwendungsbereich ausgenommen werden, die Suchtmittel auch aus eigennützigen, insbesondere gewinnorientierten Motiven weitergeben. Diese können nach dem uneingeschränkten Wortlaut des Gesetzes und in analoger Anwendung des Vorteilsbegriffs bei den Bestechungsdelikten ( 304 ff StGB) sowohl in einem materiellen (zb Geld, körperliche Sache, sonstiger Vermögenswert) als auch immateriellen Vorteil (zb Gewährung des Beischlafs, Unterstützung einer Bewerbung etc.) bestehen. Wer sich lediglich die für die Anschaffung der Suchtmittel getätigten Aufwendungen ersetzen lässt, handelt jedenfalls nicht eigennützig. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen zieht wenn die Voraussetzungen nach 35 Abs. 3 bis 7 vorliegen ein obligatorisches diversionelles Vorgehen nach sich. Wie auch schon bisher kommt jedoch ein neuerlicher Rücktritt von der Verfolgung nach Abs. 1 nicht in Betracht, wenn der Beschuldigte wegen einer während der Probezeit nach Abs. 1 begangenen weiteren Straftat im Sinne des Abs. 1 verfolgt wird (Abs. 2 letzter Satz). Diese Bestimmung kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn der Beschuldigte innerhalb einer Probezeit nach 35 Abs. 1 erneut delinquiert und nicht auch dann, wenn eine nach Abs. 1 diversionsfähige Straftat innerhalb einer nach einer anderen gesetzlichen Bestimmung festgesetzten Probezeit (zb bedingte Strafnachsicht nach 43 StGB, und zwar auch bei einer einschlägigen Verurteilung nach dem SMG) begangen wird. 35 Abs. 2 letzter Satz ist insofern nicht analog anzuwenden Abs. 2 Entsprechend den Diversionsbestimmungen der StPO wurde nunmehr auch Abs. 2 im Sinne eines obligatorischen vorläufigen Rücktritts von der Verfolgung ausgestaltet, wenn die dort genannten Voraussetzungen vorliegen. Die Diversion nach dem SMG ist demnach nunmehr bei sämtlichen in den 27 bis Seite 7 von 12

8 31a genannten Tathandlungen anzuwenden, wenn die jeweilige Tathandlung nicht in die Zuständigkeit des Schöffen- oder Geschworenengerichts fällt. Bei Vorliegen einer Tathandlung nach den 28 oder 28a ist ein diversionelles Vorgehen jedoch jedenfalls nur dann möglich, wenn der Beschuldigte an Suchtmittel gewöhnt ist. Als Voraussetzungen für ein Vorgehen nach Abs. 2 darf jedoch wie schon bisher die Schuld des Verdächtigen nicht als schwer angesehen werden und der Rücktritt von der Verfolgung nicht weniger als eine Verurteilung geeignet erscheinen, den Verdächtigen von der Begehung solcher Straftaten abzuhalten. Dadurch wird der Staatsanwaltschaft ein ausreichender Gestaltungsspielraum zur Verfügung gestellt und eine Übereinstimmung mit dem Anwendungsbereich der Diversion nach 198 StPO hergestellt. Die Ausgestaltung des 35 Abs. 2 als von der Staatsanwaltschaft obligatorisch anzuwendende Diversionsbestimmung führt überdies zur leichteren Anfechtbarkeit einer Nichtanwendung des 37 (trotz Vorliegen der Voraussetzungen) durch die Gerichte (vgl. demgegenüber das eingeschränkte Prüfungsspektrum nach 281 Abs. 1 Z 10a StPO bzw. 345 Abs. 1 Z 12a StPO in Bezug auf die bisherige Ausgestaltung des 35 Abs. 2 als pflichtgemäßes Ermessen der Staatsanwaltschaft; s. dazu 14 Os 109/06w) Abs. 3 Abs. 3 regelt die Voraussetzungen für ein diversionelles Vorgehen nach 35 (Z 1: Auskunft des Bundesministeriums für Gesundheit, Familie und Jugend; Z 2: Stellungnahme der Bezirksverwaltungsbehörde als Gesundheitsbehörde). Hier wurden nur terminologische Anpassungen an die neue StPO ( 198 ff und 48 Abs. 1 Z 1 StPO) vorgenommen (statt Zurücklegung der Anzeige nunmehr Rücktritt von der Verfolgung, statt Angezeigter nunmehr Beschuldigter ). Bei der Beantwortung von Anfragen an die Bezirksverwaltungsbehörde als Gesundheitsbehörde (Z 2) ist es vor allem in Wien immer wieder zu (nicht unerheblichen) Verzögerungen gekommen. Dies liegt insbesondere an der mangelnden Kooperationsbereitschaft und Zuverlässigkeit der betroffenen KlientInnen. Doch auch die sehr unterschiedlich gehandhabte Anfragepraxis der Gerichte und Staatsanwaltschaften sowie die oftmals verfrühte Urgenz der Beantwortung tragen zu diesen Verzögerungen bei. Da qualitativ hochwertige, suchtdiagnostische Dienstleistungen überdies eine gewisse Mindestdauer in Anspruch nehmen, kann eine Bearbeitungsdauer von weniger als vier bis fünf Monaten im Regelfall nicht gelingen. Die Gesundheitsbehörden in Wien haben daher ersucht, von allzu frühen Urgenzen abzusehen. Zur Klarstellung sei auch darauf hingewiesen, dass die Anfragen nach 35 Abs. 3 Z 2 ausschließlich mittels StPOForm. SMG 2 zentral über das BRZ an die jeweilige Bezirksverwaltungsbehörde als Gesundheitsbehörde (in Wien die Magistratsabteilung 15) zu richten sind. Im Hinblick auf die längere Bearbeitungsdauer sollte vor der Anfrage eine förmliche Vernehmung des Beschuldigten stattfinden, um die Verjährungshemmung gemäß 58 Abs. 3 Z 2 StGB auszulösen Abs. 4 Der Anwendungsbereich des Abs. 4 wurde insofern erweitert, als die Einholung einer Stellungnahme der Bezirksverwaltungsbehörde als Gesundheitsbehörde nunmehr auch dann unterbleiben kann, wenn der Beschuldigte ausschließlich deshalb verfolgt wird, weil er Stoffe oder Zubereitungen aus der Cannabispflanze, die in 27 Abs. 1 Z 3 genannten Pilze oder einen psychotropen Stoff zum ausschließlich eigenen persönlichen Gebrauch erworben, besessen, erzeugt, befördert, eingeführt, ausgeführt oder einem anderen ausschließlich für dessen persönlichen Gebrauch angeboten, überlassen oder verschafft hat, ohne daraus einen Vorteil zu ziehen, oder die in 27 Abs. 1 Z 2 und 3 genannten Pflanzen oder Pilze zum Zweck der Gewinnung oder des Missbrauchs von Suchtgift ausschließlich für den persönlichen Gebrauch (auch eines anderen) angebaut hat. Weiters ist die Einschränkung auf Stoffe und Zubereitungen etc. in geringer Menge entfallen, weil diese Mengenbezeichnung auch im neuen Abs. 1 nicht mehr vorkommt, Abs. 4 ohnehin nur als Kann-Bestimmung ausgestaltet ist und es sich dabei lediglich um eine Ermessenentscheidung im Hinblick auf die Einholung einer Stellungnahme handelt Abs. 5 und 6 In Abs. 5 wurde nur das Wort Suchtgiftmissbrauchs durch den Begriff Suchtmittelmissbrauchs ersetzt und damit ein Redaktionsversehen bereinigt. Abs. 6 wurde um einen zweiten, an 203 Abs. 2 StPO angelehnten Satz ergänzt. Demnach kann die Staatsanwaltschaft, wenn eine gesundheitsbezogene Maßnahme trotz der Bereitschaft des Beschuldigten, eine solche zu absolvieren, nicht zweckmäßig, nach den Umständen nicht möglich oder nicht zumutbar oder offenbar aussichtslos ist, den vorläufigen Rücktritt nunmehr auch davon abhängig machen, dass sich der Beschuldigte bereit erklärt, während der Probezeit bestimmte Pflichten zu erfüllen, die als Weisungen ( 51 StGB) erteilt werden können, sofern dies möglich oder zweckmäßig ist. Dadurch sollen in der Praxis immer wieder auftretende Probleme bei zwar notwendigen, aber zb auf Grund des zu weiten Anreiseweges zur therapeutischen Einrichtung unzumutbaren oder von vornherein offenbar aussichtslosen gesundheitsbezogenen Maßnahmen verhindert werden. Als mögliche Pflichten kommen zb die Meidung eines bestimmten Umgangs, das Erlernen oder Ausüben eines entsprechenden Berufes oder auch das Absolvieren einer medizinischen Behandlung etc. in Betracht. Seite 8 von 12

9 7. 35 Abs. 7 und 8 Abs. 7 und Abs. 8 beinhalten terminologische Anpassungen an die StPO ( 198 ff StPO). In Abs. 8 wurde überdies eine Mitteilungspflicht im Sinne des 203 Abs. 3 StPO, eine Bestimmung über die Zustellung zu eigenen Handen und zum Beginn des Laufs der Probezeit mit der Zustellung der Verständigung ( 203 Abs. 1 StPO), ein Hinweis, dass die Probezeit in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet wird, sowie einen Verweis auf die 208 Abs. 3 sowie 209 StPO (gemeinsame Bestimmungen) aufgenommen. Zur Klarstellung wird nun weiters darauf hingewiesen, dass eine Information über die Verfahrenserledigung nach 35 gegenüber der Bezirksverwaltungsbehörde als Gesundheitsbehörde gemäß Abs. 8 immer (nur) dann zu erfolgen hat, wenn diese eine Strafanzeige nach 14 Abs. 2 oder eine Stellungnahme isd 35 Abs. 3 erstattet hat und 37 Wie die übrigen Bestimmungen dieses Abschnitts, hat nun auch 36 eine eigene Überschrift erhalten: Überwachung der gesundheitsbezogenen Maßnahme und Durchführung der Bewährungshilfe. Daneben wurden kleinere (terminologische) Anpassungen an die neue StPO vorgenommen. Darüber hinaus ist der zweite Satz des 37 entfallen, weil eine diversionelle Entscheidung auf Grund des in diesem Bereich essentiellen Freiwilligkeitsprinzips keine Weisungen kennt und schon 35 Abs. 6 zweiter Satz wie auch 203 Abs. 2 StPO von den vom Beschuldigten freiwillig übernommenen Pflichten, die als Weisung ( 51 StGB) erteilt werden können, spricht. Überdies verweist schon der erste Satz des 37 auf die sinngemäße Anwendung des gesamten 35, sodass die Wiederholung der (Staatsanwaltschaft wie Gericht gleichermaßen offen stehenden) Diversionsvariante einer vorausgesetzten freiwilligen Pflichtenübernahme durch den Beschuldigten überflüssig war a. Allgemeines: Da nach dem StPRG ( 205 ivm 1 Abs. 2 StPO) ein Strafverfahren bereits mit jeder auf den Zweck des Verfahrens ausgerichteten Ermittlung, sohin mit jeder Tätigkeit einer Strafverfolgungsbehörde oder eines ihrer Organe beginnt, die auf die Gewinnung und Verwendung von Informationen oder Beweisen zur Aufklärung des Verdachts einer Straftat abzielt, kann ein Strafverfahren ab nach einem vorläufigen Rücktritt von der Verfolgung bzw. nach einer vorläufigen Einstellung begrifflich nur mehr fortgesetzt und nicht mehr eingeleitet werden, weshalb 38 samt Überschrift an die ab geltende Rechtslage bzw. die Terminologie angepasst wurde. b. Abs. 1: Auf Grund der nun in 35 Abs. 6 vorgesehenen Möglichkeit der Erfüllung von Pflichten bei nicht zweckmäßigen, nach den Umständen nicht möglichen oder nicht zumutbaren oder offenbar aussichtslosen gesundheitsbezogenen Maßnahmen ist ein Strafverfahren in Hinkunft nach Abs. 1 Z 2 auch dann fortzusetzen, wenn der Beschuldigte solche übernommenen Pflichten nicht erfüllt. c. Abs. 2 und 3: Abs. 2 wurde an die Terminologie des 205 StPO ( Nachträgliche Fortsetzung des Strafverfahrens ) angepasst. Abs. 3 wurde zur Klarstellung, dass sich 38 auch auf staatsanwaltschaftliches Vorgehen bezieht, um die Möglichkeit des endgültigen Verfolgungsrücktritts durch die Staatsanwaltschaft ergänzt; er entspricht im Wesentlichen 203 Abs. 4 StPO. F. Aufschub des Strafvollzuges ( 39 f) 1. Allgemeines Der Aufschub des Strafvollzuges zum Zweck der Durchführung gesundheitsbezogener Maßnahmen ( 39 SMG) ist bei Vorliegen der nunmehr von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen durchgehend obligatorisch ausgestaltet. Weiters wurde die bestehende Ungleichbehandlung verschiedener Tätergruppen (Beschaffungskriminellen und Drogendealern) durch einheitliche Anknüpfung an die verhängte Strafe und nicht wie bisher teils an die Strafdrohung bereinigt. In Fällen, in denen wegen Beschaffungskriminalität eine Freiheitsstrafe von mehr als 18 Monaten verhängt worden ist, kann jedoch vom Aufschub abgesehen werden, wenn dies auf Grund der Gefährlichkeit des Täters, so vor allem wegen der Verurteilung wegen erheblicher Gewalttaten, geboten erscheint Abs. 1 In Abs. 1 kam es zu einer Umstrukturierung und zugleich wesentlichen Vereinfachung, indem die beiden Unterfälle des bisherigen Abs. 1 zusammengezogen wurden und auch die Regelung des bisherigen Abs. 2 (Strafaufschub in Fällen der sog. Versorgungs- und Beschaffungskriminalität ) in den Abs. 1 einbezogen wurde. Der Verweis auf 6 StVG, der immer wieder Anlass zu Unklarheiten gegeben hat, ist durch die taxative Anführung der Voraussetzungen ersetzt worden. Seite 9 von 12

10 Einem an Suchtmittel gewöhnten Verurteilten ist nunmehr unter den in Abs. 1 genannten Voraussetzungen ein obligatorischer Aufschub des Strafvollzuges einer über ihn wegen einer Straftat nach den 27 bis 31a oder wegen einer im Zusammenhang mit der Beschaffung von Suchtmittel begangenen Straftat verhängten Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von nicht mehr als drei Jahren zu gewähren. Für die Beurteilung, ob ein Strafaufschub zwecks gesundheitsbezogener Maßnahmen gewährt werden kann, ist also einheitlich auch für Fälle der Beschaffungskriminalität auf die Schwere der einzelnen Tat abzustellen, die regelmäßig in der Höhe der konkret verhängten Strafe zum Ausdruck kommt. Ergeht ein Schuldspruch wegen mehrerer Straftaten mit gleicher Höchststrafdrohung und sind darunter sowohl Straftaten, die von Abs. 1 erfasst sind (SMG- und/oder Beschaffungsdelikt), als auch solche, die nicht unter diese Bestimmung fallen, ist ein Aufschub nach 39 Abs. 1 unabhängig davon möglich, auf welche Strafdrohung sich das erkennende Gericht gestützt hat. Es kommt auch nicht darauf an, ob das Gesetz für die Straftaten unterschiedliche Strafuntergrenzen vorsieht (aa OGH in 14 Os 102/06s). Der obligatorische Aufschub ist überdies von Amts wegen wahrzunehmen. Damit wird bezweckt, dass die Gerichte das Vorliegen der Voraussetzungen des 39 bereits in einem möglichst frühen Verfahrensstadium prüfen und sich dadurch die Grundlagen für eine (rasche) Strafaufschubsentscheidung (insbesondere im Fall eines beiderseitigen Rechtsmittelverzichts nach Urteilsverkündung) schaffen, um im der Praxis immer wieder auftretende Verzögerungen bis zum eigentlichen Beginn der Therapie zu vermeiden. Durch Aufnahme der Wortfolge auch noch nach Übernahme in den Strafvollzug samt Verweis auf 3 Abs. 4 StVG wurde klargestellt, dass der Aufschub des Vollzuges bei Vorliegen der Voraussetzungen auch noch nach Übernahme in den Strafvollzug zu gewähren ist. Zuständigkeit und Verfahren für einen Aufschub des Strafvollzuges nach 39 bestimmen sich wie auch schon bisher nach 7 StVG. Danach hat der Vorsitzende des erkennenden Gerichts (als Einzelrichter) mit Beschluss zu entscheiden. Die Entscheidung über den Strafaufschub hat ehestmöglich nach Rechtskraft des Urteils zu erfolgen. a. Voraussetzungen nach Abs. 1 Z 1: Ein Aufschub nach 39 kommt wie schon bisher nur für an Suchtmittel gewöhnte Verurteilte in Betracht. Dadurch soll dem Täter eine Behandlung ermöglicht werden, um neuerlichen Suchtmittelmissbrauch und weitere Delinquenz zu verhindern. Die als Aufschubsvoraussetzung geforderte Gewöhnung an Suchtmittel muss für die Tatbegehung (zumindest mit-)kausal und daher zur Tatzeit vorgelegen sein. Gemäß 40 Abs. 1 ist die gesundheitsbezogene Maßnahme soweit nicht einer der in Abs. 4 genannten Widerrufsgründe eintritt sowie unter Beachtung der Aufschubshöchstdauer des Abs. 1 nämlich so lange fortzusetzen, bis sie zum Erfolg führt. Dies ist aber nicht schon dann der Fall, wenn die Gewöhnung, also der aktuelle, auf fortgesetzte Einnahme des Suchtmittels gerichtete Wunsch des Verurteilten beseitigt, sondern erst dann, wenn das fallbezogen aus Sicht der medizinischen Wissenschaft mögliche Ziel erreicht ist. Demgemäß ist auch der Umstand, dass schon vor der Entscheidung über einen Aufschubsantrag gesundheitsbezogene Maßnahmen gesetzt worden sind und Teilerfolge erbracht haben, der Anwendung der Bestimmungen des 39 nicht hinderlich, sofern das nach den dargelegten Kriterien zu beurteilende Behandlungsziel noch nicht erreicht ist (vgl. 12 Os 8/05a). Darüber hinaus wird der zentrale Inhalt des bisherigen Abs. 3 erster Satz der Verurteilte muss sich bereit erklären, sich einer notwendigen und zweckmäßigen, ihm nach den Umständen möglichen und zumutbaren, der Art nach bestimmten und nicht offenbar aussichtslosen gesundheitsbezogenen Maßnahme zu unterziehen (mit Ausnahme des in Abs. 2 aufgenommenen Passus der Art nach bestimmten ) als (weitere) Voraussetzung für die Gewährung des Strafaufschubes in Abs. 1 (Z 1) einbezogen. b. Voraussetzungen des Strafaufschubs nach Abs. 1 Z 2: Nicht zuletzt zur besseren Übersichtlichkeit und Verständlichkeit wurden die in 6 Abs. 1 StVG genannten allgemeinen Voraussetzungen und Bedingungen nun auf das Wesentliche komprimiert in den Gesetzestext aufgenommen. Im neuen Abs. 1 Z 2 ist demnach bei Beschaffungskriminellen, die zu einer Freiheitsstrafe von mehr als 18 Monaten verurteilt worden sind, auf deren Gefährlichkeit abzustellen. Diese negative Voraussetzung wird im Gesetzestext insofern weiter definiert, als die Gefährlichkeit des Täters insbesondere dann anzunehmen sein wird, wenn die Verurteilung wegen Straftaten erfolgt ist, die unter Anwendung erheblicher Gewalt (vgl. 84 Abs. 3 und 142 Abs. 2 StGB) gegen Personen begangen worden sind Abs. 2 Schon bisher hatte das Gericht die Möglichkeit, die gesundheitsbezogene Maßnahme der Art nach ( 11 Abs. 2 Z 1 bis 5) zu bestimmen (vgl. den bisherigen Abs. 3 erster Satz: der Art nach bestimmten ) und damit das grundsätzlich freie Wahlrecht des Verurteilten einzuschränken. Diese Ermächtigung des Gerichts bleibt (nunmehr im ersten Satz des Abs. 2) weiterhin bestehen. Bei der Auswahl der Maßnahme darf das Gericht jedoch nicht willkürlich vorgehen; die vorgeschriebene Maßnahme muss im Sinne des Abs. 1 Z 1 notwendig, zweckmäßig, nach den Umständen möglich und zumutbar sowie nicht offenbar aussichtslos sein. Der Aufschub kann hingegen nicht mehr davon abhängig gemacht werden, dass der Verurteilte sich zu einer stationären Behandlung bereit erklärt (vgl. 39 Abs. 3 zweiter Satz alte Fassung). Seite 10 von 12

11 Nach dem (neuen) Abs. 2 kann nunmehr das Gericht, wenn bereits eine Stellungnahme der Bezirksverwaltungsbehörde als Gesundheitsbehörde nach 35 Abs. 3 Z 2 vorliegt oder der Verurteilte bereits von einem Arzt einer Einrichtung oder Vereinigung nach 15 begutachtet worden ist, das Ergebnis dieser Begutachtung für die Bestimmung der Maßnahme und die Beurteilung der Voraussetzungen und Bedingungen des Abs. 1 Z 2 heranziehen, um (kostspielige) Sachverständigengutachten und Verzögerungen des Therapieantritts zu vermeiden. Die Heranziehung bereits vorliegender Stellungnahmen oder Gutachten wird aus Zweckmäßigkeitserwägungen und Gründen der Wirtschaftlichkeit im Regelfall wohl auch geboten sein und soll die (in manchen Fällen nicht unbedingt notwendige) Einholung von Sachverständigengutachten vermeiden. Im Fall der Einholung eines Sachverständigengutachtens wäre vom Gericht darauf hinzuwirken, dass im Gutachten auch Prognosekriterien zu den Erfolgsaussichten einer allfälligen Therapie enthalten sind Abs. 3 und 4 Durch die Einbeziehung des bisherigen Abs. 2 in den neuen Abs. 1 und des bisherigen Abs. 3 in die Abs. 1 und 2 wurden die bisherigen Abs. 4 und 5 inhaltlich unverändert zu Abs. 3 und Wie die übrigen Bestimmungen des vierten Abschnitts hat nun auch 40 eine eigene Überschrift erhalten: Nachträgliche bedingte Strafnachsicht und Absehen vom Widerruf. G. Kostentragung ( 41) In Abs. 1 wurde durch eine Satzumstellung klargestellt, dass die Kosten auf Grund einer Weisung nach 51 Abs. 1 und 3 StGB nur für die von der Weisung umfasste Behandlung und nicht auch für allfällige darüber hinausgehende und davon unabhängige weitere Behandlungen vom Bund zu tragen sind. In Abs. 2 wurde ein Redaktionsversehen bereinigt, indem das Zitat des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes richtig gestellt wurde. In Abs. 1 und 4 wurden darüber hinaus Anpassungen an die neue Systematik und an die Paragraphenbezeichnungen der neuen StPO vorgenommen. H. 42 und 43 Diese Bestimmungen wurden lediglich an Änderungen der vorstehenden Bestimmungen und an die Systematik und die Begrifflichkeiten der neuen StPO angepasst. I. Zu allfälligen Übergangsfragen 1. In diesem Zusammenhang ist zunächst auf den in 48 SMG formulierten, allgemeinen Grundsatz hinzuweisen, dass die Strafbestimmungen des SMG nicht in Strafsachen anzuwenden sind, in denen vor ihrem Inkrafttreten das Urteil erster Instanz gefällt worden ist. Nach Aufhebung eines Urteils infolge Nichtigkeitsbeschwerde, Berufung, Wiederaufnahme, Erneuerung des Strafverfahrens oder Einspruchs ist jedoch ein Günstigkeitsvergleich im Sinne der 1, 61 StGB vorzunehmen. Die (bewährte) Übergangsbestimmung des 48 SMG spricht zwar allgemein von den Strafbestimmungen dieses Bundesgesetzes, meint damit jedoch (nur) die strafrechtlichen Bestimmungen des SMG, die sich auf das gerichtliche Strafverfahren beziehen (5. Hauptstück: 27 bis 43), und nicht auch jene des Verwaltungsstrafverfahrens ( 44). Zu den strafrechtlichen Bestimmungen sind jedoch, wie schon der Überschrift des 4. Abschnitts ( 33 bis 42) im 5. Hauptstück ( Weitere strafrechtliche Bestimmungen ) zu entnehmen ist, auch die gerichtlichen Verfahrensbestimmungen des SMG ( 35 ff) zu zählen. Nach Aufhebung eines vor dem gefällten Urteils ist auf Grund der Erweiterung des diversionellen Anwendungsbereiches durch die Novelle bei Vornahme des Günstigkeitsvergleichs im Sinne der 1, 61 StGB daher auch ein nun mögliches Vorgehen nach den Diversionsbestimmungen des SMG ( 35 ff) zu prüfen. 2. Durch die Beseitigung der bestehenden Ausnahme vom allgemeinen Kriterium der Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Schöffengericht und Einzelrichter (Strafdrohung von mehr als fünf Jahren Freiheitsstrafe) in 31 Abs. 3 StPO (Entfall der Z 7) durch das am in Kraft getretene Strafrechtsänderungsgesetz 2008 (BGBl. I Nr. 109/2007) kommt es zu einer teilweisen Verschiebung der Zuständigkeit vom Schöffengericht zum Einzelrichter. Wurde nun bereits vor dem wegen einer (damals noch) in die Zuständigkeit des Schöffengerichts fallenden Straftat eine Anklageschrift eingebracht, die zum Jahreswechsel noch nicht rechtskräftig war, und ab wegen nunmehr geänderter Zuständigkeit als Strafantrag beim Landesgericht als Einzelrichter einzubringen gewesen wäre, so kann die (nun vorliegende) sachliche Unzuständigkeit entweder vom Angeklagten mittels Einspruchs geltend gemacht oder vom gegen seine Zuständigkeit Bedenken hegenden Gericht selbst gegenüber dem Oberlandesgericht releviert werden (s. 213 Abs. 2, 4 und 6 ivm 212 Z 5 StPO). Das Oberlandesgericht hätte die Sache bei festgestellter Unzuständigkeit dem zuständigen Gericht zuzuweisen ( 215 Abs. 4 StPO). Auch wenn die Anklageschrift bereits vor dem Jahreswechsel rechtswirksam geworden ist, ist eine Anwendung der Abs. 4 und 6 des 213 StPO nicht ausgeschlossen. Erst wenn bereits die Hauptverhandlung angeordnet wurde, hat das nach der Anklageschrift berufene Schöffengericht bei einem nun in die Zuständigkeit des Einzelrichters (oder Bezirksgerichts) fallenden Delikt die Entscheidung in der Sache Seite 11 von 12