EUROPÄISCHE KOMMISSION

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1 EUROPÄISCHE KOMMISSION Brüssel, den SG-Greffe (2009) D/2262 Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) Mariahilferstraße A-1060 Wien Österreich Zu Händen Frau Martina Bohdal und Herrn Wolfgang Beran Telefax: Betreff: Sache AT/2009/0896: Marktabgrenzung für Rundfunkübertragungsdienste in Österreich Stellungnahme gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Richtlinie 2002/21/EG 1 Sehr geehrte Frau Bohdal, sehr geehrter Herr Beran, I. VERFAHREN Am 16. März 2009 registrierte die Kommission eine Notifizierung der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria), der für die Regulierung des Rundfunkmarktes zuständigen nationalen Regulierungsbehörde, bezüglich einer Überprüfung der Marktabgrenzung für Rundfunkübertragungsdienste. Die nationale Konsultation 2 zu der vorgeschlagenen Entscheidung lief vom 2. bis zum 30. März Die Frist für die gemeinschaftliche Konsultation gemäß Artikel 7 der Rahmenrichtlinie endet am 16. April Am 25. März 2009 wurde der KommAustria ein Auskunftsersuchen übermittelt 3 ; die Antwort darauf ging am 30. März 2009 ein Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl. L 108 vom , S. 33. Gemäß Artikel 6 der Rahmenrichtlinie. Gemäß Artikel 5 Absatz 2 der Rahmenrichtlinie. Commission européenne, B-1049 Bruxelles / Europese Commissie, B-1049 Brussel - Belgien. Telefon: (32-2)

2 Gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden und die Kommission Stellungnahmen zu den notifizierten Maßnahmen an die betreffende nationale Regulierungsbehörde richten. II. BESCHREIBUNG DES MASSNAHMENENTWURFS II.1. Erste Notifizierungsrunde Die erste Überprüfung der österreichischen Marktabgrenzungen für Rundfunkübertragungsdienste wurde 2003 vorgenommen. Zu diesem Zeitpunkt ermittelte die KommAustria zwei Märkte, die für eine Vorabregulierung in Betracht kommen: den Markt für die terrestrische Fernsehfunkausstrahlung und den Markt für die terrestrische UKW-Hörfunkausstrahlung. 2006, d. h. mehr als zwei Jahre nach Notifizierung dieser Marktabgrenzungen, benannte die KommAustria den etablierten Anbieter terrestrischer Rundfunkübertragungsdienste, Österreichische Rundfunksender GmbH & Co KG (ORS), als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf beiden Märkten. Die KommAustria erlegte ihm Verpflichtungen bezüglich Zugang, Gleichbehandlung, getrennter Buchführung, Preiskontrolle und Veröffentlichung von Standardangeboten auf. Zu dem Zeitpunkt hatte die Kommission keine besonderen Bemerkungen hinsichtlich der Marktabgrenzung oder der Analyse der beträchtlichen Marktmacht. II.2. Jetziger Maßnahmenentwurf Der Maßnahmenentwurf, der sich nur auf die Marktabgrenzung bezieht und keine Marktanalyse umfasst, betrifft Märkte für terrestrische Rundfunkübertragungsdienste in Österreich. Die KommAustria hat die folgenden Rundfunkübertragungsmärkte ermittelt, die für eine Vorabregulierung in Betracht kommen: i. Markt für die Multiplex-Übertragung von Rundfunksignalen über die Multiplexplattformen MUX A und MUX B und die Übertragung digitaler terrestrischer Fernsehsignale zum Endkunden; ii. Markt für die analoge terrestrische UKW-Hörfunkausstrahlung; iii. Markt für den Zugang zu Sendeanlagen und die digitale terrestrische Ausstrahlung von Fernsehsignalen zum Endkunden. Zu diesem Schluss kommt die KommAustria aufgrund der Prüfung, ob die in ihrer vorangehenden Prüfung definierten Märkte, d. h. i) der Markt für terrestrische Fernsehfunkausstrahlung und ii) der Markt für terrestrische UKW-Hörfunkausstrahlung, wegen geänderter Umstände angepasst werden sollten. Das zu dieser Bewertung herangezogene Instrument ist der sogenannte hypothetische Monopolistentest (SSNIP- Test). Die KommAustria erläutert, dass der Markt für die Signalausstrahlung über die landesweiten Multiplexplattformen MUX A und MUX B und die Übertragung digitaler terrestrischer Fernsehsignale zum Endkunden aus dem Zugang zu den Multiplexplattformen MUX A und MUX B und der Übertragung digitaler terrestrischer Fernsehsignale von der Multiplexplattform zum Endnutzer im Wege einer Punkt-zu- Mehrpunkt-Übertragung besteht. Anbieter beider Dienste ist die Österreichische Rundfunksender GmbH (ORS), die gleichzeitig Betreiber der Multiplexplattformen MUX A und MUX B und der Übertragungsnetze ist. Die beiden Dienste werden ausschließlich von ORS in gebündelter Form angeboten. Der Dienst wird von 2

3 Fernsehveranstaltern in Anspruch genommen, die die Signalübertragung der von ihnen produzierten Fernsehprogramme zu den Endnutzern mittels digitaler Übertragungstechnik nachfragen. Hinsichtlich des Markts für analoge terrestrische UKW-Hörfunkausstrahlung umfasst der Markt die terrestrische Übertragung von Hörfunksignalen vom Sendeort zum Endnutzer im Wege einer Punkt-zu-Mehrpunkt-Übertragung. Anbieter auf diesem Markt sind Netzbetreiber, die die UKW-Ausstrahlung von Hörfunksignalen zum Endnutzer mittels analoger terrestrischer Sendetechnik bereitstellen. Auf der Nachfrageseite fragen Radioveranstalter die Übertragung ihrer Radioprogramme zum Endnutzer mittels analoger terrestrischer Sendetechnik nach. Hinsichtlich des Markts für den Zugang zu Sendeanlagen und zur digitalen terrestrischen Übertragung von Fernsehsignalen zum Endkunden gibt die KommAustria an, dass der Markt den Zugang zu Übertragungsorten und die Übertragung digitaler terrestrischer Fernsehsignale vom Übertragungsort zum Endnutzer im Wege einer Punkt-zu- Mehrpunkt-Übertragung besteht. Anbieter auf diesem Markt sind die Netzbetreiber, die den Zugang zu den Übertragungsorten für die digitale terrestrische Ausstrahlung und die Übertragung von Fernsehsignalen zum Endnutzer bereitstellen. Der Dienst wird von Multiplexplattformbetreibern ohne eigenes Übertragungsnetz in Anspruch genommen, die die Übertragung von Fernsehprogrammen, die von ihnen zu digitalen Datenströmen gebündelt werden, zum Endnutzer mittels digitaler Übertragungstechnik nachfragen. Die auf diesem Markt angebotenen Dienste sind nicht durch die auf dem ersten oben beschriebenen Markt angebotenen Dienste substituierbar, da sie nicht die Multiplexübertragung einschließen. Es besteht auch ein Unterschied hinsichtlich der nachfrageseitigen Substitution: auf dem ersten oben beschrieben Markt können sich die Sendeanstalten direkt an ORS wenden, die für sie die Multiplexdienste erbringt, während sie auf dem vorliegenden Markt erst einen Multiplexbetreiber finden müssen, der anschließend den Zugang zu den Sendeanlagen nachfragt, die zur lokalen, regionalen oder landesweiten Übertragung der Signale notwendig sind. Der relevante geografische Markt der oben ermittelten Übertragungsdienste ist das gesamte Hoheitsgebiet Österreichs. II.3. Der Drei-Kriterien-Test Die definierten relevanten Produktmärkte sind in der Empfehlung über relevante Märkte nicht als Märkte aufgeführt, die für eine Vorabregulierung in Betracht kommen. Gemäß der Empfehlung kann ein Markt jedoch für die Vorabregulierung in Betracht kommen, wenn drei Kriterien erfüllt sind, nämlich 1. es hohe und nicht nur vorübergehend bestehende Zutrittsbarrieren gibt, 2. die Marktstruktur innerhalb der relevanten Zeitspanne nicht zu einem wirksamen Wettbewerb tendiert und 3. die Anwendung des Wettbewerbsrechts allein dem betreffenden Marktversagen nicht angemessen entgegenwirken würde. In Übereinstimmung mit der Empfehlung führt die KommAustria eine Bewertung hinsichtlich der Notwendigkeit einer Vorabregulierung durch Anwendung des Drei- Kriterien-Tests durch. Die KommAustria ist der Auffassung, dass hinsichtlich der Märkte für i) die Signalausstrahlung über die Multiplexplattformen MUX A und MUX B und die Übertragung digitaler terrestrischer Fernsehsignale zum Endkunden, ii) die analoge terrestrische UKW-Hörfunkausstrahlung und iii) den Zugang zu Sendeanlagen und die digitale terrestrische Übertragung von Fernsehsignalen zum Endkunden die drei Kriterien erfüllt sind. 3

4 Die KommAustria erklärt im Hinblick auf das erste Kriterium, dass hohe und nicht vorübergehende Barrieren für den Zutritt zu den drei Märkten bestehen. Hinsichtlich des Markts für die terrestrische UKW-Hörfunkausstrahlung und des Markts für den Zugang zu Sendeanlagen und zur digitalen terrestrischen Übertragung von Fernsehsignalen zum Endkunden bestehen hohe strukturelle Zutrittsbarrieren aufgrund der hohen versunkenen Kosten, die für den Aufbau eines Rundfunkübertragungsnetzes erforderlich sind. Außerdem ist die Zahl neuer Standorte, die für Rundfunkübertragungsanlagen zur Verfügung stehen, äußerst beschränkt, weil aufgrund der (internationalen) Frequenzplanung und -koordinierung und aufgrund bau-, flächennutzungs- und umweltrechtlicher Bestimmungen rechtliche Einschränkungen bestehen. Hinsichtlich des Markts für die Ausstrahlung von Signalen über die Multiplexplattformen MUX A und MUX B und die Übertragung digitaler terrestrischer Fernsehsignale zum Endkunden ergeben sich hohe strukturelle Barrieren aus der Tatsache, dass das Recht zum Betrieb der Multiplexplattform mit den Bedeckungsarten MUX A und MUX B der ORS für einen Zeitraum von zehn Jahren gewährt wurde und bis mindestens 2010 keine Möglichkeit besteht, weitere Genehmigungen für den Betrieb von Multiplexplattformen zu vergeben, wenn drei weitere Bedeckungsarten wegen der vollständigen Einstellung der analogen terrestrischen Ausstrahlung frei werden. Hinsichtlich des zweiten Kriteriums erklärt die KommAustria, dass davon ausgegangen wird, dass der Markt für die terrestrische UKW-Hörfunkausstrahlung und der Markt für den Zugang zu Sendeanlagen und die digitale terrestrische Übertragung von Fernsehsignalen zum Endkunden innerhalb der relevanten Fristen nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren wird, weil große und leistungsfähige Sendeanlagen an Standorten, von denen aus eine große Zahl von Haushalten erreicht werden kann, weiterhin fast ausschließlich im Besitz von ORS sind und nicht ohne Weiteres dupliziert werden können. Die ORS verfügt über rund 880 Hörfunksendeanlagen an rund 270 Standorten, womit 96 % des Bundesgebiets abgedeckt werden, sowie rund 1050 TV-Sendeanlagen. Demgegenüber handelt es sich bei den Sendeanlagen privater Radio- und Fernsehveranstalter 4 weitgehend um kleine Anlagen mit relativ geringer Sendeleistung (ERP 5 ), die ausschließlich für die Übertragung der eigenen Programme des jeweiligen Veranstalters errichtet wurden (d. h. die Übertragung wird nur intern erbracht). Hinsichtlich des Markts für die Ausstrahlung von Signalen über die Multiplexplattformen MUX A und MUX B und die Übertragung digitaler terrestrischer Fernsehsignale zum Endkunden stellt die KommAustria einen Marktanteil der ORS von 100 % fest und geht davon aus, dass sich dies bis mindestens 2010 nicht ändern wird, wenn drei andere Bedeckungsarten wegen der vollständigen Einstellung der analogen terrestrischen Ausstrahlung frei werden Es sind rund 240 Hörfunksendeanlagen vorhanden, die von insgesamt 44 lokalen privaten Radiosendern betrieben werden, sowie nur 6 Fernsehfunksendeanlagen, die von insgesamt 5 lokalen privaten Fernsehsendern betrieben werden. ERP = Equivalent radiated power (äquivalente Strahlungsleistung). KommAustria weist ferner darauf hin, dass es aufgrund der Tatsache, dass mit dem digitalen terrestrischen Fernsehen eine große Zahl von Haushalten erreicht werden kann, nicht unvernünftig ist anzunehmen, dass in ganz Österreich tätige Fernsehsender, besonders wenn sie bislang analog terrestrisch ausgestrahlt haben, wenn überhaupt dann nur eine sehr geringe ausgleichende Käufermacht ausüben können. Diesbezüglich wird jedoch eine gründliche Bewertung im Rahmen der Marktanalyse erforderlich sein. 4

5 Hinsichtlich des dritten Kriteriums ist die KommAustria der Auffassung, dass in Bezug auf alle drei von ihr ermittelten Rundfunkübertragungsmärkte das Wettbewerbsrecht allein nicht ausreicht, um einen wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten. Sie weist darauf hin, dass die Rundfunkinfrastruktur der ORF zwar 2005 ausgegliedert wurde, der Anteil von 60 % an dem neuen Eigentümer, der ORS, aber zu einer Struktur führt, die der eines vertikal integrierten Unternehmens sehr nahe kommt. Die KommAustria erklärt, dass bei fehlender Vorabregulierung die Gefahr bestünde, dass ORS überhöhte Entgelte für den Zugang zum Netz verlangt oder, falls dies (z. B. aufgrund der Regulierung) nicht möglich ist, privaten Rundfunkveranstaltern auf andere Weise schadet 7. Das allgemeine Wettbewerbsrecht wird von der KommAustria nicht für ausreichend angesehen, da es im Vergleich zum Eingreifen der Regulierungsbehörde weniger effizient sei und sich stets nur gegen das tatsächliche Verhalten eines bestimmten Marktbeteiligten richte, was es zur Behebung der strukturellen Probleme auf den relevanten Märkten ungeeignet mache, die der Grund dafür seien, gegen das Fehlen eines wirksamen Wettbewerbs vorzugehen 8. III. STELLUNGNAHME Auf der Grundlage der vorliegenden Notifizierung und der von der KommAustria eingereichten Zusatzinformationen gibt die Kommission folgende Stellungnahme ab: Marktabgrenzung zum Zeitpunkt der Marktanalyse Die europäischen Märkte der elektronischen Kommunikation sind durch einen schnellen technischen und wirtschaftlichen Wandel geprägt. Der österreichische Ansatz, die Marktabgrenzung einschließlich des Drei-Kriterien-Tests vor einer vollständigen Marktanalyse und einem Vorschlag für Abhilfemaßnahmen zu notifizieren, birgt daher ein hohes potenzielles Risiko, dass die Analyse der beträchtlichen Marktmacht auf einem Markt basiert, der entweder falsch abgegrenzt ist oder nicht mehr für die Vorabregulierung in Betracht kommt. Nach Ansicht der Kommission ist die getrennte Übermittlung der Marktabgrenzung, der Marktanalyse und der vorgeschlagenen Maßnahmen daher nicht geeignet, Wettbewerbsprobleme auf den Telekommunikationsmärkten zu identifizieren und zu beheben. Die Kommission weist diekommaustria darauf hin, dass jeglicher Notifizierung des Entwurfs einer Marktanalyse eine effektive Abgrenzung des betreffenden relevanten Markts zum Zeitpunkt der Durchführung der vollständigen Marktüberprüfung zugrunde liegen muss, insbesondere wenn analysiert wird, ob auf dem Markt wirksamer Wettbewerb herrscht. Hinsichtlich des Drei-Kriterien-Tests weist die Kommission besonders auf die Notwendigkeit hin, dass die KommAustria die Entwicklungen am Markt in Bezug auf den Wettbewerb bei Infrastruktur und Diensten genau beobachtet und neu bewertet. Falls Rundfunkübertragungsdienste, die über verschiedene Plattformen erbracht werden, sich in solch einem Umfang entwickeln, dass sie zu bestandsfähigen Substituten werden, so dass die terrestrische Plattform keinen Markt für sich bilden würde, und dadurch ein Wettbewerbsdruck auf dem 7 8 Die KommAustria weist auf Verzögerungen bei der Erbringung des Übertragungsdienstes oder auf die Erbringung qualitativ schlechterer Dienste hin. Namentlich die Tatsache, dass ein einziges Unternehmen praktisch im Besitz der gesamten Infrastruktur ist und gleichzeitig hohe Marktzutrittsbarrieren bestehen. 5

6 Endkundenmarkt ohne Regulierung möglich würde, so dass das erste und/oder zweite Kriterium des Drei-Kriterien-Tests nicht mehr erfüllt wäre, sollte die KommAustria ihre Marktabgrenzung einer entsprechenden Überprüfung unterziehen. Angesichts dieser Überlegungen unterstreicht die Kommission, dass sie sich vorbehält, bei der Bewertung der nachfolgenden Analyse der beträchtlichen Marktmacht zu prüfen, ob die zugrunde liegende Marktabgrenzung, die getrennt und vor der Analyse der beträchtlichen Marktmacht erfolgte, zu dem Zeitpunkt noch den Realitäten des Marktes entspricht, zu dem der Markt von der österreichischen Regulierungsbehörde tatsächlich analysiert wird. In Anbetracht der Zeitverzugs zwischen der Marktabgrenzung und der Marktanalyse anlässlich der letzten Marktüberprüfung für Rundfunkübertragungsdienste ersucht die Kommission die KommAustria, die nachfolgende Marktanalyse und gegebenenfalls die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen unverzüglich zu notifizieren. Gemäß Artikel 7 Absatz 5 der Rahmenrichtlinie hat die KommAustria den Stellungnahmen der anderen nationalen Regulierungsbehörden und der Kommission weitestgehend Rechnung zu tragen; sie kann den sich daraus ergebenden Maßnahmenentwurf annehmen und muss ihn gegebenenfalls der Kommission übermitteln. Von der Stellungnahme der Kommission zu dieser Notifizierung bleiben etwaige sonstige Stellungnahmen zu anderen mitgeteilten Maßnahmenentwürfen unberührt. Gemäß Punkt 15 der Empfehlung 2008/850/EG 9 wird dieses Dokument auf der Website der Kommission veröffentlicht. Die Kommission betrachtet die hierin enthaltenen Informationen nicht als vertraulich. Sie können der Kommission binnen drei Arbeitstagen nach Eingang dieses Schreibens mitteilen 10, ob Sie der Auffassung sind, dass dieses Dokument entsprechend den gemeinschaftsrechtlichen und nationalen Rechtsvorschriften über das Geschäftsgeheimnis vertrauliche Informationen enthält, die vor der Veröffentlichung gelöscht werden sollten 11. Bitte geben Sie dabei auch an, warum es sich um Geschäftsgeheimnisse handelt. Mit freundlichen Grüßen Für die Kommission Philip Lowe Generaldirektor Empfehlung 2008/850/EG der Kommission vom 15. Oktober 2008 über die Notifizierungen, Fristen und Anhörungen gemäß Artikel 7 der Richtlinie 2002/21/EG, ABl. L 301 vom , S. 23. Bitte übermitteln Sie Ihren Antrag entweder per (INFSO-COMP- ARTICLE7@ec.europa.eu) oder per Telefax ( ). Die Kommission kann die Öffentlichkeit über das Ergebnis ihrer Prüfung bereits vor Ablauf dieser Drei-Tages-Frist informieren. 6