M&A in Russland: Unternehmenserwerb und Joint Venture

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1 10. Oktober 2013, Berlin M&A in Russland: Unternehmenserwerb und Joint Venture Hannes Lubitzsch, LL.M. Local Partner, Noerr Moskau

2 Einleitung Der Ablauf von M&A-Transaktionen in Russland folgt grundsätzlich international üblichen Standards Jedoch sind dabei die Besonderheiten und Beschränkungen des russischen Rechts zu beachten Die Vorschriften des russischen Zivil- und Gesellschaftsrechts sind zwar einerseits lückenhaft, gelten aber andererseits überwiegend als zwingend Zudem werden Rechtsvorschriften von russischen Juristen grundsätzlich streng nach Wortlaut ausgelegt Die Praxis wird daher regelmäßig soweit zulässig auf ausländische Rechtsordnungen ausgewichen: Einbau einer Zwischenholding nach ausländischem Recht Wahl ausländischen Rechts bei der Vertragsgestaltung Die derzeit erfolgende ZGB-Änderung wird die Gründe für das Ausweichen auf ausländische Rechtsordnungen wohl nicht beheben 2

3 Vorbereitung eines Unternehmenserwerbs (1) Der Erwerb des Zielunternehmens kann genehmigungs- oder benachrichtigungspflichtig sein: Wettbewerbsgesetz Fusionskontrolle durch den Föderalen Antimonopoldienst (FAS) erfolgt u.a. beim Erwerb von Geschäftsanteilen einer russ. GmbH mit der Folge des Überschreitens des Schwellenwerts von 1/3, 50% oder 2/3 aller Geschäftsanteile von stimmberechtigten Aktien einer russ. AG mit der Folge des Überschreitens des Schwellenwerts von 25%, 50% oder 75% der stimmberechtigten Aktien von mehr als 20% des Anlagevermögens eines anderen Unternehmens der sog. Kontrolle über die wirtschaftliche Tätigkeit eines anderen Unternehmens (z.b. durch Erwerb der ausländischen Holding des Unternehmens) Erforderlich sein kann entweder (1) die Einholung der Genehmigung des FAS vor Closing oder (2) die Benachrichtigung des FAS nach Closing, vorausgesetzt, dass die Gesamtaktiva der Unternehmen der Gruppe des Erwerbers und die Gesamtaktiva der Unternehmen der Gruppe des Zielunternehmens gemäß ihrer letzten Bilanzen bestimmte Schwellenwerte überschreiten 3

4 Vorbereitung eines Unternehmenserwerbs (2) Gesetz über strategische Investitionen Der Erwerb der Kontrolle über ein sog. strategisches Unternehmen z.b. der Erwerb von mehr als 50% der Anteile durch einen ausländischen Investor erfordert die vorherige Genehmigung der zuständigen Regierungskommission Strategische Unternehmen sind russische juristische Personen, die zumindest eine strategisch wichtige Tätigkeit ausüben Das Gesetz listet 42 Tätigkeiten auf, die in die folgenden Bereiche unterteilt werden können: (1) Bodenschätze, (2) Verteidigung, (3) Atomenergie, (4) Luftfahrt, (5) Medien, (6) Telekommunikation und (7) natürliche Monopole Beim Erwerb von mehr als 5% der Anteile an einem strategischen Unternehmen ist die Benachrichtigung des FAS nach Closing erforderlich Gesetz über ausländische Investitionen Zusätzliche Anforderungen bestehen beim Erwerb von 25% der stimmberechtigten Anteile an einer strategischen oder nicht strategischen russischen juristischen Person durch einen Investor in ausländischem Staatsbesitz oder eine internationale Organisation Der Erwerb erfordert die vorherige Genehmigung der zuständigen Regierungskommission nach dem Verfahren des Gesetzes über strategische Investitionen 4

5 Vorbereitung eines Unternehmenserwerbs (3) Bei der Due Diligence des russischen Zielunternehmens sind die Besonderheiten des rechtlichen Umfelds zu beachten: Verjährungsfristen Allgemeine Verjährungsfrist des ZGB beträgt drei Jahre und beginnt grundsätzlich erst ab Kenntniserlangung zu laufen Seit dem 1. September 2013 gilt jedoch zusätzlich eine kenntnisunabhängige absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren Unterlagen sind daher für maximal die letzten zehn Jahre anzufordern Steuerprüfungen können für drei abgeschlossene zurückliegende Jahre erfolgen steuerliche Unterlagen sind daher für die letzten drei abgeschlossenen Jahre anzufordern Datenraum Unterlagen im Datenraum sind regelmäßig unvollständig, die Eröffnung des Datenraums erfolgt oft verspätet Aktualisierung und erneuter Versand der Anforderungslisten sind fast immer erforderlich Zeitaufwand für die Due Diligence ist entsprechend einzuplanen 5

6 Share Deal oder Asset Deal (1) Vorteile des Share Deal (d.h. des Erwerbs der Anteile an dem Zielunternehmen): Aufwand und Effizienz weniger Verträge für Übertragung des Zielunternehmens keine aufwändige Bestimmung des Umfangs der zu übertragenden Vermögensgegenstände Neuerteilung von Lizenzen nicht erforderlich Zustimmung von Vertragspartnern des Zielunternehmens nicht erforderlich (sofern keine change of control clause vereinbart) Zustimmung von Arbeitnehmern nicht erforderlich Ersparnis an Zeit und Kosten 6

7 Share Deal oder Asset Deal (2) Vorteile des Asset Deal (d.h. des Erwerbs einzelner Vermögensgegenstände des Zielunternehmens): Auswahl der zu übertragenden Vermögensgegenstände (einschließlich der zu übernehmenden Arbeitnehmer) keine Übernahme von Verbindlichkeiten (insbesondere vom Veräußerer nicht offengelegter Verbindlichkeiten) keine Übernahme besonders risikobehafteter Vermögensgegenstände Umfang der Due Diligence beschränkt auf die zu übertragenden Vermögensgegenstände In der Praxis erfolgt der Unternehmenserwerb jedoch fast ausschließlich im Wege des Share Deal Grund: Unvorhersehbarkeit der Dauer der Übertragungsprozesse und fehlende Übertragbarkeit bestimmter Vermögensgegenstände beim Asset Deal 7

8 Joint Venture: Two-Tier Struktur oder One-Tier Struktur (1) Bei inkorporierten Joint Ventures mit einem ausländischen Partner kommen regelmäßig zwei Strukturen in Betracht: One-Tier Struktur Two-Tier Struktur Ausländischer JV-Partner Russischer JV-Partner Ausländischer JV-Partner Russischer JV-Partner Holding im Ausland 100% Operative Gesellschaft in Russland Operative Gesellschaft in Russland 8

9 Joint Venture: Two-Tier Struktur oder One-Tier Struktur (2) Vorteile der One-Tier Struktur Ausländischer JV-Partner Operative Gesellschaft in Russland Russischer JV-Partner Einfachere Implementierung Keine zusätzlichen Verwaltungskosten auf Holdingebene Oft leichter mit russischem JV-Partner zu vereinbaren Aber: Es ist unklar, wie sich die Bestimmungen des JV-Vertrags zu den übrigen Bestimmungen des russ. Gesellschaftsrechts verhalten Bestimmte international übliche Klauseln (z.b. Stimmbindungsvereinbarungen, Put und Call Optionen, Ausstiegsrechte usw.) sind wohl nicht durchsetzbar 9

10 Joint Venture: Two-Tier Struktur oder One-Tier Struktur (3) Vorteile der Two-Tier Struktur Ausländischer JV-Partner Holding im Ausland 100% Operative Gesellschaft in Russland Russischer JV-Partner Für die Beziehungen der JV-Partner gilt vorrangig das Gesellschaftsrecht des Sitzstaats der Holding Beschränkungen des russischen Gesellschaftsrechts gelten nur noch eingeschränkt International übliche Klauseln in JV-Verträgen können auf Holdingebene wirksam vereinbart werden Durchsetzung der Vereinbarungen ist im Sitzstaat der Holding möglich Durchsetzung in Russland ist oft unnötig und, falls sie doch nötig ist, eine Frage des Ordre Public und nicht mehr des einfachen russischen Rechts 10

11 Joint Venture: Two-Tier Struktur oder One-Tier Struktur (4) Unabhängig von der Struktur des Joint Ventures d.h. auch bei einer One-Tier Struktur untersteht der JV-Vertrag mit einem ausländischen Partner fast immer ausländischem Recht Ausländischer JV-Partner JV-Vertrag Russischer JV-Partner Der Grund hierfür sind die Beschränkungen des russ. Zivilrechts, die neben den Beschränkungen des russ. Gesellschaftsrechts Anwendung finden: Aufschiebende oder auflösende Bedingungen dürfen nicht vom Willen einer der Parteien abhängen Verzicht auf Rechte oder Ansprüche ist unwirksam Unentgeltliche Zuwendungen zwischen kommerziellen Organisationen sind verboten Konzept der Haftungsfreistellung (indemnity) unbekannt Beschränkungen werden durch die derzeit erfolgende grundlegende Änderung des russ. ZGB wohl nicht behoben werden 11

12 Wichtige Klauseln eines Joint Venture-Vertrags (1) Put und Call Optionen One-Tier Struktur Seit 2009 erkennen das russ. GmbHG und das russ. AktG Optionsvereinbarungen auf Anteile und Aktien grundsätzlich als rechtlich wirksam an Da diese Bestimmungen aber dem weiterhin geltenden zivilrechtlichen Grundsatz widersprechen, dass Bedingungen, die vom Willen einer Partei abhängen, unwirksam sind, ist die Reichweite der Regelung zweifelhaft Put und Call Optionen sind in einer One-Tier Struktur eher nicht durchsetzbar Two-Tier Struktur Put und Call Optionen können nach dem flexiblen Recht des Sitzstaats der ausländischen Holding in Bezug auf die Anteile an der Holding vereinbart werden Durchsetzung der Put und Call Optionen erfolgt im Sitzstaat der ausländischen Holding 12

13 Wichtige Klauseln eines Joint Venture-Vertrags (2) Stimmbindungsvereinbarungen One-Tier Struktur Seit 2009 erkennen das russ. GmbHG und das russ. AktG Stimmbindungsvereinbarungen im Grundsatz ebenfalls als rechtlich wirksam an Jedoch gibt es keine klare Rechtsprechung dazu, wie sich diese Vorschriften zu den übrigen grundsätzlich als zwingend angesehenen Bestimmungen des russischen Gesellschaftsrechts zur Stimmabgabe verhalten Zudem gibt es keine Möglichkeit der Vollstreckung eines Urteils auf Abgabe einer Stimme oder eine Ersetzung der Stimmabgabe durch Urteil Stimmbindungsvereinbarungen sind daher nach russischem Recht ebenfalls wohl nicht durchsetzbar Two-Tier Struktur Stimmbindungsvereinbarungen können auf der Ebene der ausländischen Holding mit Bezug auf die Holding und die operative Gesellschaft in Russland wirksam vereinbart werden 13

14 Wichtige Klauseln eines Joint Venture-Vertrags (3) Gesetzliche Zustimmungserfordernisse Großgeschäfte und Interessiertheitsgeschäfte Großgeschäfte (major transactions) mit einem Umfang von mehr als 25% des Bilanzwerts der Gesellschaft bedürfen von Gesetzes wegen einer Genehmigung Bei Geschäften mit verbundenen Personen (interested party transactions oder Interessiertheitsgeschäfte) von Mehrpersonen-Gesellschaften (also bei jedem Joint Venture) ist nach Gesetz ebenfalls eine Genehmigung erforderlich One-Tier Struktur Aufgrund der Unwirksamkeit von Stimmbindungsvereinbarungen kann die Zustimmung des JV-Partners zu einem Groß- oder Interessiertheitsgeschäft nicht wirksam vorab vereinbart werden Insbesondere Geschäfte zwischen der russischen JV-Gesellschaft und einem der JV- Partner (z.b. Lizenzverträge) bedürfen der gesonderten Zustimmung des anderen JV- Partners Two-Tier Struktur Vorherige Zustimmungen zu Geschäften können auf der Ebene der ausländischen Holding mit Bezug auf die Holding und die operative Gesellschaft in Russland wirksam vereinbart werden 14

15 Wichtige Klauseln eines Joint Venture-Vertrags (4) Wettbewerbsvereinbarungen Bislang: Wettbewerbsvereinbarungen in JV-Verträgen sind in Russland sowohl in einer One-Tier Struktur als auch in einer Two-Tier Struktur grundsätzlich nicht durchsetzbar Zudem besteht zumindest theoretisch das Risiko der Verhängung von Sanktionen durch FAS wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsgesetz (u.a. Geldbußen in Höhe von 1% bis 15% des Umsatzes der JV-Partner auf den betreffenden Märkten) Klarstellungen des Präsidiums des FAS vom 7. August 2013: Wettbewerbsvereinbarungen in JV-Verträgen können nun nach Vorlage bei FAS unter den folgenden Voraussetzungen für zulässig erklärt werden: Der Inhalt der Wettbewerbsvereinbarung stimmt mit den Zielen des JV überein Die Wettbewerbsvereinbarung erstreckt sich nur auf den Markt, auf dem das JV tätig ist Der Informationsaustausch zwischen den JV-Partnern beschränkt sich auf den für den Betrieb des JV nötigen Umfang Die Geltungsdauer der Wettbewerbsvereinbarung beschränkt sich auf die Zeiträume bis zur Rentabilität des Projekts und bis zum Erhalt des erforderlichen Gewinns 15

16 Wichtige Klauseln eines Joint Venture-Vertrags (5) Ausstieg aus Joint Venture One-Tier Struktur Im engen Rahmen des russischen Zivil- und Gesellschaftsrechts sind die JV-Partner bei einem Ausstieg auf die folgenden Optionen beschränkt: Verkauf der Anteile an JV-Gesellschaft an anderen JV-Partner (Mitwirkung des anderen JV-Partners erforderlich) Verkauf der Anteile an JV-Gesellschaft an Dritte (regelmäßig Zustimmung des anderen JV-Partners sowie dessen Verzicht auf Ausübung des Vorkaufsrechts erforderlich) Aufkauf der Anteile an JV-Gesellschaft durch die JV-Gesellschaft (nur bei russ. GmbH und nur unter bestimmten Voraussetzungen) Einigung der JV-Partner über freiwillige Liquidation der JV-Gesellschaft Two-Tier Struktur JV-Partner können im JV-Vertrag Ausstiegsszenarien in Bezug auf die ausländische Holding und die operative Gesellschaft in Russland nach internationalen Standards wirksam vereinbaren (Put und Call Optionen, Verpflichtung zur Liquidation usw.) Ausstiegsrechte der JV-Partner können im Sitzstaat der ausländischen Holding durchgesetzt werden 16

17 Wichtige Klauseln eines Joint Venture-Vertrags (6) Schiedsklausel Ausländisches Schiedsgericht Der JV-Vertrag mit einem ausländischen Partner sieht fast immer wiederum unabhängig von der Struktur des Joint Ventures die Zuständigkeit eines ausländischen Schiedsgerichts vor New Yorker Abkommen Ausländische Schiedssprüche werden von staatlichen russischen Gerichten auf der Grundlage des New Yorker Abkommens von 1958 im Rahmen des Ordre Public anerkannt und vollstreckt Ordre Public Die Anerkennung ausländischer Schiedssprüchen wurde in den letzten Jahren aus Gründen des Ordre Public u.a. in den folgenden Fällen abgelehnt: Verletzung der Rechte/Interessen von am Schiedsverfahren nicht beteiligten Dritten Verstoß gegen den Grundsatz der Unabhängigkeit des Schiedsgerichts Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit von Vertragsverletzung und Sanktion Widerspruch zwischen ausländischem Schiedsspruch und vorangegangener, bereits in Kraft getretener Entscheidung eines staatlichen russischen Gerichts Da die Auslegung des Begriffs des Ordre Public nach derzeitiger Rechtsprechung nicht einheitlich ist, lässt sich das Risiko einer Ablehnung der Vollstreckung nicht ausschließen Allerdings erfolgt eine Ablehnung des Vollstreckung aus Gründen des Ordre Public in der Praxis sehr selten 17

18 Bindung des Generaldirektors In jedem Joint Venture mit einer operativen Gesellschaft in Russland stellt sich das Problem der Bindung des Generaldirektors Gesetzliche Alleinvertretung Der Generaldirektor vertritt die Gesellschaft nach außen hin grundsätzlich allein Eine Gesamtvertretung ist selbst bei Einrichtung eines mehrköpfigen Vorstands (sog. kollektives Exekutivorgan) nicht möglich. Zustimmungsvorbehalte in Satzung Die Vertretungsmacht des Generaldirektors kann nach außen hin nur durch Zustimmungsvorbehalte (reserved matters) in der Satzung beschränkt werden Zu den häufigsten Zustimmungsvorbehalten zählen: Geschäfte ab einem gewissen Umfang oder einer bestimmten Laufzeit Geschäfte mit Beteiligungen an anderen Gesellschaften Geschäfte mit Immobilien Ausstellung von Vollmachten Die Genehmigung der Geschäfte erfolgt durch das zuständige Gesellschaftsorgan (d.h. durch die Gesellschafterversammlung oder den Direktorenrat) mit den von den JV-Partnern vereinbarten Mehrheiten 18

19 Finanzierung russischer Tochtergesellschaften Zur Finanzierung der operativen Gesellschaft in Russland kommen Eigen- und Fremdkapitalfinanzierung in Betracht: Eigenkapitalfinanzierung Durch eine Erhöhung des Satzungskapitals erhöht sich der Nominalwert der Anteile/Aktien und ändert sich ggf. die Beteiligung der JV-Partner Jedoch darf die Summe der Reinaktiva der Gesellschaft grundsätzlich nicht unter die Höhe des Satzungskapitals fallen (ansonsten ist eine Reduzierung des Satzungskapitals vorgeschrieben) Als Alternative zur Kapitalerhöhung kommt eine unwiederbringliche sog. Einlage in das Vermögen der Gesellschaft in Betracht Fremdkapitalfinanzierung Die Finanzierung der operativen Gesellschaft in Russland erfolgt häufig parallel durch die Aufnahme von Darlehen Bei Darlehen von Gesellschaftern mit einer Beteiligung von mindestens 20% sind die russischen Thin Capitalization-Vorschriften zu beachten (Zinsaufwendungen der Gesellschaft sind bei einem Überschreiten einer Fremdkapital-Eigenkapital-Quote von 3:1 nicht mehr abzugsfähig) 19

20 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Hannes Lubitzsch, LL.M. Local Partner Noerr OOO 1-ya Brestskaya Ul Moskau T F hannes.lubitzsch@noerr.com 20

21 Standorte Alicante Noerr Alicante IP, S.L. Paseo de la Explanada 2, 2 izq Alicante Spanien T Budapest Noerr & Partners Law Office Fő utca Budapest Hungary T Moscow Noerr OOO 1-ya Brestskaya ul Moscow Russian Federation T Prague Noerr s.r.o. Na Poříčí 1079/3a Prague 1 Czech Republic T Berlin Noerr LLP Charlottenstraße Berlin Germany T Dresden Noerr LLP Paul-Schwarze-Straße Dresden Germany T Munich Noerr LLP Brienner Straße Munich Germany T Warsaw Noerr Sp. z o.o. Spiering Sp. k. Al. Armii Ludowej Warsaw Poland T Bratislava Noerr s.r.o. AC Diplomat Palisády 29/A Bratislava Slovak Republic T Bucharest S.P.R.L. Menzer & Bachmann - Noerr Str. General Constantin Budişteanu nr. 28 C, Sector Bucharest Romania T Düsseldorf Noerr LLP Victoriaplatz Düsseldorf Germany T Frankfurt am Main Noerr LLP Börsenstraße Frankfurt am Main Germany T New York Noerr LLP Representative Office 885 Third Avenue, Suite 2406 New York, NY USA T