voraussetzt mit Eintragung im Handelsregister. Davor besteht die AG

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1 II Gründung 1 Einführung 1.1 Arten der Gründung Die AG kann auf verschiedene Arten gegründet werden: Unter Gründung im engeren Sinne versteht man den in 23 ff. AktG aufgezeigten Weg der Neugründung. Daneben kann eine AG aber auch durch Umwandlungsvorgänge entstehen: Viele denkbare Umwandlungsvorgänge ergeben sich aus dem Umwandlungsgesetz (z.b. durch Verschmelzung, vgl. 73 ff. UmwG, durch Spaltungsvorgänge, vgl. 141 ff. UmwG, oder durch Formwechsel, vgl. 190 ff. UmwG). Die Möglichkeit zur (Rück-)Umwandlung aus einer SE ergibt sich aus Art. 66 SE-VO. Aufgrund der Internationalen Verschmelzungsrichtlinie v hat der deutsche Gesetzgeber einen neuen Abschnitt in das Umwandlungsgesetz eingefügt ( 122a bis 122l UmwG), der grenzüberschreitende Verschmelzungen regelt. 253 Gegenstand des vorliegenden Kapitels ist die Neugründung. Unter den Mustern befindet sich zusätzlich ein Beispiel für die Gründung durch Umwandlung aus einer GmbH Beispiel: Muster II, 3.1 bis Die Gründungsphasen Die Gründung läuft in mehreren Stufen ab. Die volle Rechtsfähigkeit erlangt die AG was 41 Abs. 1 AktG zwar nicht ausdrücklich sagt, aber 173 voraussetzt mit Eintragung im Handelsregister. Davor besteht die AG 253 Regierungsentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes v , abrufbar über die Webseite des Bundesjustizministeriums,

2 Gründung 114 als solche nicht ( 41 Abs. 1 AktG). Bis zur notariellen Beurkundung der Gründung besteht nur eine Vorgründungs-, danach bis zur Eintragung im Handelsregister eine Vorgesellschaft Vorgründungsgesellschaft Ab dem Zeitpunkt, an dem die Gründer und künftigen Aktionäre die Gründung einer AG verabredet haben, existiert eine Vorgründungsgesellschaft. Rechtlich handelt es sich dabei um eine BGB-Gesellschaft, deren Zweck auf Gründung einer AG gerichtet ist. Zu diesem Zweck gehören die Gründungsvorbereitungen wie die Erstellung wirtschaftlicher, steuerlicher und rechtlicher Konzepte, die Vorbereitung der Vertragsentwürfe und die Planung der Finanzierung der erforderlichen Kapitalausstattung. Sollte die Vorgründungsgesellschaft bereits vorzeitig mit dem Betrieb eines Handelsgeschäfts begonnen haben ( 105 Abs. 1 HGB), ist sie als OHG zu qualifizieren. Folge ist die persönliche Haftung der Gründer ( 129 HGB). Seit der BGH im Jahre 2001 die BGB-Gesellschaft als (teil-)rechtsfähig anerkannt hat 254, sind auch die nach außen tätigen Vorgründungsgesellschaften als teilrechtsfähig zu qualifizieren. Die Vorgründungsgesellschaft ist nicht mit der späteren AG identisch, und ihr Vermögen geht auch nicht automatisch im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Vorgesellschaft oder AG über. Sollte sie also bereits Vermögen angeschafft haben, muss dieses Vermögen nach Errichtung oder Eintragung noch eigens auf die AG übertragen werden. Dafür zeigt 41 Abs. 2 AktG einen Weg auf. Danach gehen Verbindlichkeiten auch ohne Zustimmung des Gläubigers auf die AG über, wenn dies binnen drei Monaten nach Eintragung zwischen Gründern und AG vereinbart sowie den jeweiligen Gläubigern mitgeteilt wird. Wird dieser Weg nicht eingehalten, bedarf es der Einzelübertragung mit Zustimmung des jeweiligen Gläubigers. In der Vorgründungsphase haften alle Gründer persönlich nach bzw. analog 129 HGB. 254 BGH, Urteil v , II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056, bestätigt durch BGH, Urteil v , II ZR 380/00, NJW 2002, 3539; BGH, Urteil v , XI ZR 63/01, NJW 2002, 368; BGH, Urteil v , LwZR 4/01, NJW 2002, 1194.

3 115 Einführung Vorgesellschaft Teilrechtsfähigkeit der Vorgesellschaft Von der Unterzeichnung der notariellen Gründungsurkunde an spricht 177 man von der Vorgesellschaft (andere Bezeichnung: Gründungsgesellschaft). Diese wird allgemein als teilrechtsfähig angesehen. 255 Ihr Zweck ist auf die Erfüllung der restlichen Gründungsvoraussetzungen insb. die Einforderung der fälligen Einlagen 256 gerichtet, kann aber auch schon mit nachteiligen Haftungsfolgen, s.u. Rn. 184 ff. den Geschäftsbetrieb umfassen. Wenn die Gründer allerdings die Gründungsabsicht vor Eintragung wieder aufgeben, endet das Stadium der Vorgesellschaft. Dann liegt eine Abwicklungsgesellschaft vor, deren Zweck auf die Liquidation gerichtet ist. Die Abwicklungsgesellschaft ist eine Personengesellschaft (OHG oder GbR) und als solche teilrechtsfähig. 257 Die Vorgesellschaft kann Trägerin von Rechten (insb. also: Inhaberin der 178 aus dem eingezahlten Kapital resultierenden Aktiva) und Verbindlichkeiten (insb. also: Schuldnerin der Notar- und Gründungskosten) sein. Sie kann bereits als Vor-AG ( AG i.gr. ) im Rechtsverkehr auftreten. Die Teilrechtsfähigkeit umfasst insb.: das Recht, eine Firma zu führen, soweit bereits ein Handelsgewerbe betrieben wird ( 17 ff. HGB); 258 die Fähigkeit, Bankkonten zu unterhalten (was für die Einzahlung des Grundkapitals von Bedeutung ist); 259 die Möglichkeit, Gesellschafterin von Personen- und Kapitalgesellschaften zu sein; Grundlegend BGH, Urteil v , II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 ff. = BB 1981, 689 für die GmbH, für die AG vgl. BGH, Beschluss v , II ZB 17/91, BGHZ 117, = BB 1992, Entgegen einem weit verbreiteten Missverständnis besteht kein Zwang, die Einlagen schon vor dem Notartermin an die dann noch gar nicht bestehende! Gesellschaft zuzahlen. Andererseits zeigt 23 Abs. 2 Nr. 3 AktG, dass zur Zeit der Gründung durchaus bereits Einzahlungen getätigt worden sein können. BGH, Urteil v , II ZR 308/06, NZG 2008, 466, 467. BGH, Urteil v , I ZR 296/90, BGHZ 120, 103, 106. = DB 1993, 271 ( Columbus ). BGH, Urteil v , II ZR 219/63, BGHZ 45, 338, 347. BGH, Urteil v , II ZR 54/80, BGHZ 80, 129, Hüffer, AktG, 41 Rn. 9 sowie 2 Rn. 10; das folgt im Übrigen auch daraus, dass der BGH sogar die Gründungsfähigkeit der GbR und zwar noch vor deren Anerkennung als teilrechtsfähig anerkannt hat, vgl. BGH, Urteil v , II ZR 277/90, BGHZ 118, 83, 99 f. = BB 1992, 1447; BGH, Urteil v , II ZR 38/93, BGHZ 126, 234 f.

4 Gründung 116 die Grundbuchfähigkeit; im Grundbuch kann die AG i.gr. also als Eigentümerin von Grundvermögen und Inhaberin sonstiger Rechte eingetragen sein; 261 die Prozessfähigkeit; 262 die Insolvenzfähigkeit Organisation und Vertretung 179 Die Satzung gilt im Gründungsstadium bereits im Innen-, mangels Eintragung im Handelsregister aber noch nicht im Außenverhältnis. 180 Vertreten wird die Vorgesellschaft von ihrem Vorstand, soweit der Gründungszweck dies erfordert. Der Vorstand kann für die Vorgesellschaft die von den Gründern zu erbringenden Bar- oder Sacheinlagen erwerben und die im Zusammenhang mit der Gründung erforderlichen Verpflichtungen (z.b. Notar- und Registergebühren, Vergütung der Gründungsprüfer) eingehen. Wird der Vorstand darüber hinaus also soweit der Gründungszweck dies nicht erfordert für die Gesellschaft tätig, bedarf er hierzu der Zustimmung aller Gesellschafter, die bereits in der Satzung enthalten sein kann Soweit bei einer eingetragenen AG die Hauptversammlung zuständig wäre, ist sie dies erst recht in der Vorgesellschaft. Satzungsänderungen vor Eintragung bedürfen allerdings der Zustimmung aller Gesellschafter, da sie eine Änderung des Errichtungsakts darstellen. 265 Anteilsübertragungen vor Eintragung sind nach 41 Abs. 4 AktG sogar ganz unwirksam. 261 Und zwar unter eigenem Namen, BGH, Beschluss v , V ZB 74/08, NJW , 594. Für die passive Parteifähigkeit BGH, Urteil v , I ZR 30/79, BGHZ 79, 239, 241; die früher ablehnende Haltung des BGH zur aktiven Parteifähigkeit, BGH, Urteil v , II ZR 103/61, NJW 1962, 1008, ist spätestens seit der Anerkennung der GbR als teilrechtsfähig, vgl. BGH, Urteil v , II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056, überholt. BayObLG, Beschluss v , BReg 2 Z 7/65, BayObLGZ 1965, 294, 311. BGH, Urteil v , II ZR 54/80, BGHZ 80, 129, 139. OLG Köln, Beschluss v , 2 Wx 13/95, WM 1996, 207 f. zur GmbH; Hüffer, AktG, 41 Rn. 7 zur AG.

5 117 Einführung Übergang der Rechtsverhältnisse auf die Aktiengesellschaft Mit Eintragung geht das gesamte Vermögen der Vorgesellschaft mit Rechten, Pflichten und Vertragsbeziehungen auf die AG über. Dem Streit darüber, ob dies auf einer rechtsfortbildend entwickelten Gesamtrechtsnachfolge oder auf der Annahme einer Identität zwischen Vorgesellschaft und AG beruht 266, kommt wenig praktische Bedeutung zu. Die gesetzliche Vorschrift des 41 Abs. 2 AktG zum Übergang der im Gründungsstadium eingegangenen Verpflichtungen hat seit Aufgabe des Vorbelastungsverbots praktische Bedeutung nur noch hinsichtlich der im Vorgründungsstadium eingegangenen Verpflichtungen (vgl. dort Rn. 175) Haftung Bis zur Eintragung haftet den Gläubigern nach 41 Abs. 1 Satz 2 AktG 184 gesamtschuldnerisch neben der Vorgesellschaft auch der Handelnde also im Regelfall der Vorstand, der das Geschäft für die Vorgesellschaft abgeschlossen hat. Wenn das Vermögen der AG vor Eintragung dermaßen verringert worden 185 ist, dass das Grundkapital nicht mehr in voller Höhe besteht (Unterbilanz) oder sogar negativ ist (Überschuldung), darf das Registergericht die AG nicht eintragen. Kommt es dennoch zur Eintragung, haften die Gründer der Gesellschaft gegenüber (also nicht gegenüber dem Gläubiger) auf Erstattung der Unterbilanz (Unterbilanzhaftung). 267 Sie müssen also das Stammkapital in voller Höhe wieder auffüllen, nicht nur eine etwaige Überschuldung beseitigen. Untereinander haften die Gründer quotal entsprechend ihrem jeweiligen Anteil. 268 Die Handelndenhaftung erlischt freilich nach 41 Abs. 2 AktG ( an die Stelle des bisherigen Schuldners ). Wenn die AG gar nicht eingetragen wird (z.b. wegen offenkundiger Unterbilanz, nicht behebbarer Gründungsmängel oder weil die Gründer die 186 Gründungsabsicht aufgegeben haben), tritt die Verlustdeckungspflicht an Zum Streitstand Hüffer, AktG, 41 Rn. 16 f. BGH, Urteil v , II ZR 54/80, BGHZ 80, 129, 140 ff.; Hüffer, AktG, 41 Rn. 8; Scholz/H. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11 Rn. 124 ff. für die GmbH. BGH, Urteil v , II ZR 54/80, BGHZ 80, 129, 141; Hüffer, AktG, 41 Rn. 9.

6 Gründung 118 die Stelle der Unterbilanzhaftung. 269 Danach müssen die Gründer die Gesellschaft in den Stand versetzen, ihre Verbindlichkeiten erfüllen zu können, also eine etwaige Überschuldung zu beseitigen. Diese Haftung ist eine (direkt gegenüber den Gläubigern bestehende) Außenhaftung, während die Unterbilanzhaftung nur gegenüber der AG besteht Besonderheiten bei der Einmann-Gründung? 187 Nach richtiger und herrschender Auffassung 271 gelten für die Einmanngründung jedenfalls ab notarieller Errichtung keine Besonderheiten. Es gibt also auch eine teilrechtsfähige Einmann-Vorgesellschaft. Praktisch kann dahinstehen, ob statt der Teilrechtsfähigkeit die Annahme eines Sondervermögens des Alleingründers dogmatisch überzeugender ist Die heute nur noch von Hüffer 273 vertretene Gegenansicht, dass das Gesellschaftsvermögen bei der Einpersonengründung einen geringeren Grad der rechtlichen Verselbstständigung aufweise als bei der Mehrpersonengründung, sodass Privatgläubiger des Gründers in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken und so die Kapitalaufbringung vor Eintragung vereiteln könnten, ist abzulehnen. Nach Art. 2 Abs. 1 der Einpersonengesellschafts-Richtlinie 274 kann die Gesellschaft bereits bei ihrer Errichtung einen einzigen Gesellschafter haben. Dies gilt nach Art. 6 dieser Richtlinie i.v.m. 2 AktG auch für Aktiengesellschaften. Damit sind Einpersonengesellschaften den Mehrpersonengesellschaften bereits im Gründungsstadium gleichgestellt, soweit sich nicht aus der Richtlinie (hier nicht einschlägige) Ausnahmen ergeben. 269 Hüffer, AktG, 41 Rn. 9a; LG Heidelberg, NZG 1998, 392; OLG Karlsruhe, Urteil v , 1 U 170/97, AG 1999, 131, 132. K. Schmidt, GesR, 34 III 3 c bb S BGH, Urteil v , II ZR 383/96, ZIP 1999, 489; BGH, Urteil v , V ZR 178/96, ZIP 1998, 109, beide zur GmbH; Pentz in MüKo-AktG, 41 Rn. 76 ff., 79; ferner K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11 Rn. 147 zur GmbH. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 1 Rn. 14 und 11 Rn. 24; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 11 Rn. 17, jeweils m.w.n. Hüffer, AktG, 41 Rn. 17c, 17 f., im Anschluss an seine Vorarbeiten in ZHR 142, 1978, 486, 499 ff. sowie ZHR 145, 1981, 521, 531. Zwölfte Richtlinie 89/667/EWG des Rates v auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter, ABlEG Nr. L 395 v , S. 40 bis 42.

7 119 Errichtung und Anmeldung Eingetragene Gesellschaft Erst mit Eintragung in das Handelsregister besteht die AG als solche ( 41 Abs. 1 Satz 1 AktG) und hat somit volle Rechtsfähigkeit. Zum Übergang der während der Gründung entstandenen Rechtsverhältnisse vgl. Rn Errichtung und Anmeldung 2.1 Gründer ( 2 AktG) Gründerzahl Die AG kann durch einen einzigen Gründer oder mehrere Gründer errichtet werden ( 2 AktG) Gründerfähigkeit Als Gründer kommen natürliche und juristische Personen auch solche 191 des öffentlichen Rechts wie z.b. Universitäten, Gebietskörperschaften oder Zweckverbände in Betracht. Hinzu kommen die gesetzlich ( 124, 161 Abs. 2 HGB) bzw. kraft richterlicher Rechtsfortbildung 276 als (teil-) rechtsfähig qualifizierten Personengesellschaften (OHG, KG, GbR). 277 Streitig ist, ob auch andere Gesamthandsgemeinschaften wie z.b. die 192 Erben- oder die Gütergemeinschaft als Gründer in Frage kommen. 278 Diesem Streit sollte man in der Praxis aus dem Wege gehen, indem entweder die Erben bzw. Ehegatten als solche oder aber eine aus ihnen bestehende BGB-Gesellschaft als Gründer auftreten. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob nach vollendeter Gründung eine Erben- oder Gütergemeinschaft Aktionär werden kann. Diese Frage ist zu bejahen, da sich aus 69 AktG ergibt, dass sogar einfache Rechtsgemeinschaften Inhaber einer Aktie werden können. Hinsichtlich der Nationalität der Gründer gibt es keine Einschränkungen. 193 Sofern die Gründer in ihrem Heimatstaat rechtsfähig sind oder eine den 275 Die Abschaffung des Erfordernisses mehrerer Gründer geht auf das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts v zurück. 276 BGH, Urteil v , II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, So schon BGH, Urteil v , II ZR 277/90, BGHZ 118, 83, Zum Meinungsstand vgl. Heider in MüKo-AktG, 2 Rn. 18.