Kartellrecht Verschärfung mit Knacknüssen

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1 ANWÄLTE UND NOTARE Herbstveranstaltung 2005 Kartellrecht Verschärfung mit Knacknüssen Erfahrungen aus den ersten 18 Monaten mit dem revidierten Kartellgesetz

2 Inhalt 1. Begrüssung 3 Dr. iur. Michael Pfeifer 2. Vorsicht vor Missbräuchen 7 Referat von Dr. iur. Stefan Rechsteiner 3. Sanktionen und Kronzeugenregelung 13 Zuckerbrot und Peitsche Referat von lic. iur. Urs Haegi 4. Kartellrecht vor Zivil- und Schiedsgerichten 21 Referat von Dr. iur. Thomas Gelzer 5. Der lange Arm des Gesetzes Internationale Dimension 27 Referat von lic. iur. Klaus Neff Anhang Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März 2004 Meldeformular «Bonusregelung» vom 1. April 2005 Formular für die Meldung einer Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung

3 Herbstveranstaltung 2005 Kartellrecht Verschärfung mit Knacknüssen Erfahrungen aus den ersten 18 Monaten mit dem revidierten Kartellgesetz Kurzreferate und Diskussionsbeiträge Dr. iur. Michael Pfeifer Begrüssung Dr. iur. Stefan Rechsteiner «Vorsicht vor Missbräuchen» lic. iur. Urs Haegi «Sanktionen und Kronzeugenregelung Zuckerbrot und Peitsche» Dr. iur. Thomas Gelzer «Kartellrecht vor Zivil- und Schiedsgerichten» lic. iur. Klaus Neff «Der lange Arm des Gesetzes Internationale Dimension» Dienstag, 18. Oktober 2005, Uhr, Hotel Hilton, Basel Dienstag, 25. Oktober 2005, Uhr, Park Hyatt Zürich

4 Für die Beantwortung von Fragen im Zusammenhang mit den vorliegenden Unterlagen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung. Kontaktperson in Basel: Dr. iur. Thomas Gelzer Kontaktpersonen in Zürich: lic. iur. Urs Haegi Dr. iur. Stefan Rechsteiner lic. iur. Klaus Neff

5 3 Begrüssung der Gäste durch Dr. iur. Michael Pfeifer an der Herbstveranstaltung 2005 von VISCHER zum revidierten Kartellrecht vom Dienstag, 18. Oktober 2005 in Basel und vom Dienstag, 25. Oktober 2005 in Zürich Sehr geehrte und geschätzte Gäste Herzlich willkommen an unserer Herbstveranstaltung zum Thema revidiertes Kartellrecht. Wir freuen uns über Ihre Anwesenheit und fühlen uns geehrt und in die Pflicht genommen durch Ihr Interesse. In der folgenden Stunde werden meine Kollegen Sie mit Verschärfungen und Knacknüssen des revidierten Kartellrechts vertraut machen. In meiner Begrüssung stelle ich das Thema unserer Herbstveranstaltung in den grösseren Zusammenhang der schweizerischen Wirtschaftsverfassung und der Konkurrenzfähigkeit der Schweizer Wirtschaft. 1. Kartellrecht ist Wettbewerbsrecht. Das Kartellgesetz bezweckt, schädliche Auswirkungen von Kartellen und Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern. Damit fördert das Kartellgesetz den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung. 2. Schon der erste Artikel des Kartellgesetzes weist auf die in der Bundesverfassung gewährleistete Wirtschaftsfreiheit hin. Das Kartellgesetz bestätigt also zunächst den Grundsatz des freien Wettbewerbs. 3. Art.1 positioniert das Kartellgesetz aber noch anders. Dem Bund ist auch die Wettbewerbspolitik zur Aufgabe gemacht. Er soll Massnahmen zur Beschränkung des freien Wettbewerbs ergreifen, wo dies nötig ist. Das Gleichgewicht zwischen Freiheit des Wettbewerbs und der Beschränkung des Wettbewerbs ist immer wieder anzustreben. Das kann im Lauf der Zeit mit immer wieder wechselnden Wertungen nur annäherungsweise erreicht werden. Das Gleichgewicht zwischen Freiheit des Wettbewerbs und Beschränkung des Wettbewerbs ist die eigentliche, die gesamte heutige Veranstaltung bestimmende grosse Knacknuss. Nussknacker dafür und für kleinere Knacknüsschen zur Verfügung zu stellen, ist Ziel unserer Veranstaltung. 4. Wettbewerb, wirksamer Wettbewerb, um in der Terminologie des Kartellrechts zu bleiben, fördert nach Ansicht der Ökonomen die Konkurrenzfähigkeit. Konkurrenzfähigkeit einerseits auf der mikroökonomischen Ebene, also beim Wettbewerb unter verschiedenen Unternehmen. Konkurrenzfähigkeit auch auf der makroökonomischen Ebene, beim Wettbewerb verschiedener Staaten. Die Schweiz rutschte von Rang 2 der 80er Jahre auf Rang Heute

6 Dr. iur. Michael Pfeifer Begrüssung 4 rangiert die Schweiz im Country Ranking 04/05 des Global Competitiveness Report des World Economic Forum noch auf Platz 8. In unserer Einladung zur Herbstveranstaltung ist im Zusammenhang mit dem revidierten Kartellrecht von Verschärfung die Rede. Prof. Thomas Cottier von der Universität Bern spricht im Hinblick auf die Verbesserung der Konkurrenzfähigkeit der Schweizer Wirtschaft von einer Revitalisierung des Kartellrechts. Dem Aufspüren von Chancen dieser Revitalisierung des Kartellrechts und damit direkt einer verbesserten Konkurrenzfähigkeit Ihrer Unternehmen dient unsere Veranstaltung. 5. Mit dem Hinweis auf die verfassungsrechtliche Relevanz und die volkswirtschaftliche Bedeutung unserer heutigen Veranstaltung schlug ich den Bogen zu den nachfolgenden Referaten weit. Gestatten Sie mir auflockernd und die Begrüssung abschliessend noch eine böse wettbewerbsrechtliche Nabelschau: Im internationalen Gesellschaftsrecht stehen sich, wenn es um die Wahl der für eine Unternehmung idealsten Gesellschaftsform geht, der race to the bottom und der climb to the top gegenüber. Welche Gesellschaftsform ist im internationalen Wettbewerb anzustreben? Die rudimentärste (z.b. Panama) oder die ausgeklügeltste, schlechthin idealste (z.b. Delaware)? Gedanken an dieses Dilemma gingen mir durch den Kopf, als ich mich fragte, warum Sie sich durch VISCHER beraten lassen? Ist diese Wahl Ergebnis eines race to the bottom oder eines climb to the top? Ich überlasse die Antwort Ihnen, meine Problemstellung zeigt aber, dass Wettbewerb in allen Formen überall und jederzeit, unter den Staaten, unter den Unternehmungen, aber auch unter den Law Firms stattfindet. Ich wünsche Ihnen eine interessante Veranstaltung.

7 Referate

8 7 Vorsicht vor Missbräuchen Referat von Dr. iur. Stefan Rechsteiner 1. Einleitung Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ist einer jener Tatbestände, die seit der Kartellrechtsrevision 2004 direkt mit hohen Sanktionen belegt werden können. Damit hat die Frage, ob ein Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens als Missbrauch zu beurteilen ist, im letzten Jahr eine zentrale praktische Bedeutung in der wettbewerbsrechtlichen Beratung erlangt. Es stellen sich zwei Hauptfragen: Zunächst ist zu prüfen, ob ein Unternehmen in einem bestimmten Markt als marktbeherrschend zu beurteilen ist. Die Frage ist, wie zu zeigen sein wird, häufig nicht trivial. Ist dies zu bejahen, stellt sich die Anschlussfrage, ob ein bestimmtes Verhalten als Missbrauch der Marktmacht erscheint. Der nachfolgende Text geht diesen Hauptfragen nach. 2. Missbrauch von Marktmacht als Verbotsnorm Art. 7 Kartellgesetz (KG) verbietet den Missbrauch der Marktmacht durch ein marktbeherrschendes Unternehmen. Die Bestimmung lautet: «Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.» Der Missbrauch von Marktmacht umfasst demnach die folgenden drei Elemente: Erstens muss ein Unternehmen im relevanten Markt als marktbeherrschend beurteilt werden. Nur im Bereich der Marktbeherrschung kommt Art. 7 KG zur Anwendung. Zweitens muss das Verhalten des Unternehmens Wettbewerber behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Entscheidend ist demnach die Auswirkung im Markt. Drittens muss diese Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch Missbrauch der Stellung im Markt geschehen. Wesentlich ist somit, dass Marktbeherrschung für sich alleine nicht verboten ist. Verboten ist einzig der Missbrauch zur Behinderung von Wettbewerbern oder Benachteiligung der Marktgegenseite. Die drei Elemente sind nachfolgend näher darzustellen.

9 Dr. iur. Stefan Rechsteiner Vorsicht vor Missbräuchen 8 3. Marktbeherrschung Die Frage der Marktbeherrschung beurteilt sich jeweils mit Bezug auf den relevanten Markt, in dem das Unternehmen tätig ist. Der relevante Markt wird dabei sachlich, räumlich und zeitlich abgegrenzt. Er ergibt sich aus den Ausweichmöglichkeiten, die der Marktgegenseite für vergleichbare Angebote Dritter zur Verfügung stehen (Substituierbarkeit). Für die Bestimmung des relevanten Marktes ist das tatsächliche Verhalten bzw. die tatsächliche Auffassung der Marktgegenseite des zu beurteilenden Unternehmens relevant. Für die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes ist zu prüfen, ob ein Abnehmer von Produkten auf dem Markt auf vergleichbare Produkte anderer Anbieter ausweichen könnte. Die Frage, ob Produkte verschiedener Anbieter in diesem Sinne vergleichbar bzw. substituierbar sind, ist nicht frei von Wertentscheidungen. Dies manifestiert sich gerade in der Streitfrage, ob ein bestimmter Markenartikel für sich alleine einen relevanten Markt bilden kann. Das wird von gewissen Autoren vertreten, die davon ausgehen, dass die Präferenz von Abnehmern für eine bestimmte Marke so gross sein kann, dass sie nicht auf Produkte anderer Marken ausweichen würden, selbst wenn diese Produkte nach sachlichen Kriterien durchaus vergleichbar und substituierbar wären. Die Frage der Marktabgrenzung ist daher von praktischer Bedeutung, weil ein Unternehmen umso eher marktbeherrschend ist, je enger der relevante Markt definiert wird. Entsprechende Fragen wie bei der Definition des sachlich relevanten Marktes stellen sich auch bei der Definition des räumlich und des zeitlich relevanten Marktes. Als räumlich relevanter Markt gilt das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die entsprechenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet. Entscheidend ist, dass die Marktgegenseite von ihrem Standort aus substituierbare Angebote räumlich erreichen kann. Relevant ist letztlich wiederum die Ausweichmöglichkeit. Kriterien für die geografische Abgrenzung können etwa die Sprache, Preisentwicklung, Preisniveaudifferenzen, unterschiedliche technische Standards und unterschiedliche Transportkosten und dergleichen sein. Wenn der relevante Markt bestimmt ist, lässt sich die Stellung des betroffenen Unternehmens auf diesem Markt eruieren. Eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG ist eine Form qualifizierter Marktmacht. Art. 4 Abs. 2 KG lautet: «Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.» Kriterien für die Beurteilung der Stellung eines Unternehmens im Markt können die Marktstruktur, also insbesondere die Höhe des jeweiligen Marktanteils, und der Abstand zum nächsten Konkurrenten (relativer Marktanteil) sein. Verschiedentlich wird auch vom Verhalten eines bestimmten Unternehmens auf dessen marktbeherrschende Stellung geschlossen. Wenn Abnehmer oder Lieferanten ein Verhalten hinnehmen, das in einem funktionierenden Markt ein Ausweichen auf einen Konkurrenten erwarten liesse, kann dies durchaus einen Rückschluss auf die Marktstellung nahe legen.

10 Dr. iur. Stefan Rechsteiner Vorsicht vor Missbräuchen 9 Solche Situationen zeigen gerade, dass sich ein Unternehmen im Markt unabhängig verhalten kann. Dabei wird nicht vorausgesetzt, dass ein marktmächtiges Unternehmen ein ausschliessliches Monopol hätte. Die Möglichkeit zum unabhängigen Verhalten kann auch bestehen, wenn Restwettbewerb vorhanden ist. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass nicht immer nur ein einziges Unternehmen marktbeherrschend sein kann, sondern auch mehrere Unternehmen zusammen marktbeherrschend sein können. Dabei wird von kollektiver Marktbeherrschung gesprochen. Kollektiv marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich nicht wie Konkurrenten, sondern gleichförmig. Sie erhöhen etwa Preise im selben Umfang und zum selben Zeitpunkt. Das ist insbesondere da relevant, wo nicht gleichzeitig eine (verbotene) Abrede zwischen den beteiligten Unternehmen im Sinne von Art. 5 KG vorliegt (horizontale Abrede). 4. Behinderung von Wettbewerbern oder Benachteiligung der Marktgegenseite Wenn festgestellt ist, dass ein Unternehmen im relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung hat, darf dieses Unternehmen die anderen Marktteilnehmer, also die Konkurrenten, nicht behindern und die Marktgegenseite, also insbesondere die Abnehmer, nicht benachteiligen. Es wird gewöhnlich von Behinderungsund Ausbeutungstatbeständen gesprochen. Art. 7 Abs. 2 KG enthält einen Beispielskatalog, der mögliche Verhaltensweisen nennt, die als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung in Frage kommen. Der Katalog ist indes nicht abschliessend. Das Gesetz nennt etwa die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen, die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen sowie das gezielte, gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbieten von Preisen. Für diese im Gesetz genannten Verhaltensformen besteht indes keine gesetzliche Vermutung, dass sie im Sinne von Art. 7 KG verboten wären. Entscheidend ist jeweils, dass sie als missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung erscheinen. Es kommt somit auf eine Beurteilung im Einzelfall an. 5. Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung Missbrauch der Marktmacht setzt weder ein Verschulden noch eine Absicht zur Schädigung voraus. Missbrauch liegt grundsätzlich dann vor, wenn die Behinderung von Mitbewerbern oder die Benachteiligung der Marktgegenseite nicht durch sachliche, betriebswirtschaftliche Gründe gerechtfertigt werden kann. Bei der Beurteilung des Verhaltens marktmächtiger Unternehmen wird von diesen Unternehmen in der Praxis bisweilen übersehen, dass das explizite Einverständnis von Vertragspartnern das fragliche Verhalten nicht immer zu rechtfertigen vermag. So können Treuerabatte für Abnehmer zwar erwünscht sein. Sie sind aber nicht zulässig, weil sie Konkurrenten beim Marktzutritt behindern können.

11 Dr. iur. Stefan Rechsteiner Vorsicht vor Missbräuchen 10 Treuerabatte haben regelmässig gerade die Funktion, nicht nur Kunden zu binden, sondern auch den Marktzutritt von Konkurrenten zu erschweren. In diesem Zusammenhang ist in Erinnerung zu rufen, dass das Schutzobjekt des Kartellgesetzes nicht ein einzelner Marktteilnehmer ist, sondern der funktionierende Wettbewerb als solcher. Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen sind dann zulässig, wenn sie trotz ihrer wettbewerbsbeschränkten Wirkung durch sachliche, insbesondere betriebswirtschaftliche Gründe gerechtfertigt sind (sog. legitimate business reasons). Beispielsweise ist die fehlende Zahlungsfähigkeit auch bei marktbeherrschenden Unternehmen grundsätzlich ein Grund, Leistungen zu verweigern. Ebenso ist die fehlende Kapazität ein zulässiger Grund, die Mitnutzung von Netzinfrastrukturen zu verweigern. Dabei ist jeweils im Einzelfall genau zu prüfen, ob der angeführte sachliche Grund tatsächlich besteht und das Verhalten als notwendig erscheinen lässt. 6. Fallkategorien In der Praxis haben sich gewisse Fallkategorien herausgebildet, welche Verhaltensweisen umfassen, die von marktbeherrschenden Unternehmen häufig angewendet werden und unter dem Titel des Missbrauchs zur Marktmacht problematisch sein können. Diese Themen werden nachfolgend kurz im Überblick dargestellt. a) Verweigerung von Geschäftsbeziehungen Die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen kann ein missbräuchliches Verhalten darstellen. Die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen ist eine nicht seltene Form der Behinderung von Mitbewerbern. Grundsätzlich darf davon ausgegangen werden, dass ein Unternehmen mit möglichst vielen Vertragspartnern ins Geschäft kommen will. Die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen kann dann ein missbräuchliches Verhalten eines marktmächtigen Unternehmens sein, wenn dadurch der Wettbewerb behindert wird und das Verhalten nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt werden kann. b) Diskriminierung bei Preisen oder sonstigen Bedingungen Marktmächtige Unternehmen sind grundsätzlich gehalten, die Marktgegenseite bei vergleichbaren Verhältnissen gleich zu behandeln. Dies betrifft insbesondere die Preise und sonstigen Bedingungen. Diskriminierend kann insbesondere sein, wenn ein marktmächtiges Unternehmen einem verbundenen Unternehmen bessere Bedingungen gewährt als einem Konkurrenten. c) Gezielte Unterbietung von Preisen Das gezielte Unterbieten von Preisen hat zwei Seiten. Einerseits sind tiefe Preise erwünscht, ja geradezu das Ziel des Kartellgesetzes an sich. Andererseits können Preisunterbietungen von marktmächtigen Unternehmen dazu benutzt werden,

12 Dr. iur. Stefan Rechsteiner Vorsicht vor Missbräuchen 11 Konkurrenten aus dem Markt zu drängen. Diesfalls ist zu befürchten, dass die Preise längerfristig wieder angehoben werden. d) Koppelungsgeschäfte Mit Koppelungsgeschäften versuchen marktmächtige Unternehmen ihre Marktstellung auf dem beherrschenden Markt auf vor- oder nachgelagerte Märkte auszudehnen, indem Produkte oder Dienstleistungen an ihre Hauptleistungen gekoppelt werden, obwohl dazu eine sachliche Notwendigkeit fehlt. Dies kann eine unangemessene Geschäftsbedingung darstellen. e) Treuerabatte Treuerabatte bewirken einerseits eine Bindung von Kunden an das marktmächtige Unternehmen und erschweren andererseits den Marktzutritt von Konkurrenten. Treuerabatte sind aufgrund ihrer behindernden Wirkung unzulässig. Zulässig sind demgegenüber grundsätzlich Mengenrabatte, die aus sachlichen, wirtschaftlichen Gründen gerechtfertigt sind. Bei Mengenrabatten werden zulässigerweise Einsparungen weitergegeben, die aufgrund grösserer Bezugsmengen entstehen. Bei den grundsätzlich unzulässigen Treuerabatten wird einzig die Kundentreue respektive die längerfristige Bindung entschädigt. f) Nachgebotsrechte Nachgebotsrechte (sog. Englische Klauseln) räumen dem marktmächtigen Unternehmen das Recht ein, auf Konkurrenzangebote noch einmal mit einem nachgebesserten Angebot zu reagieren. Grundsätzlich ist die dadurch ermöglichte Preissenkung erwünscht. Problematisch ist indes, dass das marktmächtige Unternehmen in die Lage versetzt wird, einerseits Daten über die Konkurrenzangebote zu erhalten und andererseits im Einzelfall zu prüfen, ob es eine Nachbesserung des Angebots vornehmen will oder nicht. Dadurch erhält das Unternehmen einen Wettbewerbsvorteil gegenüber seinen Konkurrenten. g) Langfristige Exklusivität Marktmächtige Unternehmen sind bisweilen bestrebt, ihre Marktstellung durch langfristige Exklusivverträge abzusichern. Dies kann zu einer Behinderung von Konkurrenten im Markt führen und ist daher problematisch. Langfristig bindende Verträge können durch Investitionen gerechtfertigt werden, die nur für den gebundenen Kunden getätigt worden sind und bei einer vorzeitigen Beendigung der Vertragsbeziehung verloren wären.

13 Dr. iur. Stefan Rechsteiner Vorsicht vor Missbräuchen Schlussfolgerungen Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass das Verbot des Missbrauchs von Marktmacht einschneidende Verhaltenspflichten auferlegen kann. Mit der Einführung der direkten Sanktionierbarkeit im Rahmen der Kartellrechtsrevision 2004 hat dieser Tatbestand an praktischer Bedeutung gewonnen. Der erste Schritt zur Vermeidung von Sanktionsrisiken beginnt mit der Einschätzung der eigenen Marktstellung in den verschiedenen bearbeiteten Märkten innerhalb eines Unternehmens. Ist davon auszugehen, dass ein Unternehmen marktmächtig ist, so sind die entsprechenden Verhaltenspflichten zu beachten. Diese Verhaltenspflichten gehen über die Prüfung von Verträgen hinaus und beinhalten insbesondere auch das tatsächliche Verhalten von Unternehmen. Das erfordert eine entsprechende Sensibilisierung der Mitarbeitenden und bildet eine Führungsaufgabe. Es gilt einen schmalen Pfad zu beschreiten: zwischen der Vermeidung von Sanktionsrisiken und der Nutzung von Marktchancen.

14 13 Sanktionen und Kronzeugenregelung Zuckerbrot und Peitsche Referat von lic. iur. Urs Haegi 1. Einleitung Mit der Revision des Kartellgesetzes, welches am 1. April 2004 in Kraft getreten ist, wurde in der Schweiz neu die Möglichkeit von direkten Sanktionen in beträchtlicher Höhe für schwere Verstösse gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften eingeführt. Der Gesetzgeber gewährte den Unternehmen eine Übergangsfrist von einem Jahr, in dem diese ein allfällig kartellgesetzwidriges Verhalten ändern und mit den Vorschriften in Einklang bringen konnten. Diese Übergangsfrist lief am 31. März 2005 aus. Seit dem 1. April dieses Jahres muss ein Unternehmen, welches sich nicht konform verhält, mit derartigen Sanktionen rechnen. Bis heute wurde noch keine Sanktion verhängt; eine Praxis der Wettbewerbskommission besteht somit noch nicht. Es ist jedoch sicher, dass in Zukunft Sanktionen verhängt werden. Drehen wir das Rad der Geschichte nur ein wenig zurück. Für den Pharmakonzern Roche gab es im Jahr 2001 ein böses Erwachen. Roche war der wichtigste Teilnehmer des weltweiten Vitaminkartells. Die zuständigen Wettbewerbsbehörden stellten fest, dass aufgrund des Kartells übersetzte Preise verlangt wurden. Der Konzern wurde in Europa und in den USA zu hohen Bussen verurteilt. Allein die Europäische Kommission auferlegte Roche eine Busse von EUR 462 Mio. Auch in den USA hatte der Konzern eine Busse von USD 500 Mio. zu zahlen. Beide Bussen waren in der EU, respektive in den USA die bis zu diesem Zeitpunkt höchsten Bussen für einen einzelnen Konzern. Die Tatsache, dass einem Schweizer Konzern für das Mitwirken in einem Kartell derart hohe Bussen auferlegt wurden, brachte das Kartellrecht plötzlich auch ins Bewusstsein der schweizerischen Öffentlichkeit. Zwar waren seit dem Jahr 1995 mit dem neuen Kartellgesetz Kartelle materiell genau gleich verboten wie in der Europäischen Union oder in den USA. Sie konnten aber nicht gleich effizient bekämpft werden. In der Schweiz musste zuerst das kartellgesetzwidrige Verhalten rechtskräftig festgestellt werden. Erst wenn das Unternehmen sich anschliessend immer noch wettbewerbswidrig verhielt, konnte eine Busse ausgesprochen werden. «The first murder was for free.» Damit war keine wirksame Bekämpfung von Kartellen oder anderem wettbewerbswidrigem Verhalten möglich. Aus diesem Grund führte der Gesetzgeber im

15 lic. iur. Urs Haegi Sanktionen und Kronzeugenregelung Zuckerbrot und Peitsche 14 revidierten Kartellgesetz, das nun seit rund 18 Monaten in Kraft ist, für schwerwiegende Verstösse direkte Sanktionen ohne eine vorhergehende Verfügung ein. Mit diesen direkten Sanktionen gab der Gesetzgeber der Wettbewerbskommission die notwendige Waffe für eine effiziente Kontrolle des Wettbewerbs in die Hand. Es ist in der Praxis unbestritten, dass eine Wettbewerbsbehörde nur mit direkten Sanktionen wettbewerbswidriges Verhalten wirksam verfolgen und bekämpfen kann. 2. Von Sanktionen bedrohte Verhaltensweisen (Art. 49a KG) Welche Verhalten von Unternehmen können nun mit direkten Sanktionen geahndet werden? Es gilt der Grundsatz, dass direkte Sanktionen nur bei schwerwiegenden Verstössen gegen das Kartellgesetz verhängt werden können. Das Gesetz vermutet die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei den folgenden Verhaltensweisen von Unternehmen, die sich in drei Gruppen einteilen lassen. Alle diese Verhalten sind mit direkten Sanktionen bedroht. 2.1 Horizontale Abreden (Art. 5 Abs. 3 KG) Bei horizontalen Abreden, d.h. bei Abreden zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe bzw. zwischen Konkurrenten, sind dies Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen sowie Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. 2.2 Vertikale Abreden (Art. 5 Abs. 4 KG) Bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen, sogenannten Vertikalabreden, über die Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen in Vertriebsverträgen sowie über die Zuweisung von Gebieten, in welche gebietsfremde Vertriebspartner nicht liefern dürfen, wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auch vermutet. 2.3 Ausnützen einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 7 KG) Als letzte Gruppe ist auch das Ausnützen einer marktbeherrschenden Stellung, wie es Ihnen mein Vorredner erläutert hat, mit direkten Sanktionen bedroht. 3. Bemessung der Sanktionen Wie die Sanktionen zu bemessen sind, legte der Bundesrat in einer separaten Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (SVKG) fest.

16 lic. iur. Urs Haegi Sanktionen und Kronzeugenregelung Zuckerbrot und Peitsche 15 In Art. 2 SVKG wird der Grundsatz festgelegt, dass die Sanktion nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens zu bemessen ist. Der mutmassliche Gewinn, welchen ein Unternehmen aus dem wettbewerbswidrigen Verhalten erzielt hat die Monopolrendite, ist dabei angemessen zu berücksichtigen. Die Verordnung hält auch fest, dass das Prinzip der Verhältnismässigkeit beachtet werden müsse. Die Wettbewerbskommission hat bei der Festsetzung der Sanktion von einem Basisbetrag auszugehen (Art. 3 SVKG). Dieser beträgt je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, welchen das Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf dem relevanten Markt in der Schweiz erzielt hat. Der relevante Markt muss in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht bestimmt werden. Entscheidend für die Beurteilung der Wettbewerbssituation ist, ob tatsächliche oder mögliche Geschäftspartner als Nachfrager auf andere Unternehmen als Anbieter ausweichen können. Es handelt sich somit nicht um den gesamten Umsatz des Unternehmens, sondern lediglich um denjenigen, welcher in diesem relevanten Markt erzielt wurde. Im eingangs genannten Beispiel wäre dies lediglich der Umsatz, den Roche im Vitaminbereich in der Schweiz erzielt hätte. Dieser Basisbetrag kann bei Verletzungen, die zwischen einem und fünf Jahren gedauert haben, bis um 50 % erhöht werden. Dauert der Verstoss noch länger, erhöht sich die Busse pro weiteres Jahr des Kartellverstosses jeweils zusätzlich um 10 % (Art. 4 SVKG). Der Betrag kann beim Vorliegen von erschwerenden Umständen weiter erhöht werden. Erschwerende Umstände sind ein wiederholter Verstoss gegen das Kartellgesetz, eine überaus hohe Monopolrendite, die Weigerung zur Zusammenarbeit mit den Behörden oder der Versuch, diese auf andere Art zu behindern (Art. 5 SVKG). Bei Abreden wirken sich die Anstiftung zur Wettbewerbsbeschränkung oder eine führende Rolle im Kartell sowie die Anordnung oder Durchführung von Vergeltungsmassnahmen gegenüber Unternehmen, die sich nicht an die Abrede hielten, erschwerend aus. Sanktionsmindernd wirkt sich die Tatsache aus, dass der Wettbewerbsverstoss nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats der Wettbewerbskommission, spätestens aber vor der Eröffnung eines formellen Verfahrens, beendet wird. Die Sanktion kann ebenfalls reduziert werden, wenn ein Unternehmen bei einer wettbewerbsbehindernden Abrede eine ausschliesslich passive Rolle gespielt hat oder sich an vereinbarten Vergeltungsmassnahmen gegen andere Unternehmen nicht beteiligte (Art. 6 SVKG). Der Gesetzgeber hat eine Maximalgrenze für Sanktionen festgelegt, welche in keinem Fall überschritten werden darf. Diese beträgt 10 % des gesamten in den letzten drei Jahren durch das Unternehmen in der Schweiz erzielten Umsatzes (Art. 49a KG). Dem Maximalbetrag liegt also der gesamte Umsatz eines Unternehmens zugrunde und nicht nur, wie im Basisbetrag, derjenige, der im relevanten Markt erzielt wurde.

17 lic. iur. Urs Haegi Sanktionen und Kronzeugenregelung Zuckerbrot und Peitsche 16 Wie bereits erwähnt, hat die Wettbewerbskommission bis heute noch keine Sanktionen ausgesprochen. Wir sind also noch weit davon entfernt, Ihnen Beispiele aus der Praxis präsentieren zu können. Nach den Aussagen des Präsidenten der Wettbewerbskommission, Herrn Prof. Walter Stoffel, an einer Medienkonferenz im Herbst 2004, seien spektakuläre Sanktionen nicht rasch zu erwarten. Erfahrungen aus dem Ausland zeigten, dass es ein bis zwei Jahre brauche, bis neue Instrumente funktionierten. Prof. Stoffel führte in der gleichen Medienkonferenz weiter aus, dass das Kartellgesetz dann am wirksamsten sei, wenn keine Sanktionen verhängt werden müssen. Dieser Äusserung kann nur beigepflichtet werden. Allerdings bezweifle ich, und die Erfahrungen aus den USA und der Europäischen Union bestätigen dies, dass sich alle Unternehmen auch tatsächlich wettbewerbskonform verhalten. Die erste Busse wird kommen. Die Frage ist nur, wann dies geschehen wird. 4. Kronzeugenregelung Gleichzeitig mit den Sanktionen führte der Gesetzgeber auch eine Kronzeugenoder Bonusregelung ein (Art. 8 ff. SVKG). Einem Unternehmen, welches an der Aufdeckung und an der Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann die Sanktion ganz oder teilweise erlassen werden. Diese Kronzeugenregelung gab im Rahmen der parlamentarischen Beratung der Änderung des Kartellgesetzes einiges zu reden. Gewisse Parlamentarier bekämpften die Kronzeugenregelung mit dem Argument, dass damit das Denunziantentum gefördert werde und dass dieses dem schweizerischen Rechtsempfinden widerspreche. Die Schweiz steht aber mit dieser Kronzeugenregelung nicht allein da. Derartige Bonusprogramme sind in allen wichtigen Ländern etabliert. Nur dank solchen Programmen war es möglich, grosse Kartelle aufzudecken. Kartelle haben es an sich, dass sie von den beteiligten Unternehmen totgeschwiegen werden und dass die Öffentlichkeit und die übrigen Marktteilnehmer ein Kartell nicht erkennen, sondern nur unter den wegen dem Kartell überhöhten Preisen leiden. Für eine erfolgreiche Durchsetzung des Kartellgesetzes ist eine Kronzeugenregelung entscheidend. Die Wettbewerbskommission hat in einem «Meldeformular Bonusregelung» festgehalten, welche Voraussetzungen ihrer Meinung nach für einen vollständigen oder teilweisen Erlass der Sanktion erfüllt sein müssen. Wichtig ist, dass nur der erste Whistle Blower mit einem vollständigen Erlass rechnen kann (Art. 8 Abs. 4 lit. a SVKG). Andere beteiligte Unternehmen können nur noch mit einem teilweisen Erlass rechnen. Der Entscheid, ob ein Unternehmen ein Kartell offen legen soll, muss daher unter Umständen unter Zeitdruck gefällt werden, falls das Unternehmen sicher sein will, tatsächlich als erstes zu melden. Ein vollständiger Erlass der Sanktion ist einerseits bei Sachverhalten möglich, welche der Wettbewerbskommission noch nicht bekannt sind. Das Unternehmen, welches von der Bonusregelung Gebrauch machen will, muss der Wettbewerbskommission genügend Informationen liefern, damit diese eine Untersuchung eröffnen kann.

18 lic. iur. Urs Haegi Sanktionen und Kronzeugenregelung Zuckerbrot und Peitsche 17 Anderseits ist ein vollständiger Erlass auch möglich, wenn der Sachverhalt der Wettbewerbskommission im Grundsatz schon bekannt ist. In diesem Fall muss das Unternehmen Beweismittel liefern, welche es der Kommission ermöglichen, eine Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich festzustellen. In jedem Fall sind für einen vollständigen Erlass die folgenden Bedingungen kumulativ zu erfüllen (Art. 8 SVKG): 1. Das anzeigende Unternehmen darf kein anderes Unternehmen zur Teilnahme am wettbewerbswidrigen Verhalten gezwungen haben, und es darf in der Wettbewerbsbeschränkung keine anstiftende oder führende Rolle gespielt haben. 2. Sämtliche Informationen, über welche das Unternehmen verfügt, müssen der Wettbewerbskommission offen gelegt werden. 3. Das Unternehmen muss während der ganzen Dauer des Verfahrens ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug mit der Wettbewerbsbehörde zusammenarbeiten. 4. Spätestens mit dem Zeitpunkt der Selbstanzeige muss das Unternehmen mit dem wettbewerbswidrigen Verhalten aufhören. 5. Und als letzter Punkt muss das Unternehmen eine Selbstanzeige einreichen, welche die von der Wettbewerbskommission im Meldeformular verlangten Informationen enthält. Einen teilweisen Erlass der Sanktion kann ein Unternehmen erreichen, welches zwar nicht als erstes Unternehmen die Abrede anzeigt, jedoch unaufgefordert am Verfahren mitwirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel seinerseits den Wettbewerbsverstoss einstellt. Die Reduktion kann abhängig von der Wichtigkeit des Beitrags des betroffenen Unternehmens zur Aufdeckung des Verhaltens bis zu 80 % der Sanktion betragen. 5. Hausdurchsuchungen Seit der Gesetzesrevision hat die Wettbewerbskommission auch die Möglichkeit, unangemeldet Hausdurchsuchungen durchzuführen, um Beweismittel sicherzustellen. Mittels Hausdurchsuchungen kann die Wettbewerbskommission einen Überraschungseffekt beim betroffenen Unternehmen erzielen und damit die Vernichtung von Beweismitteln verhindern. Bis heute ist noch keine Hausdurchsuchung durch die Wettbewerbskommission durchgeführt worden. Es ist aber davon auszugehen, dass dies geschehen wird, wenn damit ein Wettbewerbsverstoss, welcher mit einer Sanktion bedroht ist, aufgedeckt werden kann. Sollte eine solche Hausdurchsuchung in Ihrem Unternehmen erfolgen, können Sie grundsätzlich einen Anwalt beiziehen, welcher Sie während der Hausdurchsuchung unterstützt. Die Wettbewerbskommission ist jedoch der Meinung, dass sie sofort und ohne auf das Eintreffen des Anwalts zu warten, mit der Hausdurchsuchung beginnen kann. Diese Ansicht der Wettbewerbskommission widerspricht jedoch

19 lic. iur. Urs Haegi Sanktionen und Kronzeugenregelung Zuckerbrot und Peitsche 18 dem Anspruch eines Betroffenen, sich anwaltlich vertreten zu lassen. Die Praxis in der Europäischen Union ist denn auch anders. Die Europäische Kommission wartet eine kurze Zeit auf das Eintreffen des externen Rechtsvertreters. Sollte die Wettbewerbskommission tatsächlich so verfahren, wird wohl das Bundesgericht feststellen, ob dies tatsächlich zulässig ist. Von den Gerichten wird auch noch zu klären sein, wie weit Anwaltskorrespondenz von den Behörden beschlagnahmt werden kann. Auch hier hat die Wettbewerbskommission eine sehr enge Sicht der Dinge: So ist die Anwaltskorrespondenz nur soweit geschützt, als sie sich auf das konkrete Verfahren bezieht. Das kann ziemlich wenig sein, wird doch die Eröffnung eines Verfahrens dem Unternehmen in der Regel erst mit der Hausdurchsuchung zur Kenntnis gebracht. Die Behörden wollen ja mit der Hausdurchsuchung vom Überraschungseffekt profitieren. Dieser sehr engen Auslegung des Anwaltsgeheimnisses muss vehement widersprochen werden. Auch stellt sich die Wettbewerbskommission auf den Standpunkt, dass für angestellte Unternehmensjuristen das Anwaltsgeheimnis nicht gilt. 6. Lehren Lassen Sie mich abschliessend einige Lehren für Sie als Unternehmer aus diesen Gesetzesänderungen sowie aus den in den letzten achtzehn Monaten publizierten Bekanntmachungen ziehen, um das Risiko einer sehr teuren Sanktion möglichst gering zu halten. 1. Überprüfen Sie die Beziehungen zu Ihren Konkurrenten und zu Ihren Vertriebspartnern. Dabei ist es entscheidend, dass Sie nicht nur Verträge überprüfen sondern auch das tatsächliche Verhalten Ihrer Mitarbeiter ausloten. Oft sind Wettbewerbsverstösse nicht in einem schriftlichen Vertrag geregelt, sondern werden faktisch einfach gelebt. 2. Bilden Sie Ihr Personal im Wettbewerbsrecht aus. Ihre Verkäufer unterhalten sich vielleicht mit Verkäufern eines Konkurrenten. Rasch ist eine für beide Unternehmen lukrative Abrede getroffen: Der eine Verkäufer stellt den Verkauf an einen Abnehmer ein, wenn der Verkäufer der Konkurrenz bei einem anderen Abnehmer Gegenrecht hält. Das Bewusstsein, dass wettbewerbsrechtliche Absprachen tatsächlich verboten sind und auch grosse Konsequenzen haben können, ist bei vielen Angestellten noch zu wenig ausgeprägt. Es fehlt oft ein wettbewerbsrechtliches Unrechtsbewusstsein. 3. Regeln Sie bereits jetzt, wie sich Ihre Mitarbeiter im Falle einer Hausdurchsuchung verhalten müssen. Wer wird über die Hausdurchsuchung informiert? Wer sind die Ansprechpartner? Wohin werden die mit der Hausdurchsuchung betrauten Personen geführt? Wie ist der externe Rechtsvertreter erreichbar? 4. Legen Sie kurze Entscheidungswege fest, falls Sie von einer Bonusregelung profitieren wollen. Sie haben kaum Zeit, bis zur nächsten ordentlichen Verwaltungsratssitzung zu warten.

20 lic. iur. Urs Haegi Sanktionen und Kronzeugenregelung Zuckerbrot und Peitsche Treffen Sie gemeinsam mit Ihrem Anwalt bewusste Entscheidungen, ob Sie Korrespondenz mit Ihrem Anwalt über konkrete wettbewerbsrechtliche Fragen und allfällige Risikoanalysen tatsächlich in Ihrem Unternehmen oder bei sich zu Hause aufbewahren wollen. Es ist oft klüger, sich nur mündlich orientieren zu lassen, schriftliche Ausführungen zu lesen und die Dokumente Ihrem Rechtsvertreter wieder mitzugeben. Diese Massnahmen helfen Ihnen, Wettbewerbsverstösse in Ihrem Unternehmen zu erkennen, neue Wettbewerbsverstösse zu verhindern und sich im Verfahren zeitgerecht und richtig zu verhalten.

21 21 Kartellrecht vor Zivil- und Schiedsgerichten Referat von Dr. iur. Thomas Gelzer 1. Einleitung Die Wettbewerbskommission ist in der Schweiz die Hüterin über den funktionierenden Wettbewerb. Man könnte sie etwas plakativ auch als die «Wettbewerbspolizei» bezeichnen. Für Unternehmen, die sich wettbewerbswidrig verhalten, ist die Wettbewerbskommission somit das eigentliche Feindbild. Dies ist allerdings nur bedingt richtig: Gefahr droht für Unternehmen, die sich wettbewerbswidrig verhalten, auch von Zivilgerichten und Schiedsgerichten, und dieser Aspekt ist Gegenstand dieses Referats. Das zivilrechtliche Kartellverfahren ist im Kartellgesetz im dritten Kapitel geregelt (Art Kartellgesetz (KG)). Danach sind Zivilgerichte zuständig, auf Klage von Unternehmen Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen. Ebenso ist anerkannt auch wenn dies im Kartellgesetz nicht explizit geregelt ist, dass innerschweizerische wie auch internationale Schiedsgerichte schweizerisches Kartellrecht anzuwenden haben und damit im öffentlichen Interesse handeln. Im Nachfolgenden wird zuerst der Frage nachgegangen, welche Ansprüche ein Unternehmen, das sich in der Ausübung seiner wirtschaftlichen Tätigkeit behindert sieht, vor Zivilgerichten geltend machen kann. Und wenn an dieser Stelle von Zivilgerichten die Rede ist, dann sind damit die Schiedsgerichte jeweils mit eingeschlossen. Anschliessend wird kurz darauf eingegangen, wer berechtigt ist, auf dem zivilrechtlichen Weg Ansprüche geltend zu machen. Zum Schluss wird kurz analysiert, welche Bedeutung der Durchsetzung des Kartellrechts vor Zivilgerichten in der Schweiz zukommt. 2. Das zivilrechtliche Kartellverfahren Die zivilrechtliche Kernbestimmung findet sich in Art. 12 KG. Danach hat diejenige Partei, die im Wettbewerb durch eine andere behindert wird, folgende Ansprüche: Beseitigung oder Unterlassung der Behinderung; Schadenersatz und Genugtuung; Herausgabe eines unrechtmässig erzielten Gewinnes.

22 Dr. iur. Thomas Gelzer Kartellrecht vor Zivil- und Schiedsgerichten 22 Als Beispiele solcher Wettbewerbsbeschränkungen führt das Gesetz ausdrücklich die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen sowie die Diskriminierung von Handelspartnern auf. Beide Beispiele zielen auf ein Verhalten ab, dessen sich marktbeherrschende Unternehmen in der Praxis gern bedienen. Zu denken ist beispielsweise an die Gewährung von sachlich ungerechtfertigten Preisvorteilen zu Gunsten von einzelnen Handelspartnern im Verhältnis zu anderen Handelspartnern. Selbstverständlich ist diese Aufzählung nicht abschliessend. Unternehmen können gegen jegliche ungerechtfertigten Wettbewerbsbeschränkungen zivilrechtlich vorgehen. 3. Durchsetzung des Beseitigungs- und Unterlassungsanspruchs Wie hat ein Unternehmen vorzugehen, wenn es seinen Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruch durchsetzen will? Wie kann es ein wettbewerbswidriges Verhalten eines anderen Unternehmens unterbinden? Das betroffene Unternehmen kann an das für Zivilsachen zuständige Gericht gelangen und beim Gericht die Beseitigung der Wettbewerbsbehinderung verlangen. Das Gericht kann daraufhin anordnen, dass Verträge ganz oder teilweise ungültig sind; der Verursacher der Wettbewerbsbehinderung mit dem Kläger einen marktgerechten Vertrag abzuschliessen hat. So kann beispielsweise ein Händler, der von einem marktmächtigen Unternehmen boykottiert wird, gerichtlich verlangen, dass das marktmächtige Unternehmen mit ihm einen Vertrag zu marktüblichen Bedingungen abschliesst (Kontrahierungszwang). Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass das Kartellrecht den Unternehmen, die durch eine Wettbewerbsbeschränkung behindert werden, das Recht einräumt, gerichtlich deren Beseitigung bzw. Unterlassung durchzusetzen. Sie können zudem Schadenersatz und Gewinnherausgabe verlangen. 4. Praktische Fragen bei der Durchsetzung von Beseitigungsund Unterlassungsansprüchen Was die praktische Durchsetzung solcher Ansprüche vor den Zivilgerichten anbetrifft, so gibt die Folge der gerichtlichen Ungültigkeitserklärung von Verträgen immer wieder zu Fragen Anlass. Darauf möchte ich kurz eingehen und dies an einem Beispiel illustrieren: Gehen wir von folgendem Beispiel aus: Ein Unternehmen, das Industrieklebstoffe herstellt, ist in seinem Geschäftsbereich marktbeherrschend. Dieses Unternehmen gewährt grossen Handelspartnern substantielle Preisvorteile, weil es kleinere Handelspartner aus wirtschaftlichen Gründen als uninteressant beurteilt und sich entschlossen hat, seine Produkte konzentriert über grössere Partner zu verteilen. Nehmen wir weiter an, dass sich der Preisvorteil zu Gunsten der grossen Handels-

23 Dr. iur. Thomas Gelzer Kartellrecht vor Zivil- und Schiedsgerichten 23 partner im Vergleich zu den kleinen sachlich nicht rechtfertigen lässt (z.b. Kosteneinsparungen wegen Lieferung von grösseren Mengen). Liegen keine sachlichen Gründe vor, kann der benachteiligte kleine Handelspartner mit Aussicht auf Erfolg ans Gericht gelangen und feststellen lassen, dass der ihm aufgezwungene Vertrag ungültig ist. Für den kleinen Handelspartner stellen sich bei dieser Sachlage zwei wesentliche Fragen: 1. Ab wann gilt die vom Gericht festgestellte Ungültigkeit? 2. Was sind die Folgen der Ungültigkeit für den kleinen Handelspartner? Zuerst zur Frage des Zeitpunkts des Eintritts der Ungültigkeit: Ist der Vertrag mit den überhöhten Bezugspreisen ab dem Zeitpunkt des gerichtlichen Urteils (ex nunc) oder rückwirkend auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses (ex tunc) ungültig? Die Antwort auf diese Frage kann unter anderem für eine allfällige Schadenersatzklage bzw. Klage auf Gewinnherausgabe entscheidend sein. In den vergangenen Jahren wurde diese Frage in der Lehre heftig diskutiert. Heute ist man sich einig, dass der massgebende Zeitpunkt der Vertragsschluss sein muss, d.h. dass ein wettbewerbswidriger Vertrag nie rechtswirksam werden konnte und von Anfang an nichtig ist. Als zweiter wesentlicher Punkt ist festzustellen, dass die Rechtsfolge der Nichtigkeit im eigentlichen zivilrechtlichen Sinne für Verträge, die wegen einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede ungültig sind, nicht in allen Fällen eine sachgerechte Lösung ist, wie das vorhin genannte Beispiel zeigt. Im vorgenannten Beispiel hat der Hersteller von Industrieklebstoffen einen zu hohen Preis erzwungen. Dem kleinen Handelspartner ist mit einer rückwirkenden Nichtigkeit, d.h. mit der Auflösung und Rückabwicklung des Vertrags nicht geholfen. Der preislich benachteiligte Handelspartner ist auf den Vertrag angewiesen und will diesen nicht verlieren. Er möchte lediglich einen tieferen Einkaufspreis erreichen. Ein Wegfall des Vertrags wäre für ihn möglicherweise unvorteilhafter als weiterhin den überhöhten Preis bezahlen zu müssen. In einer solchen Konstellation ist der im Wettbewerb behinderten Vertragspartei ein Anspruch auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustands zuzuerkennen, und zwar sowohl für die Vergangenheit wie auch für die Zukunft. Dies würde bedingen, dass das Zivilgericht 1. den Preis anpasst und 2. die behindernde Partei anweist, künftige Behinderungen zu unterlassen. 5. Die anspruchsberechtigten Parteien Als nächstes ist der Frage nachzugehen, wer berechtigt ist, kartellrechtliche Ansprüche auf dem Zivilweg durchzusetzen. Art. 12 KG sagt, dass die Partei, die klagen will, zweierlei nachweisen muss: 1. Sie muss eine unzulässige Wettbewerbsbehinderung nachweisen; 2. sie muss zudem nachweisen, dass sie in der Aufnahme oder der Ausübung des Wettbewerbs behindert ist.

24 Dr. iur. Thomas Gelzer Kartellrecht vor Zivil- und Schiedsgerichten 24 Klar ist damit, dass Drittunternehmen, die selbst nicht an einer Wettbewerbsbehinderung beteiligt sind, anspruchsberechtigt sind, so z.b. der Aussenseiter, der boykottiert wird. Fragen kann man sich, ob Unternehmen, die selbst an einem wettbewerbswidrigen Vertrag beteiligt sind, anspruchsberechtigt sind. Solche Unternehmen haben den Vertrag letztlich freiwillig abgeschlossen. Dies gibt zur Frage Anlass, ob sie sich dennoch auf die Nichtigkeit berufen können. Die gesetzliche Definition schliesst solche Unternehmen nicht aus. Die gesetzliche Definition stellt allein darauf ab, ob die klagende Partei in der Ausübung des Wettbewerbs behindert ist. Auf das vorgenannte Beispiel bezogen bedeutet dies, dass der kleine Handelspartner, der den Vertrag zu überhöhten Preisen abgeschlossen hat, dennoch berechtigt ist, auf Beseitigung dieser Absprache zu klagen. Nicht anspruchsberechtigt sind hingegen die Konsumenten, auch wenn sie in Folge wettbewerbswidrigen Absprachen zu hohe Preise bezahlen müssen. Konsumenten nehmen nicht am Wettbewerb teil und können damit nicht in der Ausübung des Wettbewerbs behindert werden. Das Gleiche gilt auch für Berufs- und Wirtschaftsverbände. 6. Bedeutung der privaten Durchsetzung des Kartellrechts in der Schweiz Zum Schluss ist eine kurze Würdigung der Bedeutung der Durchsetzung des Kartellrechts vor Zivilgerichten in der Schweiz vorzunehmen. Der Gesetzgeber hat diese Möglichkeit geschaffen. Er hat den Zivilgerichten weitgehende Kompetenzen eingeräumt, das Kartellrecht im Dienste des öffentlichen Interesses durchzusetzen. Dennoch muss man feststellen, dass die praktische Bedeutung des kartellrechtlichen Zivilverfahrens im Gegensatz zu anderen Ländern derzeit noch eher gering ist. Dies hat verschiedene Gründe: 1. Der zivilrechtliche Weg ist nach wie vor ungewohnt. Die Verfolgung von Verstössen gegen das Kartellrecht ist nach verbreiteter Auffassung primär Sache des Staates, d.h. der Wettbewerbskommission. 2. Die Rahmenbedingungen für das zivilrechtliche Verfahren sind für die klagende Partei nicht attraktiv. So ist es aufgrund der prozessualen Regeln schwierig, die für eine erfolgreiche Prozessführung erforderlichen Dokumente und Auskünfte von der Gegenseite zu erhalten. Die Beweisführung betreffend kartellrechtlich relevanten Fragen wie z.b. der Marktbeherrschung in einem spezifischen Markt ist komplex und anspruchsvoll. Schliesslich ist das mit einem solchen Prozess verbundene Kostenrisiko hoch. 3. Ein weiterer Grund dürfte darin liegen, dass die von Wettbewerbsbehinderungen betroffenen Unternehmen oft aus Furcht vor Retorsionsmassnahmen lieber die Behinderung hinnehmen, als den Kampf mit der mächtigen Gegenseite aufzunehmen.

25 Dr. iur. Thomas Gelzer Kartellrecht vor Zivil- und Schiedsgerichten 25 Dies sind die wesentlichsten Gründe dafür, dass die zivilrechtliche Durchsetzung des Kartellrechts in der Schweiz noch keine grosse Bedeutung erlangt hat. Dies dürfte sich in der Zukunft allerdings ändern, wie die Erfahrung aus anderen Ländern zeigt. Insbesondere dürfte die Prozessbereitschaft von Unternehmen, die im Wettbewerb behindert wurden, in Zukunft immer dann steigen, wenn die Wettbewerbskommission eine Kartellrechtsverletzung festgestellt hat. In diesen Fällen dürfte es Unternehmen leicht fallen, Wettbewerbsverletzungen nachzuweisen und Schadenersatzansprüche sowie Ansprüche auf Gewinnherausgabe durchzusetzen. Insofern ist die Prognose, dass die private Durchsetzung des Kartellrechts in Zukunft an Bedeutung gewinnen wird, sicherlich nicht gewagt.

26 27 Der lange Arm des Gesetzes Internationale Dimension Referat von lic. iur. Klaus Neff Einleitung Die bedeutendsten Merkmale der schweizerischen Kartellrechtsordnung wurden bereits dargelegt. Weder Handel noch Wettbewerb machen indes an unseren Grenzen Halt: Im Jahr 2004 wurden Waren und Dienstleistungen im Wert von 132 Mia. Franken in die Schweiz importiert und im Wert von 141,7 Mia. Franken aus der Schweiz exportiert. Unser Bruttoinlandsprodukt betrug im Jahr ,4 Mrd. Franken. Die Schweiz gehört damit zu den Ländern mit den höchsten Anteilen des Aussenhandels am Bruttoinlandprodukt. Die wichtigsten Handelspartner sind die Industrieländer. Von besonderem Gewicht ist dabei die EU. Die mit diesen Zahlen bloss anekdotisch für die Schweiz dokumentierte Internationalisierung der Märkte und die durch sie bedingte Durchlässigkeit politischer Grenzen führen zunehmend dazu, dass grenzüberschreitende unternehmerische Aktivitäten aus dem Geltungsbereich ihrer Rechtsordnungen herauswachsen. Die damit verbundenen Probleme aus wettbewerbsrechtlicher Sicht sind ganz kurz die folgenden: Nationales Recht regelt wesensgemäss nationale Sachverhalte. Unter Umständen erfasst es damit nicht alle Verhaltensweisen, die für den Wettbewerb im betreffenden Land schädlich sind. Umgekehrt kann nationales Recht auch zu viele, insbesondere auch für den Wettbewerb unschädliche Verhaltensweisen erfassen. Das Aufeinandertreffen verschiedener nationaler Rechte bzw. verschiedener Rechtssysteme kann zu widersprüchlichen Resultaten führen. Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass Länder häufig nicht in der Lage sind, auf nationaler Ebene übernationale Probleme zu lösen. Länder sind zudem schlecht gewappnet, die Interessen von Bürgern oder Unternehmen zu vertreten, die zwar innerhalb ihrer Grenzen produzieren, aber in globalen Märkten kaufen oder verkaufen. Wird deren Verhalten ausserhalb ihres Ursprungslandes reguliert, so haben die Marktteilnehmer häufig auch keinerlei Einfluss auf die Rechtsetzung in anderen Ländern, obwohl sie davon unmittelbar betroffen sind oder sein können. Nachfolgend wird aufgezeigt, wie Wettbewerbsordnungen weltweit die geschilderten Probleme zu lösen versuchen, dass die Lösung aber häufig unbefriedigend