Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 9 UF 48/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht F 180/02 Amtsgericht Senftenberg Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss In der Familiensache des Herrn M... F...,..., - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte... - Beklagten und Berufungsklägers, g e g e n die Minderjährige M... H..., gesetzlich vertreten durch die Kindesmutter, Frau A... H...,..., - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt... - Klägerin und Berufungsbeklagte, hat der 1. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

2 - 2 - den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht..., die Richterin am Oberlandesgericht... und den Richter am Oberlandesgericht... am 14. April 2003 b e s c h l o s s e n : Der Antrag des Beklagten vom 7. März 2003 auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Durchführung der Berufung wird zurückgewiesen. G r ü n d e Die begehrte Prozesskostenhilfe ist gemäß 114, 119 Abs. 1 ZPO zu versagen, weil für die beabsichtigte Berufung nach derzeitigem Stand keine Aussicht auf Erfolg besteht. Das Amtsgericht hat den Beklagten zutreffend zur Zahlung von 100 % des Regelbetrages der 3. Altersstufe gemäß 2 Regelbetrag-Verordnung ab dem 1. Juli 2002 an die Klägerin verurteilt. Der Klägerin steht insoweit ein Anspruch gemäß 1601 ff., 1612 a Abs. 1 BGB zu. An der Bedürftigkeit der minderjährigen, am 10. Juli 1990 geborenen Klägerin bestehen keine Bedenken. Soweit sich der Beklagte insoweit auf seine Leistungsunfähigkeit zur Zahlung dieser Unterhaltsansprüche beruft, trägt er hierfür die volle Darlegungs- und Beweislast. Im Rahmen des Regelbetrages ist der Unterhaltsberechtigte von der Darlegungs- und Beweislast für seinen Bedarf sowie für die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten befreit (BGH FamRZ 2002, 536, 540). Seiner Darlegungslast zur Leistungsunfähigkeit ist der Beklagte bislang nur unzureichend nachgekommen, weshalb zu seinen Lasten von seiner Leistungsfähigkeit auszugehen ist. Dies betrifft insbesondere die Zeit bis Dezember So hat der Beklagte lediglich eine Lohnabrechnung für den Monat Oktober 2002 vorgelegt (Bl. 43 d. A.). Weitere

3 - 3 - Lohnabrechnungen fehlen ebenso wie Bescheinigungen über das seiner Behauptung nach bis August 2002 gezahlte Krankengeld. Ebenso fehlt es an der Vorlage des wohl im September 2002 geschlossenen Arbeitsvertrages sowie der Vorlage des Einkommenssteuerbescheides für das Jahr 2001 bzw. möglicherweise weiterer, im Jahr 2002 erteilter Einkommenssteuerbescheide. Dabei ist zu berücksichtigen, dass jedenfalls in der Zeit von September bis Dezember 2001 der Beklagte erwerbstätig war und daher aller Voraussicht nach eine Einkommenssteuerrückerstattung erhalten hat. Aber auch das weitere Vorbringen des Beklagten hinsichtlich seiner seit dem 24. Januar 2003 bestehenden neuen Beschäftigung genügt nicht. Den Beschäftigungsvertrag selbst hat der Beklagte entgegen seiner Ankündigung in dem Prozesskostenhilfeantrag nicht vorgelegt, vielmehr lediglich einen Änderungsvertrag, welcher auf den 7. Februar 2003 datiert. Einkommenssteuerbescheide fehlen nach wie vor. Schon deshalb hat die Berufung keine Aussicht auf Erfolg. Selbst wenn jedoch der Beklagte in ausreichendem Maße zu seinen tatsächlichen Einkünften vorgetragen hätte und daraus seine vollständige oder zumindest teilweise Leistungsunfähigkeit folgen würde, besteht aus anderen Erwägungen nach derzeitigem Stand für die Berufung keine Aussicht auf Erfolg. Der Beklagte muss sich zumindest als fiktiv leistungsfähig zur Zahlung des geltend gemachten Regelbetrages behandeln lassen. Die für einen Unterhaltsanspruch vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten wird nicht allein durch das tatsächlich vorhandene Einkommen des Unterhaltsschuldners, sondern vielmehr auch durch seine Erwerbsfähigkeit bestimmt. Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, seine Arbeitsfähigkeit in bestmöglicher Weise einzusetzen und eine mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben (BGH FamRZ 1985, 158, 159; 1994, 372, 373; 1998, 357, 359). Gegenüber minderjährigen Kindern erfährt diese Verpflichtung aufgrund der Vorschrift des 1603 Abs. 2 BGB eine Verschärfung dahin, dass den Unterhaltspflichtigen eine noch erheblich gesteigerte Verpflichtung zur Ausnutzung seiner Arbeitskraft trifft. Legt der - für seine den Mindestunterhalt betreffende Leistungsunfähigkeit darlegungs- und beweisbelastete (BGH FamRZ 1996, 345, 346) Unterhaltsverpflichtete nicht dar, dieser Obliegenheit vollständig gerecht geworden zu sein, so muss er sich so behandeln lassen, als ob er über ein solch hohes Einkommen verfügt, welches ihm die

4 - 4 - Zahlung des Mindestunterhaltes ermöglicht (zum Ganzen Brandenburgisches OLG NJWE- FER 2001, 70 ff.). Ein gem Abs. 2 BGB verschärft haftender Unterhaltspflichtiger hat sich intensiv, d.h. unter Anspannung aller Kräfte und Ausnutzung aller vorhandenen Möglichkeiten um die Erlangung eines hinreichend entlohnten Arbeitsplatzes zu bemühen. Er muss alle verfügbaren Mittel für den Unterhalt des Kindes verwenden, alle Erwerbsmöglichkeiten ausschöpfen und auch einschneidende Veränderungen in seiner eigenen Lebensgestaltung in Kauf nehmen, um ein die Zahlung des Mindestunterhaltes sicherstellendes Einkommen zu erzielen. Bei eigener Arbeitslosigkeit hat sich der Pflichtige durch intensive Suche um eine Erwerbsstelle zu bemühen; bei Arbeitsstellen mit geringeren Einkommen ist entweder eine neue Arbeitsstelle oder eine weitere Beschäftigung zu suchen, um zusätzliche Mittel zu erlangen, etwa zusätzliche Gelegenheits- und Aushilfstätigkeiten (OLG Köln NJWE-FER 1999, 84, 85). Die beruflichen Dispositionsmöglichkeiten treten dabei weitgehend hinter der Elternverantwortung zurück (OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 29, 30), weshalb sich die Bemühungen um die (Wieder-) Erlangung einer Arbeit nicht auf den Bereich des erlernten Berufes oder der zuletzt ausgeübten Tätigkeit beschränken dürfen. Vielmehr ist dem Unterhaltspflichtigen grundsätzlich anzusinnen, sich jedenfalls nach einiger Zeit um jede Art von Tätigkeit, auch eine solche unterhalb seines Ausbildungsniveaus, zu bemühen. Hierzu zählen Arbeiten für ungelernte Kräfte ebenso wie Arbeiten zu ungünstigen Zeiten oder zu wenig attraktiven Arbeitsbedingungen (OLG Zweibrücken a. a. O.). Bestehen keine die Interessen des unterhaltsbedürftigen Kindes eindeutig überwiegenden Bindungen an den bisherigen Wohnort, so muss unter Inkaufnahme eines Wohnortwechsels gegebenenfalls im gesamten Bundesgebiet eine Arbeit übernommen werden, sofern in einem anderen Teil Deutschlands bessere bzw. höher dotierte Erwerbsmöglichkeiten bestehen und die Umzugskosten mit Rücksicht auf den erzielbaren Verdienst tragbar erscheinen. Hiernach sind die Erwerbsbemühungen, sofern sie im Bereich des näheren Wohnumfeldes keinerlei Erfolg hatten, jedenfalls nach einiger Zeit auf das großräumige Umfeld, das gesamte Bundesland und schließlich auch auf erfolgversprechende Bereiche im übrigen Bundesgebiet zu erstrecken (OLG Köln, FamRZ 1997, 1105). Für die Suche nach Arbeit selbst ist die Zeit aufzuwenden, die erforderlich ist, alle der nach Vorgesagtem in Betracht kommenden Stellen zu erfassen, sich darauf zu bewerben und Vor-

5 - 5 - stellungsgespräche wahrzunehmen. Dies wird bei Arbeitslosen in aller Regel dem Zeitaufwand eines vollschichtig Erwerbstätigen entsprechen (OLG Köln NJWE-FER 1999, 84, 85; FamRZ 1997, 1104, 1105; OLG Hamm, FamRZ 1994, 115), wohingegen bei Erwerbstätigen geringere Anforderungen zu stellen sind. Regelmäßige Meldungen beim Arbeitsamt und die Wahrnehmung sämtlicher von dort angebotenen Vermittlungen sind in diesem Zusammenhang selbstverständlich, indes für sich allein nicht ausreichend. Vielmehr ist auch bei einfachen Arbeitsplätzen die regelmäßige und kontinuierliche Auswertung der gesamten einschlägigen örtlichen wie gegebenenfalls auch überörtlichen Tages- und Wochenpresse erforderlich. Eigene Annoncen sind ebenso zu erwarten, wie "Blind-Bewerbungen" bei allen in Betracht kommenden Arbeitgebern. Bewerbungen sind auch bei einfachen Arbeitsplätzen grundsätzlich in schriftlicher Form abzufassen und so zu gestalten, dass sie geeignet erscheinen, den Adressaten von der Ernsthaftigkeit der Bewerbung und der Eignung des Bewerbers zu überzeugen. Bloße telefonische Bewerbungen sind demgegenüber auch bei einfachen Arbeitsplätzen in aller Regel nicht ausreichend, da bei der heutigen Arbeitsmarktlage davon ausgegangen werden muss, dass ein gewerblicher Arbeitgeber nur schriftliche Arbeitsgesuche in die engere Auswahl einbezieht. Diesen strengen Anforderungen genügt das Vorbringen des Beklagten nicht. Für die Zeit November/Dezember 2002 hat der Beklagte insgesamt neun ablehnende Schreiben potenzieller Arbeitgeber vorgelegt. Auch unter Berücksichtigung dessen, dass der Beklagte zu dieser Zeit noch in einem Beschäftigungsverhältnis stand, sind seine Bemühungen hiernach nicht zahlreich genug. Erst recht gilt dies deshalb, weil dem Beklagten bereits mit Schreiben vom 16. November 2002 durch seinen Arbeitgeber zum 20. Dezember 2002 gekündigt war, was Veranlassung genug war, sich in größerem Umfange zu bewerben. Zudem hat der Beklagte weder die Annoncen der Arbeitsstellen, auf die er sich beworben hat, noch seine eigenen Bewerbungsschreiben nebst Lebenslauf vorgelegt. Insoweit kann letztendlich die Ernsthaftigkeit seiner Bemühungen nicht ü- berprüft werden. Darüber hinaus fehlt es auch an jeglichen Vorbringen dazu, inwieweit er sich um die Aufnahme einer Nebentätigkeit neben seinem vormaligen bzw. nunmehr ausgeübten Erwerb bemüht hat, um die Zahlung des Regelbetrages sicherzustellen.

6 - 6 - Daran ändert auch nichts, dass sich der Beklagte auf gesundheitliche Einschränkungen beruft. Welcher konkreten Art diese gesundheitlichen Einschränkungen sind, hat er nicht dargetan; sein nunmehr erfolgter Hinweis, er sei in psychatrischer Behandlung, genügt seiner Darlegungslast erkennbar nicht. Auch deshalb kann nicht näher überprüft werden, inwieweit während der behaupteten Krankschreibungszeiträume Juli und August 2002 der Beklagte von seiner gesteigerten Erwerbsobliegenheit befreit gewesen sein könnte. Hiernach muss sich der Beklagte als fiktiv leistungsfähig zur Zahlung des Regelbedarfs behandeln lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist er zumindest hinsichtlich der Zahlung des Regelbetrages für zwei minderjährige Kinder entsprechend den Leitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, die von zwei unterhaltsberechtigten Kindern (plus Ehegatte) ausgehen, als leistungsfähig zu behandeln. Insoweit kann er sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin nichts zu der Leistungsfähigkeit ihrer Mutter (oder sonstiger Verwandter) zur Zahlung von Unterhalt vorgetragen hat. Soweit dies die Voraussetzungen des 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB betrifft, trägt der Beklagte hierfür selbst die volle Darlegungs- und Beweislast, weshalb sein Vorbringen mangels jeglicher Angaben zu den Einkommensverhältnissen solcher Verwandter unsubstanziiert und daher unbeachtlich ist. Nach alledem stellt sich die Entscheidung des Amtsgerichts als sachlich richtig dar. Schon deshalb kann dahinstehen, ob - wie der Beklagte im Rahmen seines Prozesskostenhilfeantrages rügt - dem Amtsgericht Verfahrensfehler in Bezug auf 139 ZPO vorzuwerfen sind. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass ein solcher Verfahrensverstoß nicht erkennbar ist. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 4. November 2002 (Bl. 34 f. d. A.) hat das Amtsgericht in zutreffender Weise auf die Rechtsprechung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, die auch diesem Beschluss des Senats zu Grunde liegt, hingewiesen. Dies lässt erkennen, welchen Grundsätzen das Amtsgericht zu folgen beabsichtigt und dass ein entsprechender Hinweis an den Beklagten stattgefunden hat. Es ist - worauf sich die Rüge des Beklagten wohl bezieht - darüber hinaus nicht Aufgabe des Amtsgerichts, in allen Einzelheiten die Bedeutung der in Bezug genommenen Rechtsprechung des Senats für diesen Fall darzutun. Insoweit hätte es noch nicht einmal der gesetzten Schriftsatznachlassfrist zu Gunsten des

7 - 7 - Beklagten bedurft, welche dieser zudem - wie zuvor dargestellt - mit der in seinem nachgereichten Schriftsatz vom 14. November 2002 enthaltenen Begründung nicht genutzt hat. Soweit dagegen das Amtsgericht möglicherweise verfahrensfehlerhaft deshalb gehandelt hat, weil es nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens nicht auch der Klägerin eine Schriftsatzfrist im Sinne von 128 Abs. 2 ZPO gesetzt hat, hat sich dies auf das hiesige Verfahren jedenfalls nicht ausgewirkt und kann schon deshalb keine Erfolgsaussichten für die Berufung begründen