DNotI. Dokumentnummer: 10uf157_06 letzte Aktualisierung: OOG Brandenburg, UF 157/06. BGB 1603 Abs. 2

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 10uf157_06 letzte Aktualisierung: OOG Brandenburg, UF 157/06 BGB 1603 Abs. 2 Fiktive Einkünfte des Unterhaltsschuldners bei Verletzung der Erwerbsobliegenheit (Kindesunterhalt)

2 10 UF 157/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht F 60/06 Amtsgericht Schwedt Anlage zum Protokoll vom 6. Febr verkündet am 6. Febr als Urkundsbeamte(r) der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil In der Familiensache des Herrn R H, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Beklagten und Berufungsklägers g e g e n den Minderjährigen Ro H, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Kläger und Berufungsbeklagten, hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Prof. Schael, die Richterin am Oberlandesgericht Berger und ZP 650 Urteil OLG allgemein

3 - 2 - den Richter am Oberlandesgericht Gutjahr für R e c h t erkannt: Auf die Berufung des Beklagten wird das am 8. Juni 2006 verkündete Urteil des Amtsgerichts Schwedt abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. Der Kläger begehrt Anhebung titulierten Kindesunterhalts ab Oktober Der am geborene Kläger ist das Kind des am.1970 geborenen Beklagten. Er lebt im Haushalt der Mutter. Der Beklagte ist außerdem Vater der beiden Kinder K N, geboren am , und T G, geboren am Die Ehe der Mutter des Klägers mit dem Beklagten wurde durch Urteil des Amtsgerichts vom (4 F 6/03) geschieden. Durch Beschluss des Amtsgerichts vom (4 FH 24/02) wurde der Beklagte verpflichtet, für den Kläger ab monatlichen Unterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrages der 2. Altersstufe zu zahlen. Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger im Hinblick auf die Vollendung des 12. Lebensjahres Unterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrages der 3. Altersstufe. Durch das angefochtene Urteil vom hat das Amtsgericht der Klage in der Weise stattgegeben, dass es unter Abänderung des Beschlusses vom für die Zeit von Oktober 2005 bis Juni 2007 Unterhalt in Höhe von monatlich 269 und ab Unterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrages der 3. Altersstufe zuerkannt hat. Wegen der tatsächlichen

4 - 3 - Feststellungen wird gemäß 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Er trägt vor: Das vom Amtsgericht angenommene erzielbare Einkommen sei zu hoch angesetzt. Er verfüge über keine abgeschlossene Berufsausbildung und könne sich daher nur auf Tätigkeiten als Hilfsarbeiter oder auf Anlerntätigkeiten bewerben. Seine Einkünfte in der Vergangenheit hätten bei zwischen DM und max DM gelegen. Seit Mai 2001 sei er arbeitsuchend. Ein fiktives Nettoeinkommen aus Vollzeitbeschäftigung als Hilfsarbeiter liege bei höchstens 900. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts müssten auch seine weiteren Kinder T G und K N berücksichtigt werden. Er erbringe zwar gegenwärtig keine Zahlungen. Es könne jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass Unterhaltsansprüche für diese Kinder nicht mehr geltend gemacht würden. In den Rechtswahrungsanzeigen des Landkreises U sei er davon in Kenntnis gesetzt worden, dass der Unterhaltsanspruch infolge der Unterhaltsvorschussleistungen auf das Jugendamt übergegangen sei. Somit müsse er damit rechnen, dass das Jugendamt in diesem Umfang auch rückwirkend Zahlungsansprüche geltend mache. Daher sei eine Mangelverteilung unter Einbeziehung aller drei Kinder durchzuführen. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er trägt vor:

5 - 4 - Zu Recht habe das Amtsgericht ein fiktives Einkommen des Beklagten von angenommen. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte mit Rücksicht auf 11 Abs. 2 Nr. 7 SGB II zur Erfüllung titulierter Unterhaltsansprüche hinzuverdienen könne. Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat die gesetzliche Vertreterin des Klägers und den Beklagten angehört. Die gesetzliche Vertreterin des Klägers hat erklärt: Der Beklagte und ich haben am geheiratet. Während unserer Ehe lag das höchste Einkommen, das der Beklagte erzielt hat, bei etwa DM. Der Beklagte hat erklärt: Aufgrund einer Nebentätigkeit erziele ich seit November 2006 ein zusätzliches Einkommen in Höhe von 138 monatlich. II. Die zulässige Berufung ist begründet. Das angefochtene Urteil ist abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger kann höheren Unterhalt, als durch den Beschluss des Amtsgerichts vom (4 FH 24/02) tituliert, nicht verlangen. 1. Die Abänderungsklage des Klägers, mit der er höheren Unterhalt, als bislang tituliert, geltend macht, ist zulässig. Dabei kann dahinstehen, ob es sich, wie vom Amtsgericht angenommen, um eine Abänderungsklage nach 323 ZPO handelt, oder ob mit Rücksicht darauf, dass der bestehende Titel im vereinfachten Verfahren nach 645 ff. ZPO ergangen ist, eine Abänderungsklage nach 654 ZPO gegeben ist (für den Vorrang der Klage nach 654 ZPO als lex specialis OLG Karlsruhe, FamRZ 2003, 1672; Musielak/Borth, ZPO, 5. Aufl., 654, Rz. 1). Denn für beide Klagearten ist auf Seiten des Unterhaltsberechtigten eine Zeitschranke nicht zu beachten. Für die Klage nach 323 ZPO folgt das daraus, dass die des 323 Abs. 3 ZPO nur für die Abänderung von Urteilen gilt und ansonsten keine Anwendung findet (vgl. Verfah-

6 - 5 - renshandbuch Familiensachen - FamVerf-/Schael, 1, Rz. 398). Bei der Abänderungsklage gemäß 654 ZPO ist nach Abs. 2 der Vorschrift eine Zeitschranke nur bei einer Klage auf Herabsetzung des Unterhalts, also bei einer vom Unterhaltsschuldner betriebenen Klage, zu beachten. Der Unterhaltsberechtigte hingegen kann auch rückwirkend, d. h. für Zeiträume vor Rechtshängigkeit seiner Abänderungsklage, Abänderung verlangen, soweit die Voraussetzungen des 1613 Abs. 1 BGB gegeben sind. Dies ist vorliegend mit Rücksicht auf das Anwaltsschreiben vom der Fall. 2. Die Abänderungsklage ist unbegründet. Der Beklagte ist nicht in der Lage, über den titulierten Unterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrages der 2. Altersstufe nach 2 Regelbetrag-VO, das sind derzeit 228, hinaus Unterhalt für den Kläger zu leisten. a) Allerdings hat sich der Beklagte, der seit Beginn des Unterhaltszeitraumes, seit Oktober 2005, arbeitslos ist, nicht ausreichend um eine neue Beschäftigung bemüht. Deshalb ist ihm ein fiktives Einkommen aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zuzurechnen. Das Amtsgericht hat im angefochtenen Urteil die Anforderungen, die gerade im Rahmen der gesteigerten Erwerbsobliegenheit nach 1603 Abs. 2 BGB an den Unterhaltsschuldner zu stellen sind, zutreffend dargelegt. Auch im Berufungsverfahren hat der Beklagte keine Erwerbsbemühungen vorgetragen, die diesen Anforderungen genügen könnten. b) Das Einkommen, das dem Beklagten wegen nicht ausreichender Erwerbsbemühungen fiktiv zugerechnet werden muss, ist entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht mit 1.100, sondern allenfalls mit anzunehmen. Verletzt der Unterhaltsschuldner seine Erwerbsobliegenheit, sind ihm fiktive Einkünfte anzurechnen, die er nach seinem Alter, seiner Vorbildung und dem beruflichen Werdegang erzielen könnte (BGH, FamRZ 1996, 345, 346; Senat, FamRZ 2003, 48, 50; Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf, Der Unterhaltsprozess, 4. Aufl., Rz. 6341; Bäumel in Bäumel/Büthe/ Poppen, Unterhaltsrecht, 1602 BGB, Rz. 10). Nach Anforderung durch den Senat mit der Ladungsverfügung zum Termin vom hat der Kläger mit Schriftsatz vom

7 seine Ausbildung und seinen beruflichen Werdegang im Einzelnen dargelegt und belegt. Daraus ergibt sich, dass der Kläger in den Jahren 1989 und 1990 zwei Berufsausbildungen nicht abgeschlossen hat und danach, wenn er nicht arbeitslos war, nur jeweils kurzzeitig als ungelernter Arbeiter erwerbstätig war. Von einer Ausnahme abgesehen, lag schon sein monatliches Bruttoeinkommen aufgrund der Erwerbstätigkeit bei unter DM monatlich. Lediglich in der Zeit vom 9.4. bis erzielte der Beklagte im Rahmen eines befristeten Arbeitsverhältnisses bei der B GmbH ein monatliches Bruttoeinkommen von DM. Angesichts all dessen muss angenommen werden, dass dem Beklagten aufgrund seiner Erwerbstätigkeit nie mehr als bereinigt DM zur Verfügung standen. Dies wird bestätigt durch die Angaben der gesetzlichen Vertreterin des Klägers, die bei ihrer Anhörung durch den Senat angegeben hat, der Beklagte habe während der gemeinsamen Ehe höchstens ein Einkommen von DM erzielt. Im Hinblick darauf, dass der Beklagte zuletzt in der Zeit vom bis zum im Rahmen einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme einer vollschichtigen Tätigkeit nachgegangen ist und unter Berücksichtigung der gegenwärtigen Lage auf dem Arbeitsmarkt kann das Einkommen, das der Beklagte auch bei gehörigen Arbeitsplatzbemühungen erzielen könnte, mit nicht mehr als angenommen werden. c) Bei einem bereinigten Einkommen von kann der Beklagte höheren Unterhalt, als derzeit mit 228 tituliert, nicht leisten. Angesichts eines notwendigen Selbstbehalts von 820 (Nr der Unterhaltsleitlinie des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand ) stehen ihm sogar nur 180 für Unterhaltszwecke zur Verfügung. Eine Herabsetzung des Selbstbehalts im Hinblick auf ein Zusammenleben des Beklagten mit einer Lebenspartnerin kommt nicht in Betracht. Allerdings geht der Senat dann, wenn der Unterhaltsschuldner mit einem neuen Partner zusammenlebt, eine entsprechende Leistungsfähigkeit des Partners unterstellt, regelmäßig davon aus, dass eine Haushaltsersparnis von 25 % eintritt, die dazu führt, dass der notwendige Selbstbehalt sowohl des Unterhaltsschuldners selbst als auch derjenige des Partners um 12,5 % herabzusetzen ist (vgl. auch BGH, FamRZ 2004, 24; Schael, FuR 2006, 6 ff.; Heistermann, FamRZ 2006, 742 ff. einerseits und OLG Frankfurt, FamRZ 2005, 2090; OLG Karlsruhe, FamRZ 2005, 2091 andererseits; differenzierend OLG Hamm, FamRZ 2006, 809). Ein solcher Fall ist vorliegend aber nicht gegeben.

8 - 7 - Den vom Beklagten vorgelegten Bescheiden des Landkreises U über Leistungen nach dem SGB II ist zwar zu entnehmen, dass bei der Berechnung der Leistungen zumindest für die Zeit von Januar bis Juni 2005 von einer Bedarfsgemeinschaft des Beklagten mit einer Frau und einem bzw. zwei Kindern ausgegangen worden ist. Die Bescheide sind zum Teil an den Beklagten selbst, zum Teil an die Frau, jeweils in der Straße in S, gerichtet. Anders verhält es sich aber mit den Bescheiden, beginnend mit dem , mit denen Leistungen nach dem SGB II für die Zeit ab Oktober 2005, also ab Beginn des Unterhaltsabänderungszeitraumes, gewährt werden. Diese sind an den Beklagten unter der im Rubrum ersichtlichen Anschrift gerichtet und weisen ausdrücklich Leistungen allein für den Beklagten aus. Dies bestätigt den Vortrag des Beklagten, wonach er jedenfalls ab Oktober 2005 in einer eigenen Wohnung lebt, sodass eine Bedarfsgemeinschaft nicht mehr besteht. Für den Ansatz einer Haushaltsersparnis ist somit kein Raum. d) Da der Beklagte nach dem Vorstehenden unter Beachtung seines notwendigen Selbstbehaltes schon nicht in der Lage ist, dem Kläger höheren Unterhalt als bislang tituliert zu leisten, kommt es auf die Frage, ob auch die Unterhaltspflichten des Beklagten gegenüber den minderjährigen Kindern K N und T G zu berücksichtigen sind, nicht an. Daher kann dahinstehen, ob von dem Grundsatz, dass bei Aufeinandertreffen mehrerer Unterhaltsansprüche der Unterhalt so zu errechnen ist, als ob für alle Ansprüche zugleich entschieden würde (vgl. BGH, FamRZ 1992, 797, 798 f.; FamRZ 2003, 363, 367; Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., 2, Rz. 228), Ausnahmen möglich sind. Dies wird nach der vom Amtsgericht geteilten Auffassung dann für möglich gehalten, wenn der Unterhaltsschuldner trotz bestehender Unterhaltspflicht für ein Kind keinen Unterhalt zahlt und eine Zahlungspflicht für die Vergangenheit ausscheidet, da es nicht auf die Gleichrangigkeit, sondern auf die effektive Belastung ankomme, weil dem Berechtigten sonst mehr als der notwendige Selbstbehalt bliebe (so Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 9. Aufl., Rz. 102). Ob dieser Rechtsauffassung, der der Senat in der Vergangenheit zugeneigt hat, zu folgen ist, bedarf keiner Entscheidung. Gleiches gilt für die Frage, ob dann, wenn man sich der genannten Ansicht anschließt, auch im vorliegenden Fall die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber den beiden anderen Kindern außer Betracht bleiben kann. Allerdings zahlt der Beklagte für die beiden Kinder unstreitig keinen Unterhalt. Im Hinblick auf die nun vom Beklagten vorgelegten Rechtswahrungsanzeigen der

9 - 8 - Unterhaltsvorschusskasse des Landkreises U und, soweit es das Kind K N betrifft, des Jugendamtes des Landkreises U als Beistand bestehen jedenfalls Zweifel daran, dass eine Zahlungspflicht des Beklagten für die beiden Kinder auch für die Vergangenheit ausscheidet. Dies kann aber auf sich beruhen. e) Von einer größeren Leistungsfähigkeit des Beklagten kann entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht unter Berücksichtigung des tatsächlichen Einkommens des Beklagten und der Hinzurechnung eines fiktiven Einkommens aus Nebentätigkeit ausgegangen werden. aa) Soweit der Beklagte nach seinen eigenen Angaben im Senatstermin vom seit November 2006 eine Nebentätigkeit tatsächlich ausübt, reichen seine Einkünfte bei weitem nicht aus, um den vom Kläger verlangten höheren Unterhalt zu zahlen. Setzt man den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II, die seit Juli 2006 rd. 541 monatlich betragen, das Einkommen aus Nebentätigkeit von 138 hinzu, ergeben sich 679. Auf dieser Grundlage ist der Beklagte nicht in der Lage, höheren Unterhalt, als bislang tituliert, zu zahlen. bb) Nichts anderes gilt, wenn man, wie es der Kläger verlangt, die Vorschrift des 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II in der seit dem geltenden Fassung berücksichtigt. Eine Leistungsfähigkeit des Beklagten in größerem Umfang ergibt sich daraus nicht. Nach 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II sind bei der Ermittlung des für die Leistungsbemessung zu berücksichtigenden Einkommens Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag abzusetzen. Mit dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber sicherstellen wollen, dass Unterhaltsansprüche, die ein Unterhaltsverpflichteter aufgrund eines titulierten Unterhaltsanspruches oder einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung zu erbringen hat, von seinem Einkommen abzuziehen sind, da der festgelegte Betrag dem Betroffenen nicht als bereites, d. h. einsatzfähiges Einkommen zur Verfügung stehe (vgl. Bundestags-Drucksache 16/1410, S. 20). Eine ähnliche Handhabung gab es schon vor In-Kraft-Treten

10 - 9 - der gesetzlichen Neuregelung am aufgrund fachlicher Hinweise der Bundesagentur für Arbeit zu 11 SGB II vom (vgl. OLG Koblenz, FamRZ 2006, 1296; SG Dortmund, JAmt 2005, 144, 145; Fichtner/Wenzel, Kommentar zur Grundsicherung, 3. Aufl., 11 SGB II, Rz. 3). Demnach wäre der Beklagte trotz des Bezuges von Leistungen nach dem SGB II grundsätzlich in der Lage, den titulierten Unterhalt von derzeit 228 aufgrund einer Nebentätigkeit anrechnungsfrei hinzuzuverdienen. Ob diese sozialrechtliche Handhabung, wie der Kläger meint, auch dazu führen kann, sein Heraufsetzungsbegehren zu stützen, weil dem Beklagten fiktiv ein Einkommen aus Nebentätigkeit in Höhe des verlangten Unterhalts von 269 zuzurechnen sei, kann dahinstehen (vgl. zur Problematik OLG Koblenz, FamRZ 2006, 1296, allerdings für den Fall eines Herabsetzungsbegehrens des Unterhaltsschuldners; OLG Brandenburg - 1. Senat für Familiensachen -, FamRZ 2006, 1297, 1299; Götsche, FamRB 2006, 373). Insbesondere kann, ausgehend von dieser Rechtsauffassung, die Frage offen bleiben, ob die Zurechnung eines solchen fiktiven Einkommens aus Nebentätigkeit schon rückwirkend möglich ist, weil der Unterhaltsschuldner in der Lage sei, eine Jugendamtsurkunde über den höheren Unterhalt in Abänderung des bisher bestehenden Titels errichten zu lassen und ihn etwa eine Obliegenheit treffe, dies zu tun oder ob eine fiktive Zurechnung des höheren anrechnungsfreien Nebeneinkommens im Abänderungsrechtsstreit erst für die Zeit nach Schluss der mündlichen Verhandlung in Betracht kommt, weil erst durch das diesen Rechtsstreit abschließende Urteil eine Titulierung höheren Unterhalts erfolgen könne. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass der Beklagte zumindest mit In-Kraft- Treten der Neuregelung des 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 SGB II am in der Lage gewesen wäre, einen Unterhaltstitel in Höhe von 100 % des Regelbetrages der 3. Altersstufe, also derzeit 269, zu errichten mit der Folge, dass dieser Betrag bei der Berechnung der Leistung nach dem SGB II anrechnungsfrei geblieben wäre, würde dies nicht zu einer höheren Leistungsfähigkeit des Beklagten führen. Ausweislich der vorgelegten Leistungsbescheide hat der Beklagte in der Zeit von Oktober 2005 bis Juni 2006 monatliche Leistungen nach dem SGB II von rd. 527 und seit Juli 2006 von rd. 541 bezogen. Setzt man dem Betrag von 541 weitere 269 fiktiv aus anrechnungsfreier Nebentätigkeit hinzu, ergeben sich 810. Selbst wenn man für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit trotz des fiktiven Einkommens aus Nebentätigkeit den notwendigen Selbstbehalt für Nichterwerbstätige von 710 heranzieht, stehen für

11 Unterhaltszwecke nur 100 zur Verfügung. Damit kann schon der bestehende Titel nicht bedient werden. Erst recht kann kein höherer Unterhalt geleistet werden. Die vom Kläger vertretene Auffassung, derartige Entgelte aus Nebentätigkeit seien ohne Berücksichtigung der Selbstbehaltsätze der Unterhaltsleitlinien an das unterhaltsberechtigte Kind auszuzahlen, findet im Gesetz keine Stütze. Insbesondere ergibt sich aus den bereits angeführten Gesetzgebungsmaterialien kein Hinweis darauf, dass die Einführung des 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II die Stellung der unterhaltsberechtigten Kinder in der Weise stärken sollte, dass sie auf Einkünfte des Unterhaltsschuldners auch Zugriff nehmen können, wenn dessen notwendiger Selbstbehalt nicht gewährleistet ist. Vielmehr ist die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners stets zu beachten. Sie ist sogar grundrechtlich geschützt (vgl. BVerfG, Beschluss vom BvR 236/06). Das Existenzminimum muss dem Unterhaltsschuldner stets verbleiben (vgl. hierzu auch Klinkhammer, FamRZ 2007, 85 ff.). III. Die Kostenentscheidung folgt aus 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist mit Rücksicht auf den noch nicht abschließend geklärten Einfluss von 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II in der seit dem geltenden Fassung auf Unterhaltsstreitigkeiten zuzulassen, 543 Abs. 2 ZPO. Prof. Schael Berger Gutjahr