Brandenburgisches Oberlandesgericht. Beschluss

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1 10 WF 93/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht 6 F 306/06 Amtsgericht Bernau 019 Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss In der Familiensache der Frau S K, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältinnen Klägerin und Beschwerdeführerin, g e g e n Herrn B F, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältinnen Beklagten und Beschwerdegegner,

2 - 2 - hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die sofortige Beschwerde der Klägerin vom 21. März 2007 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bernau vom 13. Februar 2007 durch den Richter am Oberlandesgericht Gutjahr als Einzelrichter am 14. Mai 2007 b e s c h l o s s e n: Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen. Kosten werden nicht erstattet. Gründe Die gemäß 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Entscheidung. Der Klägerin kann Prozesskostenhilfe aus den vom Amtsgericht angeführten Gründen nicht in vollem Umfang versagt werden. I. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts bietet die von der Klägerin beabsichtigte Rechtsverfolgung zumindest, soweit der Unterhalt ab Januar 2006 betroffen ist, teilweise hinreichende Aussicht auf Erfolg, 114 ZPO. 1. Soweit die Klägerin Unterhalt vom Zeitpunkt der Geburt, vom.1987, an bis einschließlich Februar 2003 verlangt, ist das Amtsgericht allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Unterhaltsanspruch verwirkt ist. a) Grundsätzlich ist die Klägerin, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB berechtigt, Unterhalt bereits vom Zeitpunkt ihrer Geburt an geltend zu machen. Gemäß 1613 Abs. 2 Nr. 2 a BGB kann der Berechtigte für die Vergangenheit ohne

3 - 3 - Einschränkungen Erfüllung verlangen für den Zeitraum, in dem er aus rechtlichen Gründen an der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gehindert war. Ein rechtliches Hindernis besteht insbesondere, solange die Vaterschaft nicht anerkannt oder rechtskräftig festgestellt war (Johannsen/Henrich/Graba, Eherecht, 4. Aufl., 1613, Rz. 13 a). Die Vorschrift des 1613 Abs. 2 Nr. 2 a BGB gilt allerdings nicht, wenn, wie vorliegend, Unterhalt für die Zeit vor dem verlangt wird (BGH, FamRZ 2004, 800). Für diesen Zeitraum kann aber, soweit, wie hier, der Vater auf Unterhalt in Anspruch genommen wird, auf die entsprechende Vorschrift des 1615 d BGB in der bis zum geltenden Fassung zurückgegriffen werden. b) Auch im Anwendungsbereich des 1613 Abs. 2 Nr. 2 a BGB unterliegt der Anspruch nach allgemeinen Grundsätzen der Verwirkung gemäß 242 BGB (Palandt/Diederichsen, BGB, 66. Aufl., 1613, Rz. 22). Ob eine Verwirkung auch dann bereits in Betracht kommt, wenn sich das Kind, gesetzlich vertreten durch seine Mutter, vor Anerkennung der Vaterschaft längere Zeit nicht darum bemüht hat, Unterhalt zu erhalten (so OLG Jena, NJW-RR 2002, 1154; a. A. OLG Brandenburg - 1. Senat für Familiensachen -, FamRZ 2000, 1044), kann dahinstehen. Denn vorliegend ist Verwirkung jedenfalls auf Grund des Zeitablaufs nach Anerkennung der Vaterschaft durch den Beklagten mit Jugendamtsurkunde vom eingetreten. aa) Hinsichtlich der Verwirkung, also der Frage, ob sich die Geltendmachung rückständigen Unterhalts unter dem Gesichtspunkt illoyal verspäteter Rechtsausübung nach Treu und Glauben gemäß 242 BGB als unzulässig darstellt, bedarf es des Zeit- und des Umstandsmoments (vgl. Wendl/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., 6, Rz. 135 ff.). Beim Unterhalt sind an das Zeitmoment keine großen Anforderungen zu stellen. Das Zeitmoment kann bereits für Zeitabschnitte, die mehr als ein Jahr vor Rechtshängigkeit der Klage oder einem erneuten Tätigwerden liegen, bejaht werden. Da ein Unterhaltsanspruch nicht verwirkt sein kann, bevor er überhaupt fällig geworden ist, müssen gegebenenfalls die in Frage kommenden Zeitabschnitte gesondert betrachtet werden (BGH, FamRZ 1988, 370). Neben dem Zeitmoment kommt es für die Verwirkung auf das Umstandsmoment an, das heißt, es müssen besondere Umstände hinzutreten, aufgrund deren sich der Unterhaltsverpflichtete nach Treu und Glauben darauf einrichten durfte und eingerichtet hat,

4 - 4 - dass der Unterhaltsberechtigte sein Recht nicht mehr geltend machen werde (BGH, FamRZ 1988, 370, 373). Da von einem Unterhaltsgläubiger, der lebensnotwendig auf Unterhaltsleistungen angewiesen ist, eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen zu erwarten ist, dass er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruchs bemüht (vgl. BGH, a.a.o.), darf der Unterhaltsschuldner, wenn das Verhalten des Unterhaltsgläubigers den Eindruck erweckte, in dem fraglichen Zeitraum nicht bedürftig zu sein, davon ausgehen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Soweit es beim Umstandsmoment auch darauf ankommt, inwieweit sich der Unterhaltsverpflichtete tatsächlich darauf eingerichtet hat, Unterhalt für die zurückliegende Zeit nicht mehr zahlen zu müssen, reicht die Feststellung aus, dass ein Unterhaltsverpflichteter erfahrungsgemäß seine Lebensführung an die ihm zur Verfügung stehenden Einkünfte anpasst, so dass er bei unerwarteten Unterhaltsnachforderungen nicht auf Ersparnisse zurückgreifen kann und dadurch regelmäßig in Bedrängnis gerät (BGH, a.a.o.; Senat, NJW-RR 2002, 870). Sind Anhaltspunkte dafür, dass es im zu entscheidenden Fall anders lag, nicht ersichtlich, so bedarf es keiner besonderen Feststellungen dazu, dass der Unterhaltsschuldner sich tatsächlich auf den Fortfall der Unterhaltsforderungen eingerichtet hat (BGH, a.a.o.; Senat, a.a.o.). Auch Ansprüche auf Kindesunterhalt können verwirkt sein, obwohl die Verjährung solcher Ansprüche eines minderjährigen Kindes gegenüber seinen Eltern bis zur Volljährigkeit des Kindes gehemmt ist (BGH, FamRZ 1999, 1422). Die Grundsätze zur Verwirkung erfahren für titulierte Ansprüche, deren Durchsetzung mit Hilfe des Titels eher näher liegen dürfte als bei nicht titulierten Forderungen, keine Einschränkung (BGH, FamRZ 1999, 1422). bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist vorliegend von Verwirkung der Unterhaltsansprüche bis einschließlich Februar 2003 auszugehen. Durch Jugendamtsurkunde vom hat der Beklagte die Vaterschaft anerkannt und sich zur Unterhaltszahlung ab 1. März 2003 verpflichtet. Das Jugendamt des Bezirksamtes P von B hat dem Beklagten als Beistand und damit gesetzlicher Vertreter für die damals noch minderjährige Klägerin (vgl. KG, NJW-RR 2005, 155 f.) unter dem mitgeteilt, dass für die Zeit vom bis zum Unterhaltsrückstände in Höhe von insgesamt aufgelaufen seien. Von Unterhaltsrückständen aus der Zeit davor ist in dem Schreiben keine Rede. Erstmals mit

5 - 5 - Anwaltschreiben vom machte die Klägerin auch rückständigen Unterhalt aus der Zeit von Mai 1987 bis Februar 2003 geltend. Zu diesem Zeitpunkt lag die Fälligkeit sämtlicher Ansprüche bis einschließlich Februar 2003 länger als ein Jahr zurück. Der Beklagte konnte sich bereits ein Jahr nach Erhalt des Schreibens des Jugendamtes vom darauf einrichten, für weitere Rückstände nicht in Anspruch genommen zu werden. Von Verwirkung des Unterhaltsanspruchs insoweit ist somit auszugehen. 2. Der Zeitraum von März 2003 bis November 2005 ist vom Klageantrag nicht erfasst. Ausführungen zur Unterhaltsberechtigung der Klägerin in diesem Zeitraum verbieten sich daher. 3. Für den Unterhalt im Monat Dezember 2005 bietet die Rechtsverfolgung der Klägerin ebenfalls keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Der Unterhalt der Klägerin ab ist durch die Jugendamtsurkunde vom tituliert. Seit dem und somit auch im Dezember 2005 kann sie danach monatlichen Unterhalt von 200,50 beanspruchen. Höherer Unterhalt wäre im Wege der Abänderungsklage geltend zu machen. Dies ist jedoch nicht geschehen. Allerdings wird man das Klagebegehren, soweit es sich auf den Unterhalt von Dezember 2005 bis April 2006 bezieht, im Wege der Auslegung bzw. Umdeutung als Abänderungsbegehren auffassen können (vgl. Verfahrenshandbuch Familiensachen - FamVerf -/Schael, 1, Rz. 393). Für Dezember 2005 kann die Klägerin erhöhten Unterhalt aber nicht verlangen. Höherer Unterhalt, als tituliert, kann im Wege der Abänderungsklage erst unter den Voraussetzungen des 1613 Abs. 1 BGB verlangt werden, vgl. 323 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Dies gilt, wenn für einen Teil des Unterhaltszeitraums die Vorschrift des 1613 Abs. 2 Nr. 2 a BGB Anwendung findet, jedenfalls für Unterhaltsansprüche, die nach Anerkennung der Vaterschaft entstanden sind (Palandt/Diederichsen, a.a.o., 1613, Rz. 22). Somit kann die Klägerin, nachdem der Beklagte am die Vaterschaft anerkannt und sich zur Zahlung von Unterhalt verpflichtet hat, höheren Unterhalt, als tituliert, erst von dem Zeitpunkt an verlangen, zu welchem der Beklagte zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs zur

6 - 6 - Auskunftserteilung in Verzug gekommen ist, 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies ist erst mit Anwaltschreiben vom geschehen. Erhöhter Unterhalt kann daher erst ab dem 1. Januar 2006 geltend gemacht werden, 1613 Abs. 1 Satz 2 BGB. 4. Für die Zeit ab Januar 2006 kann bei der im Prozesskostenhilfeverfahren gebotenen summarischen Prüfung (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, 26. Aufl., 114, Rz. 19; FamVerf/Gutjahr, 1, Rz. 254) davon ausgegangen werden, dass ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zumindest in Höhe von 171 besteht. a) Allerdings besteht ein Anspruch auf Ausbildungsunterhalt nach 1610 Abs. 2 BGB jedenfalls für die Zeit ab Januar 2006 nicht. Die begonnene Ausbildung zur Tischlerin hat die Klägerin bereits am unterbrochen und geht inzwischen wegen der Insolvenz des Ausbildungsbetriebes davon aus, die Ausbildung auch nicht mehr fortsetzen zu können. b) Zu Gunsten der Klägerin kann im Prozesskostenhilfeverfahren aber angenommen werden, dass sie mit Rücksicht darauf, dass sie ihr am.2005 geborenes Kind zu betreuen hat, unterhaltsbedürftig ist. aa) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Amtsgerichts, dass die inzwischen volljährige Klägerin grundsätzlich gehalten ist, selbst für ihren Lebensunterhalt aufzukommen. Will ein erwachsenes, gesundes Kind seine Eltern auf Unterhalt in Anspruch nehmen, sind an die Beurteilung, dieses sei außerstande, seinen Lebensunterhalt selbst zu verdienen, strenge Anforderungen zu stellen. Im Rahmen des Verwandtenunterhalts gelten für die Obliegenheit des erwachsenen Unterhaltsgläubigers zur Nutzung seiner Arbeitskraft, 1602 Abs. 1 BGB, ähnliche Maßstäbe wie für den barunterhaltspflichtigen Elternteil im Verhältnis zu dem minderjährigen Kind. Auf die Ursache der Bedürftigkeit des Unterhaltsgläubigers kommt es bei dem Unterhaltsanspruch unter Verwandten, vorbehaltlich des Eingreifens der Regelung des 1611 Abs. 1 BGB, nicht an. Bedürftigkeit kann daher auch durch eine nichteheliche Mutterschaft eintreten (BGH, FamRZ 1985, 273; Palandt/Diederichsen, a.a.o., 1602, Rz. 15). Allerdings

7 - 7 - erhöhen ungeachtet 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gegen den Unterhaltsberechtigten seinerseits gerichtete Unterhaltsforderungen nicht dessen Bedarf. Anhaltspunkte für die Antwort auf die Frage, ob und unter welchen Umständen ein erwachsener Abkömmling wegen der Betreuung eines Kindes von der Erwerbsobliegenheit freigestellt und deshalb seinen Eltern gegenüber als unterhaltsbedürftig anzusehen ist, ergibt die Regelung der Unterhaltsverpflichtung des Vaters gegenüber der Mutter eines nichtehelichen Kindes, 1615 l Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB. Die Eltern der Mutter können nicht weiterhaften. Der Maßstab des 1570 BGB bleibt außer Betracht. Gemäß 1615 l Abs. 2 Satz 2, Satz 3 BGB steht es nicht im Belieben der Mutter, ob sie das Kind selbst versorgen möchte. Voraussetzung für die Anspruchserstreckung über die in 1615 l Abs. 1 BGB genannte Zeit hinaus ist, dass die Betreuung und Versorgung des Kindes durch die Mutter in dessen Interesse erforderlich ist, weil eine Möglichkeit zu anderer Versorgung nicht besteht (BGH, FamRZ 1985, 273). Ausnahmsweise ausgeschlossen ist der Unterhaltsanspruch im Falle der durch nichteheliche Mutterschaft verursachten Bedürftigkeit, wenn die Bedürftigkeit auf einem sittlichen Verschulden beruhend anzusehen ist, 1611 Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine solche Bewertung kann sich insbesondere aus dem Bezug des Verhaltens der Bedürftigen zu der Unterhaltsverpflichtung ihrer Eltern ergeben. Das kann etwa in Betracht kommen, wenn eine gesunde volljährige Tochter den Mühen des Erwerbslebens zu entgehen trachtet und zu diesem Zweck über nichteheliche Mutterschaft und die dadurch gegenüber ihren Eltern ausgelösten Unterhaltsansprüche weiter auf deren Kosten zu leben beabsichtigt. Ein schrankenloses Recht auf Selbstverwirklichung durch Mutterschaft auf Kosten Dritter kann nicht anerkannt werden. Hingegen kann das Unwert-Urteil im Regelfall nicht davon abhängig gemacht werden, ob die Partner im sensiblen Bereich des intimen Umgangs (sichere) Maßnahmen der Familienplanung getroffen haben (BGH, FamRZ 1985, 273). bb) Schon mit Rücksicht darauf, dass das Kind der Klägerin noch nicht einmal zwei Jahre alt ist und die Klägerin weiterhin Erziehungsgeld bezieht, kann bei summarischer Betrachtung zu Gunsten der Klägerin angenommen werden, dass sie berechtigt ist, das Kind selbst zu betreuen. Im Hauptverfahren mögen nähere Feststellungen zu der Frage getroffen werden, welche anderweitigen Betreuungsmöglichkeiten, etwa durch den Vater des Kindes und die Mutter der Klägerin, zur Verfügung stehen.

8 - 8 - c) Im Prozesskostenhilfeverfahren kann auch unterstellt werden, dass die Klägerin ungeachtet des Vorhandenseins anderer Unterhaltspflichtiger berechtigt ist, allein den Beklagten auf Unterhalt in Anspruch zu nehmen. aa) Soweit es um die Bedürftigkeit infolge der nichtehelichen Mutterschaft geht, ist allerdings vorrangig der Vater des Kindes zum Unterhalt verpflichtet, 1615 l Abs. 3 Satz 2 BGB. Die Eltern der Mutter des nichtehelichen Kindes sind nur bei Leistungsunfähigkeit des Vaters zum Unterhalt verpflichtet oder wenn die Rechtsverfolgung gegen ihn im Inland erheblich erschwert oder ausgeschlossen ist, 1607 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. Palandt/Diederichsen, a.a.o., 1615 l, Rz. 23). Vorliegend ist bei summarischer Betrachtung davon auszugehen, dass der arbeitslose Vater des Kindes unter Berücksichtigung des Vorbringens in der Beschwerdeschrift auch bei ausreichenden Arbeitsplatzbemühungen nicht in der Lage wäre, ein Einkommen zu erzielen, das ihn in die Lage versetzte, über den ihm zustehenden Selbstbehalt von 995 hinaus (vgl. Nr der Unterhaltsleitlinien des Kammergerichts, Stand ) hinaus ein Einkommen erzielen könnte, dass ihn in den Stand setzt, nicht nur den Unterhaltsbedarf des Kindes sicherzustellen, sondern darüber hinaus auch zum Unterhalsbedarf der Klägerin beizutragen. bb) Ist danach von einer Haftung der Eltern der Klägerin auszugehen, besteht zwar grundsätzlich eine Mithaftung der Mutter der Klägerin. Diese ist aber unstreitig nicht leistungsfähig. Auf die Frage, ob die Mutter bei gehörigen Arbeitsplatzbemühungen ein Einkommen erzielen könnte, das sie in die Lage versetzen würde, zumindest anteilig zum Unterhalt der Klägerin beizutragen, kommt es nicht an. Denn die Klägerin braucht sich entsprechend dem Rechtsgedanken des 1607 Abs. 2 BGB auf fiktive Einkünfte eines Elternteils nicht verweisen zu lassen (OLG Frankfurt, FamRZ 1993, 231; Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., 2, Rz. 440).

9 - 9 - d) Der Beklagte muss somit grundsätzlich zum vollen Bedarf der Klägerin von 640 (Anm. IV zur Berliner Tabelle, Stand ), beitragen. Nach Abzug des vollen Kindergeldes von 154 (vgl. BGH, FamRZ 2006, 99) verbleibt ein ungedeckter Restbedarf von 486. In diesem Umfang ist der Beklagte aber nicht leistungsfähig. Bei summarischer Betrachtung ist von einer Leistungsfähigkeit von höchstens 171 auszugehen. aa) Das bereinigte Einkommen des Beklagten beträgt unstreitig Zu berücksichtigen ist der gegenüber der Klägerin vorrangige Unterhaltsanspruch der Ehefrau des Beklagten, 1609 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB. Die Ehefrau des Beklagten ist offensichtlich erwerbslos. Ihr Unterhaltsanspruch beläuft sich grundsätzlich auf 3/7 der Erwerbseinkünfte des Beklagten (Nr der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand ). Allerdings sind Unterhaltsleistungen für ein Kind, die die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt haben, vorweg abzusetzen, und zwar in Höhe des Tabellenunterhalts ohne Abzug von Kindergeld (Nr der Leitlinien). Die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin hat jedenfalls vom Zeitpunkt der Vaterschaftsanerkennung, vom , an die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt. Verpflichtet hat sich der Beklagte zuletzt zur Zahlung monatlichen Unterhalts von 200,50. Setzt man das hälftige Kindergeld mit 77 hinzu, ergibt sich ein "Tabellenunterhalt" von rund 278. Setzt man den Kindesunterhalt mit 278 vom bereinigten Einkommen des Beklagten von ab, verbleiben /7 hiervon, das sind rund 678, machen den Unterhaltsanspruch der Ehefrau aus. bb) Die Leistungsfähigkeit des im Land Brandenburg lebenden Beklagten ist, wie mit der Beschwerde zu Recht geltend gemacht wird, nicht an dem nach den Leitlinien des Kammergerichts geltenden Selbstbehalt zu bemessen. Vielmehr ist der Selbstbehalt mit anzuset-

10 zen (Nr der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand ). Eine Reduzierung des Selbstbehalts wegen Zusammenlebens mit der Ehefrau kommt infolge der Leistungsunfähigkeit der Ehefrau nicht in Betracht (vgl. Senat, Urteil vom UF 82/06 -, OLGR 2007, 311). Dem Beklagten stehen somit 849 (= ) für Unterhaltszwecke zur Verfügung. Setzt man den vorrangigen Anspruch der Ehefrau auf Familienunterhalt mit 678 ab, verbleiben 171 für die Klägerin. e) Zu berücksichtigen ist der Anspruchsübergang nach 33 SGB II. In Höhe des Anspruchsübergangs kann die Klägerin vor Eintritt der Rechtshängigkeit keinen Unterhalt verlangen. Für die Zeit nach Rechtshängigkeit wird im Umfang des Anspruchsübergangs Leistung an den Hilfeträger zu beantragen sein (vgl. Wendl/Scholz, a.a.o., 6, Rz. 551). Dementsprechend wird die Klägerin im Einzelnen darzulegen und zu belegen haben, in welchem Umfang sie selbst Leistungen nach dem SGB II erhalten hat. Dazu bedarf es der Vorlage sämtlicher Leistungsbescheide des Jobcenter P, und zwar in vollständiger Form unter Berücksichtigung sämtlicher Berechnungsbögen. Denn erst daraus ergibt sich, welcher Anteil der jeweiligen Leistung auf die Klägerin selbst entfällt. II. Die Sache ist gemäß 572 Abs. 3 ZPO an das Amtsgericht zurückzuverweisen, da dort noch Feststellungen zu der Frage zu treffen sind, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Klägerin nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen in der Lage ist, die Kosten der Prozessführung aufzubringen, 114 ZPO (vgl. auch Verfahrenshandbuch Familiensachen - FamVerf -/Gutjahr, 1, Rz. 197). Denn bislang liegt lediglich eine nicht vollständig ausgefüllt Erklärung der Klägerin über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom (genannt ist irrtümlich der ) vor. Das Amtsgericht wird die Klägerin auffordern, eine aktuelle Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst entsprechenden Belegen einzureichen. Auf dieser Grundlage wird das Amtsgericht unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats prüfen, ob die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe gemäß 114 ZPO gegeben sind und danach erneut über den Antrag

11 der Klägerin entscheiden. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 127 Abs. 4 ZPO. Gutjahr