Neues Forderungssicherungsgesetz (FoSiG): Eine erste Bestandsaufnahme.

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1 Rechtsanwalt Dr. Thomas Hildebrandt und Rechtsanwalt René Berger, Hamburg * Neues Forderungssicherungsgesetz (FoSiG): Eine erste Bestandsaufnahme. Inhaltsübersicht Rdn. I Einführung 1 II Ziele des Gesetzes 2 III Einzelheiten 3 1 Materiell-rechtliche Änderungen Angleichung der Abschlagszahlungsregelung nach 632 a BGB an die Regelungen der VOB/B Zu 632 a Abs. 1 BGB n. F Zu 632 a Abs. 2 BGB n. F Zu 632 a Abs. 3 BGB n. F Zu 632 a Abs. 4 BGB n. F Verbesserung der Durchgriffsfälligkeit nach 641 BGB Zu 641 Abs. 2 BGB n. F Zu 641 Abs. 3 BGB n. F Wegfall der Fertigstellungsbescheinigung nach 641 a BGB Änderung der Bauhandwerkersicherung nach 648 a BGB Zu 648 a Abs. 1 BGB n. F Zu 648 a Abs. 5 BGB n. F Zu 648 a Abs. 6 BGB n. F Ergänzung von 649 BGB Änderungen der gesetzlichen AGB-Regelungen zur Privilegierung der VOB/B Zu 308, 309 BGB n. F Zu 310 Abs. 1 BGB n. F Änderungen des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen Zu 1 BauFordSiG n. F Zu 2, 3 und 6 BauFordSiG a.f Zivilprozessuale Änderungen 29 3 Fazit 30 IV Vertiefungshinweise * Die Autoren sind Rechtsanwälte in der Kanzlei Leinemann & Partner in Hamburg. 1

2 Zwar hat sich die konjunkturelle Lage in den letzten Jahren auch in der Baubranche aufgehellt. Die Zahl der Insolvenzen in der Baubranche ist aber weiterhin hoch. Eine Vielzahl dieser Insolvenzen wird auf Forderungsausfälle in Millionenhöhe zurückgeführt. Nahezu ein Drittel aller Prozesse vor deutschen Gerichten hat nicht zuletzt wegen ausgebliebener fälliger Zahlungen Berührungspunkte mit dem Baugewerbe. Die Gesetzesänderungen der letzten Jahre brachten auf dem Gebiet des Bauvertragsrechts nicht den gewünschten Erfolg. Am beschloss nun der Bundestag das Forderungssicherungsgesetz, welches der Bundesrat auf seiner Sitzung am billigte. Das neue Gesetz tritt voraussichtlich am in Kraft. I. Einführung 1 Zwar ist durch die Schuldrechtsmodernisierung auch das Bauvertragsrecht geändert worden. 1 Diese Änderungen sind jedoch lediglich auf die sonstigen Änderungen im allgemeinen Schuldrecht oder Kaufrecht zurückzuführen 2. Demgemäß wurde der Gesetzgeber massiv kritisiert. 3 Er hatte die Chance nicht genutzt, das Werkvertragsrecht vollständig zu überarbeiten und den heutigen Gegebenheiten anzupassen. Es bleibt dabei, dass das Werkvertragsrecht des BGB den Bedürfnissen der Praxis nicht ausreichend Rechnung trägt und keine zufriedenstellende Lösung für die Abwicklung des Bauvertrags bereithält. 4 Oft sind missglückte, einseitige und unausgewogene vertragliche Vereinbarungen der Bauvertragsparteien die Folge. Die Reaktion des Gesetzgebers auf die Bedürfnisse der Rechtsanwender in Bausachen waren bislang lediglich die verunglückten Änderungen durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen. 5 Diese Änderungen waren politisch einseitig motiviert und haben die den Unternehmern versprochene Erleichterung bei der Durchsetzung ihrer Vergütungsansprüche nicht erbracht. 6 Trotz zum Teil erheblicher Kritik hat der Gesetzgeber 1 Die Änderungen gelten gemäß Art EGBGB für alle Verträge, die ab dem geschlossen werden. 2 Kniffka, ibr-online-kommentar Bauvertragsrecht, Stand , vor 631 Rn Vgl. hierzu Kraus, ZfBR 2001, Kniffka, ibr-online-kommentar Bauvertragsrecht, Stand , vor 631 Rn BauR Sonderheft 2001, Heft 3a. 6 Kniffka, ibr-online-kommentar Bauvertragsrecht, Stand , vor 631 Rn. 6. 2

3 die Fehler und Ungereimtheiten bislang nicht beseitigt, obwohl neben Stimmen aus der Rechtsliteratur auch seitens des Bundesrats entsprechende Forderungen erhoben worden sind. 7 In der Folgezeit widmete man sich recht intensiv dem Vorhaben Bauvertragsrecht. Es gab verschiedene Diskussionsentwürfe, 8 die zunächst nicht in Gesetzesform gekleidet werden konnten. Das nun beschlossene Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz) geht dann auch auf einen Gesetzesentwurf des Bundesrats vom zurück. Dieser ursprüngliche Gesetzesentwurf wurde mehrfach verändert, bis am durch den Bundestag die Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zum Gesetzesentwurf des Bundesrates Drucksache 16/ angenommen und vom Bundesrat am gebilligt wurde. 11 II. Ziele des Gesetzes 2 Mit dem neuen Gesetz wird erneut der Versuch unternommen, die Zahlungsmoral der Besteller zu verbessern. Die Unternehmer sollen in die Lage versetzt werden, ihre Werklohnforderung effektiv zu sichern. Dies soll im Wesentlichen durch effektivere Absicherungen der Unternehmer geschehen. Vorgesehen ist eine Angleichung der Abschlagszahlungsregelung an die Regelung der VOB/B, eine Änderung des 641 BGB, wodurch die Stellung des 7 Kraus, BauR 2001, 1, 8 ff. 8 Kommissionsentwurf, Abschlussbericht, S. 243 ff.; Bauvertraglicher Ergänzungsentwurf zum Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes des Instituts für Baurecht Freiburg i. Br. e. V., Sonderheft BauR 4/2001 und Sonderheft BauR 4/2002 = NZBau 2001, 183; Kraus/Vygen/Oppler, BauR 1999, 964; Kraus, ZfBR 2000, 513; Peters, NZBau 2002, 113, 120; Gesetzesantrag des Landes Sachsen-Anhalt (BR-Drucks. 141/02) zum Gesetz für eine bessere Absicherung der Vorleistungen von Bauhandwerkern und der Freistaaten Thüringen und Sachsen (BR- Drucks. 168/02) zum Gesetz zur dinglichen Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen. 9 BT-Drucks. 14/ BT-Drucks. 16/ Nach der Föderalismusreform I bedurfte der vom Bundestag verabschiedete Gesetzesentwurf keiner Zustimmung des Bundesrats mehr. 3

4 Nachunternehmers durch die Überarbeitung der sog. Durchgriffsfälligkeit gestärkt werden soll und das Zurückbehaltungsrecht auf in der Regel das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten zurückgeführt wird. Die Fertigstellungsbescheinigung nach 641a BGB entfällt vollständig. In 649 BGB wurde eine Vermutungsregelung für die ersparten Aufwendungen aufgenommen. Geändert bzw. erweitert wurde auch 648a BGB. Es wird nunmehr einen Anspruch auf Sicherheit geben, solange die Vergütung noch nicht bezahlt ist, also auch nach Abnahme. 12 Das neue Gesetz sieht vor, dass keine Privilegierung bei der Verwendung der VOB/B gegenüber Verbrauchern erfolgt, schreibt bei einer Verwendung der VOB/B gegenüber Unternehmern und einer Vereinbarung als Ganzes jedoch eine Privilegierung ausdrücklich fest. Vorgesehen ist auch eine Reaktivierung des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen. III. Einzelheiten 1. Materiell-rechtliche Änderungen 1.1 Angleichung der Abschlagszahlungsregelung an die Regelungen der VOB/B 3 632a BGB wird nach dem neuen Gesetz wie folgt gefasst: Abschlagszahlungen (1) Der Unternehmer kann von dem Besteller für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung nicht verweigert werden. 641 Abs. 3 gilt entsprechend. Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Die Sätze 1 bis 4 gelten auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird. 12 Vgl. BGH, Urt. v VII ZR 183/02, ZfIR 2004, 285; dazu Schliemann/Hildebrandt, ZfIR 2004, 278 ff. 4

5 (2) Wenn der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen, können Abschlagszahlungen nur verlangt werden, soweit sie gemäß einer Verordnung auf Grund von Artikel 244 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch vereinbart sind. (3) Ist der Besteller ein Verbraucher und hat der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand, ist dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 vom Hundert des Vergütungsanspruchs zu leisten. Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge von Änderungen oder Ergänzungen des Vertrags um mehr als 10 vom Hundert, ist dem Besteller bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 vom Hundert des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten. Auf Verlangen des Unternehmers ist die Sicherheitsleistung durch Einbehalt dergestalt zu erbringen, dass der Besteller die Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückhält. (4) Sicherheiten nach dieser Vorschrift können auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden Zu 632a Abs. 1 BGB n. F. 4 In Absatz 1 soll der bisherige 632a BGB an die Parallelbestimmung des 16 Nr. 1 VOB/B angeglichen werden. Dies soll zu einer Ausweitung des Anspruchs auf Abschlagszahlungen führen. 13 Bislang besteht ein Anspruch auf Abschlagszahlungen nur bei der Vorausleistung von Material und bei der Herstellung abgeschlossener Teile des Werks. Es hat sich aber gezeigt, dass es in der Praxis oft sehr schwierig zu beurteilen ist, ob ein Teil des Werks abgeschlossen ist oder nicht. Daran scheitert häufig die Anwendung des 632a BGB. Um diese Abgrenzungsschwierigkeiten in 13 BT-Drucks. 16/511, S

6 5 Zukunft zu vermeiden, soll deshalb die offenere Formulierung des 16 Nr. 1 VOB/B übernommen werden. Dies führt zu einer Anspruchsausweitung. So sollen Abschlagszahlungen nicht nur wie bisher bei der Lieferung von Material gefordert werden können, sondern auch dann, wenn eine selbständig abrechenbare Leistung erbracht worden ist. 14 Bei anderen Werkverträgen als Bauverträgen sollen Teilleistungen einen Abschlagszahlungsanspruch auch auslösen, wenn keine Eigentumsübertragung am Teilwerk erfolgt oder dafür Sicherheit geleistet wird (z. B. im Fall der Entwicklung eines individuellen EDV-Programms oder bei der Erstellung eines aus mehreren Teilen bestehenden Gutachtens). 15 Einen Anspruch auf eine Abschlagszahlung nach 632a Abs. 1 Satz 1 BGB n. F. soll der Unternehmer dann haben, wenn der Besteller durch seine Leistung einen festen Wert bekommen hat. 16 In Abweichung vom Wortlaut des 16 Nr. 1 VOB/B wird jedoch in der Neufassung des 632a BGB darauf verzichtet, ausdrücklich den Umsatzsteuerbetrag zu erwähnen. Nach den Vorschriften des Umsatzsteuergesetzes ist in der nachzuweisenden Höhe des Werts der vertragsgemäßen Leistungen die darauf entfallende Umsatzsteuer enthalten. Deshalb sei es nicht erforderlich, dies gesondert in Absatz 1 anzusprechen. 17 In Anlehnung an die Regelung in 640 Abs. 1 Satz 2 BGB sollen Abschlagszahlungen nicht nur für völlig mangelfreie Werke verlangt werden können, sondern auch für solche, die nur unwesentliche Mängel aufweisen. Das Erfordernis einer völlig mangelfreien Leistung, die auch keine unwesentlichen Mängel aufweisen darf, würde die Vorschrift weitgehend entwerten und unpraktikabel machen sowie der Absicht der gesetzlichen Regelung, die Situation des Bauhandwerkers zu verbessern, entgegenstehen. Deshalb sollen auch bei solchen Leistungen, die mit unwesentlichen Mängeln behaftet sind, Abschlagszahlungen verlangt werden können. Dem Auftraggeber soll jedoch gegen die Leistung von Abschlagszahlungen ein Zurückbehaltungsrecht entsprechend 641 Abs. 3 BGB zustehen. 18 Bei Mängeln, die den Grad der Unwesentlichkeit überschreiten, soll der Auftragnehmer demgegenüber kein Recht auf Ab- 14 BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/9787, S BT-Drucks. 16/511, S So schon Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, Rdn. 1218b m. w. N. 6

7 schlagszahlungen geltend machen können, weil dieses der in 640 Abs. 1 Satz 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Wertung widersprechen würde. 19 Das in Satz 5 vorgesehene Wahlrecht zwischen Eigentumsübertragung und Sicherheit für den Besteller folge dem Vorbild des 16 VOB/B, der sich in der Praxis bewährt habe. Wegen ihres vorläufigen Charakters stellen Abschlagszahlungen aber weiterhin keine Teilabnahmen dar Zu 632a Abs. 2 BGB n. F. 6 Absatz 2 des 632a BGB n. F. soll dazu dienen, das Verhältnis zu anderen Abschlagszahlungsregelungen klarzustellen. In der verabschiedeten Fassung betrifft er Bauträgerverträge, für welche die zulässigen Abschlagszahlungen in der Verordnung über die Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen vom unter Verweis auf die Makler und Bauträgerverordnung (MaBV) festgelegt sind. Der Hinweis ist deshalb allgemein gewählt worden, um auch zukünftigen Entwicklungen Rechnung zu tragen. Soweit in Absatz 2 erweiternd auch der Umbau erwähnt wird, soll sich die Auslegung dieses Begriffs an der Begriffsbestimmung in 3 Nr. 5 der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) orientieren. 22 Danach seien Umbauten Umgestaltungen eines vorhandenen Objekts mit wesentlichen Eingriffen in Konstruktion und Bestand. 23 Unter diesen Voraussetzungen fallen entsprechend der Regelung in 3 Nr. 6 HOAI auch Modernisierungen darunter Zu 632a Abs. 3 BGB n. F a Abs. 3 BGB n. F., der auch Bauträgerverträge erfasst, dient in erster Linie dem Verbraucherschutz. Er soll genauer die Voraussetzungen ausgestalten, unter denen ein Verbraucher, gegen den ein Anspruch auf Abschlagszahlungen geltend gemacht wird, vom Bauunternehmer eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung 19 BT-Drucks. 16/511, S Leinemann in Leinemann/Jacob/Franz, Die Bezahlung der Bauleistung, 3. Auflage, Rdn. 7; Soergel in: MünchKomm zum BGB, 631, Rn BGBl. I, S BT-Drucks. 16/511, S Schliemann/Franz, Die Abrechnung der Architekten- und Ingenieurleistungen, Rn

8 8 des Werks ohne wesentliche Mängel verlangen kann. In beiden Fällen, sowohl beim Bauträgervertrag als auch beim Generalübernehmervertrag, hat sich in der Praxis die Frage gestellt, ob und in welchem Umfang dem Besteller eine Absicherung für seinen Erfüllungsanspruch zu verschaffen ist. 24 Ein tatsächliches Bedürfnis, den Erfüllungsanspruch des Bestellers in gewisser Weise abzusichern, bestehe jedoch. 25 Durch die Regelungen über Abschlagszahlungen in der Makler- und Bauträgerverordnung und durch eine entsprechende AGB-Kontrolle bei Generalübernehmerverträgen sei zwar sichergestellt, dass der Besteller nur für bereits erbrachte Leistungen zu zahlen habe. Dies decke aber sein tatsächlich bestehendes Sicherungsbedürfnis nicht voll ab. Zu berücksichtigen sei nämlich, dass dem Besteller in der Regel erhebliche Mehraufwendungen entstehen, wenn das Bauwerk insbesondere im Fall der Insolvenz des Bauunternehmers nicht vollendet oder mangelhaft errichtet würde 26. Es sei daher angezeigt, in 632a BGB gesetzlich festzulegen, dass und in welchem Umfang der Besteller einen gesetzlichen Anspruch auf Absicherung seines Erfüllungsanspruchs hat, wenn der Werkvertrag die Errichtung eines Hauses oder vergleichbaren Bauwerks oder einen Umbau zum Gegenstand hat und Abschlagszahlungen vorgesehen werden. 27 Dazu soll sich der Sicherungsumfang an 14 Nr. 2 VOB/A anlehnen, der eine entsprechende Regelung für Bauaufträge der öffentlichen Hand bereits enthält. Hier wird das Sicherungsbedürfnis des Bestellers mit fünf Prozent der Auftragssumme, was in der Diktion des BGB fünf Prozent der Vergütung entspricht, angesetzt. Diese Begrenzung habe sich im Bereich der öffentlichen Bauaufträge bewährt und kann als Basisregelung verallgemeinert werden. 28 Das Bedürfnis nach einer höheren Sicherheit als fünf Prozent sei derzeit nicht quantifizierbar. Die Bestimmung einer festen Größe der Sicherheitsleistung ist aus Gründen der Rechtssicherheit dem Kriterium der Angemessenheit vorzuziehen. Deshalb bestimme Absatz 3, dass der Besteller eine Sicherheitsleistung für seinen Erfüllungsanspruch in Höhe von fünf Prozent der Vergütung beanspruchen könne. 29 Der Sicherungszweck der dem Besteller zu stellenden Sicherheit sei nunmehr dahingehend 24 Vgl. hierzu Pause, NZBau 2001, BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S

9 9 konkretisiert, dass Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel zu leisten sei. Das setze die Abnahmereife, somit ein vollständiges, von unwesentlichen Mängeln abgesehen mangelfreies Werk voraus. Die Sicherheit soll somit alle Ansprüche abdecken, die darauf beruhen, dass die Unternehmerleistung hinter der vertraglich vorausgesetzten Tauglichkeit oder Werthaltigkeit zurückbleibt. Erfasst sein sollen darüber hinaus aber auch die durch Überschreitung der Bauzeit entstehenden Ansprüche, weil dem Verbraucher gerade bei Krisen von Bauunternehmern und Bauträgern häufig dadurch Schäden entstehen, dass das Bauwerk nicht rechtzeitig bezogen werden kann. 30 Die Bürgschaft als Vertragserfüllungsbürgschaft sichere die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche. Nach der Abnahme wäre die Bürgschaft zurückzugeben, es sei denn, die bei Abnahme vorbehaltenen Mängel sind noch nicht beseitigt. 31 Ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf Gewährleistungsansprüche soll nicht bestehen. Die Vereinbarung einer Gewährleistungsbürgschaft soll der individuellen Vertragsgestaltung überlassen bleiben. 32 Nach Satz 3 kann die Sicherheitsleistung in Anlehnung an die Regelung in 17 Nr. 6 VOB/B auch in der Weise erbracht werden, dass auf Verlangen des Unternehmers ein Einbehalt erfolgen kann. Da dieser Einbehalt von den Parteien direkt geregelt werden könne, werde der mit der Einschaltung der Bank verbundene Organisationsund Kostenaufwand vermieden. Der Besteller kann im Falle einer solchen Vereinbarung die Abschlagszahlungen so lange zurückhalten, bis die geschuldete Sicherheit von fünf Prozent erbracht ist Zu 632a Abs. 4 BGB n. F. 10 In Absatz 4 632a BGB n. F. ist von einer zwingenden Ausgestaltung der Regelungen für Verbraucher bei Bauverträgen abgesehen worden. Bei anderen Werkverträgen als Bauverträgen sind die in der Praxis üblichen Vorauszahlungen (Reinigung, Eintrittskarten) individualvertraglich grundsätzlich zulässig und müssen sich im Falle 30 BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S. 15, mit Verweis auf: OLG Düsseldorf, Urt. v U 69/97, BauR 1998, 553, BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S

10 formularmäßiger Regelung an den 307 ff. BGB messen lassen. Aber auch in Bauverträgen könne es durchaus interessengerecht sein, von 632a BGB abweichende Vereinbarungen zu treffen. 34 Vor dem Hintergrund des 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB wird eine entsprechende Vereinbarung im Regelfall an 307 BGB zu messen sein, so dass der Schutz des Verbrauchers in ausreichender Weise gewährleistet sei. 35 Auch solle es dem Verbraucher weiterhin möglich sein, die VOB/B als Gesamtregelung zu vereinbaren, was im Falle einer zwingenden Ausgestaltung des Absatzes 3 nicht möglich wäre Verbesserung der Durchgriffsfälligkeit nach 641 BGB n. F BGB wird unter Beibehaltung der Absätze 1 und 4 wie folgt gefasst: (2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig, 1. soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat, 2. soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder 3. wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in Nummer 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat. Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet. (3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten. 34 BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S

11 1.2.1 Zu 641 Abs. 2 BGB n. F. 12 Mit den Änderungen in Absatz 2 soll die durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen eingeführte Regelung zur sog. Durchgriffsfälligkeit verbessert werden. 37 In der Praxis hat sich gezeigt, dass die bisherige Regelung lückenhaft ist. Zum einen ist der Fall nicht erfasst, dass im Verhältnis des Generalübernehmers oder Bauträgers zu seinem Auftraggeber zwar keine Zahlung, wohl aber eine Abnahme erfolgt ist oder das Werk als abgenommen gilt. Zum anderen besteht für den Unternehmer die Schwierigkeit, in Erfahrung zu bringen, ob im Verhältnis des Generalübernehmers oder Bauträgers zu seinem Auftraggeber die Vergütung geleistet oder das erbrachte Gewerk abgenommen wurde. Ziel der Änderung ist es zu verhindern, dass Generalübernehmer und Bauträger Gelder von ihren Auftraggebern einnehmen, diese aber nicht an die Handwerker weiterleiten, welche die einzelnen Gewerke ausgeführt haben. Dies soll dadurch erreicht werden, dass der Anspruch der Handwerker auch ohne Abnahme fällig wird, wenn der Generalübernehmer oder Bauträger von seinem Auftraggeber Zahlungen für das vom Handwerker erbrachte Gewerk erhalten hat. 38 Nach Satz 1 Nr. 2 wird die Vergütung des Unternehmers nunmehr auch dann fällig werden, wenn zwar der Generalübernehmer oder Bauträger keine Zahlungen erhalten hat, dessen Auftraggeber der Dritte aber die Werkleistung des Unternehmers abgenommen hat oder diese als abgenommen gilt. Mit der Regelung in Satz 1 Nr. 3 wird dem Auskunftsbedürfnis des Unternehmers in der Weise Rechnung getragen, dass sein Vergütungsanspruch auch dann fällig wird, wenn der Generalübernehmer oder Bauträger innerhalb einer angemessenen Frist keine Auskunft darüber gegeben hat, ob und gegebenenfalls welche Zahlungen er erhalten hat, ob das Gewerk des Unternehmers abgenommen wurde oder als abgenommen gilt. 39 Mit der Änderung der Formulierung in Abs. 2 Satz 2 soll zum Ausdruck gebracht werden, dass nicht nur die Höhe, sondern auch die Art der Sicherheit derjenigen entsprechen soll, die der Besteller dem Dritten geleistet hat Vgl. dazu Kniffka, ZfBR 2000, BT-Drucks. 16/511, S Vgl. hierzu auch Kiesel, NJW 2000, 1673, BT-Drucks. 16/511, S

12 1.2.2 Zu 641 Abs. 3 BGB n. F In der derzeit noch gültigen Fassung ist aus dem Gesetz nicht ablesbar, ob im Fall der mit dem neuen Forderungssicherungsgesetz erweiterten Durchgriffsfälligkeit dem Hauptunternehmer ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Subunternehmer zustehen kann, und zwar auch dann, wenn der Dritte (zunächst) vorbehaltlos abgenommen oder gezahlt hat. 41 In Rechtsprechung 42 und Literatur 43 ist ein solches Zurückbehaltungsrecht zum Teil bejaht worden. Die Fälligkeit auf Grund der Abnahme oder Zahlung des Dritten kann aber keine weiterreichende Wirkung haben als die durch eine förmliche Abnahme ausgelöste Fälligkeit, was schon durch den Begriff spätestens im Gesetzestext deutlich wird. Dies sei ein gewichtiges Argument für ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht des Hauptunternehmers. 44 Abgesehen davon können die Vertragspflichten des Subunternehmers gegenüber dem Hauptunternehmer weiter reichen, als die des Hauptunternehmers gegenüber dem Dritten, sodass die Leistung in dem zuletzt genannten Verhältnis mängelfrei ist, nicht aber in dem zuerst genannten. Schließlich können, was praktisch häufig der Fall ist, Mängel erst nach Zahlung oder Abnahme durch den Dritten auftauchen. In diesen Fällen dem Hauptunternehmer ein Zurückbehaltungsrecht zu versagen, sei nicht zu rechtfertigen. 45 Indem in Absatz 3 nunmehr statt auf die Abnahme allgemein auf die Fälligkeit abgestellt wird, ohne zwischen der Fälligkeit nach 641 Abs. 1 und Abs. 2 BGB zu differenzieren, werde dieses Problem gelöst. Absatz 3 regelt den Einbehalt. Diese von der Rechtsprechung 46 entwickelte Möglichkeit der Durchsetzung des Nacherfüllungsanspruchs ist mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen in das geltende Recht aufgenommen worden. Um die Bemessung zu vereinfachen, war bestimmt worden, dass der Einbehalt mindestens das Dreifache der Mangelbeseitigungskosten beträgt. Die Festlegung eines Druckzuschlags in dieser Höhe ist auf Kritik gestoßen. 47 Die Kosten in Höhe des Dreifachen der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten haben sich in der Praxis 41 Vgl. dazu Kniffka, ZfBR 2000, 227, OLG Nürnberg, Urt. v U 1322/03, BauR 2004, 516 = IBR 2003, 531 m. Anm. Schmitz. 43 Vgl. zum Ganzen Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, Rdn m. w. N. 44 BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S Vgl. BGH, Urt. v VII ZR 85/90, NJW 1992, Horsch/Eichberger, BauR 2001,

13 zum Nachteil des Unternehmers ausgewirkt. Der Druckzuschlag wird mit dem Forderungssicherungsgesetz deshalb in Absatz 3 entsprechend reduziert. Im Interesse einer möglichst flexiblen Handhabung erschien es dem Gesetzgeber zudem sinnvoll, nicht einen Mindestbetrag festzuschreiben, sondern das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten als Regelfall vorzusehen. 48 Zwar spreche für den Begriff mindestens, dass damit der Besteller (Verbraucher) einen zuverlässigen Anknüpfungspunkt für die Höhe des Druckzuschlags habe, es gebe jedoch Sachverhalte, bei denen auch dieser Einbehalt unangemessen hoch sei (hohe Nachbesserungskosten im Verhältnis zum Wert des Objekts). Auch seien durchaus Sachverhalte denkbar, bei denen entsprechend der Funktion des einbehaltenen Betrags als Druckzuschlag mehr als der zweifache Einbehalt gerechtfertigt sei. Dies sei etwa bei geringen Nachbesserungskosten der Fall. All diesen Sachverhalten werde die Annahme einer Regel besser gerecht als die Festsetzung einer Mindestgrenze. Entscheidendes Kriterium sei letztlich die Angemessenheit des Einbehalts Wegfall der Fertigstellungsbescheinigung nach 641a BGB 15 Das durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen eingeführte Institut der Fertigstellungsbescheinigung hat sich in der Praxis nicht bewährt. Ziel des Instituts der Fertigstellungsbescheinigung war es, dem Handwerker über den Urkundenprozess einen schnellen Zahlungstitel für seine berechtigten Forderungen zu verschaffen. Diese Regelung ist massiv kritisiert worden. 50 Sie leidet an zahlreichen Schwächen. Die Beratungen der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Verbesserung der Zahlungsmoral insbesondere die von ihr durchgeführte Praxisanhörung haben gezeigt, dass die Mängel struktureller Art sind und sich auch nicht durch Verbesserungen im Detail beheben lassen. Zudem hatte der Gesetzgeber zunächst argumentiert, dass mit der Einführung des Instituts der vorläufigen Zahlungsanordnung zukünftig ein geeigneterer Weg zur Verfügung stehe. 51 Auch wenn der Gesetzgeber sich letztlich dazu entschied, das ursprünglich vorgesehene prozessuale Institut der vorläufi- 48 BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S Vgl. hierzu insbesondere Kniffka, ZfBR 2000, 227, Seewald, ZfBR 2000, 219; Jaeger/Palm, BB 2000, BT-Drucks. 16/511, S

14 gen Zahlungsanordnung doch nicht einzuführen, 52 hat er 641a BGB ersatzlos gestrichen. 1.4 Änderung der Bauhandwerkersicherung nach 648a BGB n. F. 16 Nach dem Forderungssicherungsgesetz wird 648a BGB unter Beibehaltung der Absätze 2, 3 und 4 wie folgt gefasst: "(1) Der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon kann vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Satz 1 gilt in demselben Umfang auch für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten. Der Anspruch des Unternehmers aus Sicherheit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen kann, bleiben bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Die Sicherheit ist auch dann als ausreichend anzusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbehält, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat." (5) Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach Absatz 1 bestimmt, so kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. Kündigt er den Vertrag, ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer fünf vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. 52 Vgl. unten unter III

15 (6) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 5 finden keine Anwendung, wenn der Besteller 1. eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlichrechtliches Sondervermögen ist, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist, oder 2. eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen lässt. Satz 1 Nr. 2 gilt nicht bei Betreuung des Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigten Baubetreuer. Durch die Änderungen des 648a BGB soll die Bauhandwerkersicherung effektiver ausgestaltet werden Zu 648a Abs. 1 BGB n. F a Abs. 1 n. F. entspricht funktionell dem bisherigen Absatz 1. Die Vorschrift soll allerdings erweitert werden. Der Unternehmer sei sowohl vor als auch nach der Abnahme schützenswert, weil er auch nach Abnahme im Fall eines Rechtsstreits über Mängel das Risiko der Insolvenz des Bestellers trägt. 53 Aus diesem Grunde räumt Absatz 1 dem Unternehmer einen Anspruch auf Erteilung einer Sicherheit nicht nur bis zur Abnahme, sondern auch danach ein. 54 Es sollen nunmehr auch solche Ansprüche einbezogen werden, die, wie etwa der Anspruch auf Schadensersatz (statt der Leistung), an die Stelle des Vergütungsanspruchs treten. 55 Der Anspruch auf Erteilung der Bauhandwerkersicherung bestehe aber auch dann, wenn der Besteller Erfüllung verlangen oder Mängelrechte geltend machen kann. Die Verabschiedung des Forderungssicherungsgesetzes lässt erkennen, dass sich der Gesetzgeber der 53 BT-Drucks. 16/511, S Vgl. dazu BGH, Urt. v VII ZR 183/02, BauR 2004, 826 = ZfIR 2004, 285, dazu Schliemann/Hildebrandt, ZfIR 2004, 278 ff.; Zwar ist nach der Gesetzesbegründung für den Zeitraum nach Abnahme von einem Anspruch des Bestellers die Rede (BT-Drucks. 16/511, S. 17, Satz 4). Hierbei handelt es sich jedoch offensichtlich um ein Redaktionsversehen. 55 BT-Drucks. 16/511, S

16 18 Kritik 56 gestellt hat, und dem Unternehmer mit der Gesetzesänderung einen (einklagbaren) Anspruch auf Sicherheit verschafft. 57 Die Konsequenz, dass der Besteller noch Sicherheit leisten muss, wenn der Unternehmer mangelhaft gearbeitet hat oder das Verlangen nach Sicherheit erstmals nach einer Mängelrüge geltend macht, sei bedacht worden. 58 Die verabschiedete Regelung hält der Gesetzgeber im Hinblick auf die Vorleistungspflicht des Unternehmers jedoch für sachgerecht und angemessen. 59 Der Besteller könne allerdings nicht daran gehindert werden, mit möglichen Schadensersatzansprüchen gegen den Vergütungsanspruch aufzurechnen und so den Vergütungsanspruch, der nach 648a BGB abgesichert werden soll, zu reduzieren. Dies soll aber keinen Einfluss auf die Höhe des Sicherungsanspruchs haben, es sei denn, der Anspruch, mit dem der Besteller aufrechnet, ist unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Ansonsten wäre der Unternehmer im Streit über die Sicherung gezwungen, sich mit der Berechtigung des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs des Bestellers auseinander zu setzen. Das würde dem Zweck der Bauhandwerkersicherung zuwider laufen 60. Die Geltendmachung des Anspruchs auf Gewährung einer Bauhandwerkersicherung soll durch das Forderungssicherungsgesetz vereinfacht werden. Bisher musste der Unternehmer den Anspruch mit der Ankündigung verbinden, bei Nichtbestellung der Sicherheit die (weitere) Leistung zu verweigern. Dieses Junktim zwischen Sicherungsverlangen und Leistungsverweigerung sei nicht zweckmäßig und nach Abnahme als Druckmittel wirkungslos. 61 Vorzuziehen sei es daher, dem Bauunternehmer die Wahl zu lassen, ob er bei Nichterfüllung des Sicherungsanspruchs klagt oder den Vertrag kündigt. Absatz 1 sieht deshalb einen Anspruch auf Leistung einer Bauhandwerkersicherung vor. 62 Sollte der Besteller nach Fristablauf die Sicherheit nicht geleistet haben, wird man wegen der Besorgnis, dass dem Unternehmer die Verwirklichung seines Sicherungsanspruchs durch eine weitere nicht abgesicherte Leistungserbringung vereitelt oder wesentlich erschwert wird, einen Verfügungsgrund 56 BGH, Urt. v VII ZR 183/02, BauR 2004, 826 = ZfIR 2004, 285, 286; Urt. v VII ZR 82/99, BauR 2001, 386 = ZfIR 2001, 20; Schliemann/Hildebrandt, ZfIR 2004, 278, BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S. 17; vgl. auch Schliemann/Hildebrandt, ZfIR 2004, 278, BT-Drucks. 16/511, S

17 nach 935 ZPO bejahen können. Dieser Anspruch könnte beim Vorliegen seiner sonstigen Voraussetzungen auch im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens geltend gemacht werden Zu 648 a Abs. 5 BGB n. F a Abs. 5 n. F. entspricht funktionell dem bisherigen Absatz 5. Die Regelung soll aber technisch neu gestaltet werden. Der bisherige Absatz 5 nimmt auf die 643 und 645 BGB Bezug, die sich für den Unternehmer vor allem in der Situation nach der Abnahme als nicht praktisch erweisen. 63 Der Unternehmer ist nach bisherigem Recht gezwungen, dem Besteller eine Frist zur Stellung der Sicherheit zu bestimmen. Wurde die Sicherheit nicht fristgerecht erbracht, galt der Vertrag nach 643 Satz 2 BGB als aufgehoben. Das ist für den Unternehmer vor allem dann ungünstig, wenn er seine Werkleistung erbracht hat und der Besteller Mängel einwendet. 64 Deshalb soll der Unternehmer nunmehr die Wahl erhalten, ob er die Sicherheit trotz Fristablaufs weiterhin verlangt 65 oder vom Vertrag zurücktritt. Im Falle des Rücktritts soll ihm ein dem 649 BGB entsprechender Anspruch zustehen, der dem Unternehmer die vereinbarte Vergütung unter Anrechnung des Ersparten bzw. des durch anderweitigen Einsatz böswillig nicht Erzielten zuspricht. Diese Kündigungsfolgen im Gegensatz zu denen des 645 BGB, der die Vergütung auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen beschränkt, seien angemessen. 66 Da der Besteller nach der Entwurfsfassung verpflichtet ist, eine Sicherheit zu stellen, ist die Nichtleistung der Sicherheit eine Vertragsverletzung, die daraufhin erfolgende Kündigung der Sache nach nichts anderes als eine außerordentliche Kündigung. Der Unternehmer habe daher Anspruch auf Vergütung der nicht erbrachten Leistungen und Ersatz des entstandenen Schadens, somit einen 649 Satz 2 BGB entsprechenden Anspruch. 67 Der bisherige Satz 2 entfällt dagegen, weil er durch die Neuregelung überflüssig geworden sei. Bei seiner Einführung war zu bedenken, dass es eine dem Satz 2 (bisher 63 Vgl. BGH, Urt. v VII ZR 183/02, BauR 2004, 826 = ZfIR 2004, Schliemann/Hildebrandt, ZfIR 2004, 278, 279, Dies kann nach der Begründung zu Abs. 1 nur so verstanden werden, dass der Unternehmer eine auf Stellung der Sicherheit entsprechende Klage erhebt, vgl. BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S

18 Satz 3) entsprechende Pauschale in 649 BGB nicht gab. Dies ließ befürchten, dass der Besteller nicht nach 648a BGB, sondern nach 649 BGB kündigt, um der in 648a BGB geregelten Pauschale zu entgehen. Um dem entgegenzuwirken, war in dem bisherigen Satz 3 eine Regelung des Inhalts vorgesehen, dass eine Kündigung im Zweifel als Kündigung nach 648a BGB anzusehen war. Diese Regelung wird durch das Forderungssicherungsgesetz entbehrlich. Im ebenfalls neu gefassten 649 BGB wird dieselbe Pauschale eingeführt, wie sie in Absatz 5 schon besteht. Damit sei ein Ausweichen in eine Kündigung nach 649 BGB nicht mehr möglich. Die Vermutung sei jedoch widerlegbar. Die Regelung des Absatzes 5 gilt nicht nur, wenn der Vertrag insgesamt gekündigt wird, sondern auch im Falle einer Teilkündigung Zu 648 a Abs. 6 BGB n. F a Abs. 6 BGB n. F. entspricht im Wesentlichen dem bisherigen Absatz 6. Die Ausnahme für juristische Personen des öffentlichen Rechts soll allerdings an die vergleichbare Regelung in 651k Abs. 7 BGB angeglichen werden Ergänzung von 649 BGB 21 Dem 649 BGB wird unter Beibehaltung der Sätze 1 und 2 durch das Forderungssicherungsgesetz ein neuer Satz 3 hinzugefügt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. Auf Grund der von der Rechtsprechung verlangten hohen Darlegungsanforderungen und der damit für den Unternehmer entstehenden Schwierigkeiten seinen verbleibenden Vergütungsanspruch durchzusetzen, sei die Einführung einer Pauschale auch im Fall des 649 BGB sachgerecht. 70 Da für den Fall eines Unternehmers, der 68 BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S. 17 gemeint ist wahrscheinlich 651k Abs. 6 BGB, 651k Abs. 7 BGB existiert bislang nicht. 70 BT-Drucks. 16/511, S

19 seine Werkleistung überhaupt nicht erbringt und damit eine Kündigung des Bestellers provoziert, dem Besteller die Möglichkeit eines Rücktritts nach 634 i. V. m. 323 Abs. 1 und 2 BGB ohne Fristsetzung verbleibe, führe eine Pauschale nicht zur Überforderung des Bestellers. 71 Der Besteller könne auch nach der Einführung der Pauschale den Nachweis höherer Ersparnisse führen. 72 Gleiches muss umgekehrt auch für den Unternehmer gelten, soweit er geringere ersparte Aufwendungen hatte. 1.6 Änderungen der gesetzlichen AGB-Regelungen zur Privilegierung der VOB/B 22 Im Hinblick auf die gesetzlichen AGB-Regelungen erfolgen durch das Forderungssicherungsgesetz punktuelle Änderungen in den 308, 309 und 310 BGB Zu 308, 309 BGB n. F. 23 Nach dem Forderungssicherungsgesetz entfällt jeweils der letzte Halbsatz der 308 Nr. 5 und 309 Nr. 8 b) ff) BGB. In den 308 Nr. 5 und 309 Nr. 8 b) ff) BGB war bislang geregelt, dass die jeweils betroffenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen über fingierte Erklärungen bzw. die Erleichterung der Verjährung nicht unwirksam sind, wenn in die Verträge die VOB/B insgesamt einbezogen ist. Mit diesen Regelungen sollte u. a. der Rechtsprechung des BGH zur Privilegierung der VOB/B als Ganzes Rechnung getragen werden. 73 Mit Verweis auf: Hoff, BauR 2001, 1654, 1659; Peters, NZBau 2002, 113, 115; Preussner, BauR 2002, 231, 241; Kniffka, ibr-online-kommentar, Stand: , Die Privilegierung der VOB/B, sei die Regelung der Privilegierung in 308 Nr. 5 und 309 Nr. 8 b) ff) BGB teilweise dahingehend verstanden worden, dass nur diese beiden Klauseln der VOB/B privilegiert sind, ansonsten aber eine komplette AGB- Kontrolle möglich sei. Eine solche Beschränkung der Privilegierung der VOB/B sei dem Willen des Gesetzgebers nicht zu entnehmen, weil er die Rechtsprechung des 71 BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/9787, S

20 BGH zur Privilegierung kannte und billigte. 74 Aus Klarstellungsgründen erfolgte deshalb die Streichung der letzten Halbsätze in den 308 Nr. 5 und 309 Nr. 8 b) ff) BGB und eine entsprechende Verankerung der Privilegierung in 310 BGB n. F Zu 310 Abs. 1 BGB n. F BGB wird durch das Forderungssicherungsgesetz im Absatz 1 um den nachfolgenden neuen Satz 3 ergänzt: In den Fällen des Satzes 1 findet 307 Abs. 1 und 2 auf Verträge, die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung. Durch den neuen Satz 3 in 310 BGB n. F. wird deutlich, dass die Privilegierung der VOB/B nur bei einer Verwendung gegenüber Unternehmen i. S. d. 14 BGB, juristischen Personen des öffentlichen Rechts und Sondervermögen des öffentlichen Rechts gilt. Für den Verbraucherbereich soll sie nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich aufgehoben werden. 75 Auch dies entspricht der mittlerweile geltenden höchstrichterlichen Rechtsprechung Änderungen des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen 25 Mit dem Forderungssicherungsgesetz soll das Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen (kurz nunmehr: BauFordSiG) modernisiert, verbessert und insgesamt praktikabler gestaltet werden BT-Drucks. 16/9787, S BT-Drucks. 16/9787, S BGH, Urt. v VII ZR 55/07, BauR 2008, 1359 (LS) = IBR 2008, BT-Drucks. 16/511, S

21 1.7.1 Zu 1 BauFordSiG n. F Unter Beibehaltung des bisherigen Absatzes 2 werden die Absätze 1 und 3 des 1 BauFordSiG durch das Forderungssicherungsgesetz wie folgt gefasst bzw. der Abs. 4 neu eingefügt: (1) Der Empfänger von Baugeld ist verpflichtet, das Baugeld zur Befriedigung solcher Personen, die an der Herstellung oder dem Umbau des Baues auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrag beteiligt sind, zu verwenden. Eine anderweitige Verwendung des Baugeldes ist bis zu dem Betrag statthaft, in welchem der Empfänger aus anderen Mitteln Gläubiger der bezeichneten Art bereits befriedigt hat. (3) Baugeld sind Geldbeträge, 1. die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baues oder Umbaues in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Anspruch des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem bebauenden Grundstück dient oder die Übertragung eines Eigentums an dem Grundstück erst nach gänzlicher oder teilweiser Herstellung des Baues oder Umbaues erfolgen soll, oder 2. die der Empfänger von einem Dritten für eine im Zusammenhang mit der Herstellung des Baues oder Umbaues stehende Leistung, die der Empfänger dem Dritten versprochen hat, erhalten hat, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer ( 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt waren. 3. Beträge, die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baues oder Umbaues gewährt werden, sind insbesondere Abschlagszahlungen und solche, deren Auszahlung ohne nähere Bestimmung des Zweckes der Verwendung nach Maßgabe des Fortschrittes des Baues oder Umbaues erfolgen soll. (4) Ist die Baugeldeigenschaft oder die Verwendung des Baugeldes streitig, so trifft die Beweislast den Empfänger. Der Wortlaut des 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG wird um den Begriff des Umbaus erweitert. 78 Zudem wird der Begriff des Liefervertrags der Terminologie des BGB angepasst und durch den Begriff des Kaufvertrags ersetzt BT-Drucks. 16/9787, S

22 Auch der Wortlaut des 1 Abs. 3 BauFordSiG wird um den Begriff Umbau erweitert. 80 In Ziffer 2 des 1 Abs. 3 BauFordSiG wird der Baugeldbegriff erweitert und konkreter an der Neufassung des 641 BGB ausgerichtet. 81 Es seien alle Gelder erfasst, die ein Unternehmer in der Kette nach dem Bauherrn erhält, auch Eigenmittel Abs. 3 Satz erläutert näher, welches die Beträge sind, die zum Zwecke der Kosten eines Baus gewährt werden, und stellt insbesondere klar, dass auch Abschlagszahlungen darunter fallen. 83 Zudem wird klargestellt, dass der Baugeldbegriff auf solche Leistungen begrenzt ist, die im Zusammenhang mit der Herstellung eines Baus oder Umbaus stehen, sich nicht jedoch auf sonstige Werke i. S. d. Bürgerlichen Gesetzbuches erstreckt. 84 Der neu eingefügte Abs. 4 des 1 BauFordSiG enthält eine Beweislastumkehr zugunsten des Baugeldgläubigers, die über die bisherige Rechtsprechung hinaus geht, wonach sich bei fehlerhafter oder unterlassener Führung eines Baubuchs die Beweislast umkehrte und vermutet wurde, dass Baugeld zweckwidrig verwendet wurde Zu 2, 3 und 6 BauFordSiG a. F BauFordSiG a. F. wird durch das Forderungssicherungsgesetz vollständig aufgehoben. Der mit der Führung des Baubuchs verbundene Dokumentationsaufwand habe dazu geführt, dass das Baubuch in der Praxis keine Bedeutung erlangt habe. 86 Das Führen eines Baubuchs erscheint dem Gesetzgeber in der heutigen Zeit nicht mehr erforderlich, weil die in 2 BauFordSiG a. F. genannten Daten im Rahmen eines geordneten Geschäftsbetriebs ohnehin erfasst würden und mit moderner Bürotechnik leicht ab- 79 BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/9787, S BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/9787, S BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S

23 rufbar seien. 87 Dass infolge einer Aufhebung des 2 BauFordSiG a. F. die Strafvorschriftschrift des 6 BauFordSiG a. F. aufzuheben ist, die in der staatsanwaltschaftlichen Rechtspraxis eine erhebliche beweisrechtliche Bedeutung habe, rechtfertige es nicht, überholte Dokumentationspflichten aufrecht zu erhalten und sei bei der Streichung des 2 BauFordSiG a. F. berücksichtigt worden. 88 Als Folge der Aufhebung des 2 BauFordSiG a. F. waren auch die 3 und 6 Bau- FordSiG a. F. aufzuheben Zivilprozessuale Änderungen 29 Die zivilprozessualen Änderungen, die noch im ursprünglichen Gesetzesentwurf des Bundesrats vom (BT-Drucks. 16/511) vorgesehen waren, sind in der vom Bundestag verabschiedeten und vom Bundesrat gebilligten Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestags (BT-Drucks. 16/9787) nicht mehr enthalten. Diese Änderungsvorschläge, wie z. B. die Einführung des prozessualen Instruments der vorläufigen Zahlungsanordnung, wurden zunächst nicht umgesetzt und sollen getrennt von den materiellrechtlichen Änderungen weiter verfolgt werden Fazit 30 Das Forderungssicherungsgesetz beinhaltet teils gewichtige Änderungen des Bauvertragsrechts. Mit den Änderungen wird teilweise dasjenige zum Gesetz, was zuvor bereits im Wege der Gesetzesauslegung die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur darstellte. Ob die Ziele des neuen Gesetzes, insgesamt eine zügigere und effektivere Durchsetzung von Werklohnforderungen zu ermöglichen, tatsächlich erreicht werden, bleibt zunächst offen. Neben sinnvollen Veränderungen resultieren aus der Neuregelung auch Unklarheiten. Auch stellt sich die Frage, ob durch das neue Gesetz nicht zu einseitig Unternehmerinteressen fixiert werden. 87 BT-Drucks. 16/511, S. 23 f. 88 BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/511, S BT-Drucks. 16/9787, S

24 IV Vertiefungshinweise 1 Rechtsprechung BGH, Urt. v VII ZR 55/07, BauR 2008, 1359 (LS) = IBR 2008, 557 BGH, Urt. v VII ZR 183/02, BauR 2004, 826 = ZfIR 2004, 285 OLG Nürnberg, Urt. v U 1322/03, BauR 2004, 516 = IBR 2003, 531 BGH, Urt. v VII ZR 82/99, BauR 2001, 386 = ZfIR 2001, 20 OLG Düsseldorf, Urt. v U 69/97, BauR 1998, 553 BGH, Urt. v VII ZR 85/90, NJW 1992, Literatur Kniffka, ibr-online-kommentar Bauvertragsrecht, Stand Leinemann/Jacob/Franz, Die Bezahlung der Bauleistung, 3. Auflage Schliemann/Franz, Die Abrechnung der Architekten- und Ingenieurleistungen Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage 24