GRUB FRANK BAHMANN SCHICKHARDT ENGLERT Rechtsanwaltspartnerschaft

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1 GRUB FRANK BAHMANN SCHICKHARDT ENGLERT Rechtsanwaltspartnerschaft Anwalts- und Notarkanzlei Anwalts- und Notarkanzlei ٠Solitudestraße 20 ٠71638 Ludwigsburg - Postfach 920 ٠71609 Ludwigsburg - Datum Unser Zeichen Durchwahl Mail /08JB13 pe Beckert@reno-lb.de D13/15916 Forderungssicherungsgesetz Sehr geehrte Damen und Herren, Rechtsanwälte und Notare Götz Grub Rechtsanwalt u. Notar a. D. Dr. Wolfgang Frank Rechtsanwalt u. Notar Gerhard Bahmann Rechtsanwalt u. Notar Fachanwalt für Arbeitsrecht Christoph Schickhardt Georg Englert Fachanwalt für Erbrecht Fachanwalt für Familienrecht Dr. Peter Grosse Rechtsanwalt u. Notar Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Fachanwalt für Familienrecht Jürgen Gabriel Dr. Siegfried Breitling Dr. Ralf Kitzberger, LL.M. Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz Dr. Joachim Rain Dr. Holger Thomma Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Jochen Beckert Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Partnerschaftsregister AG Stuttgart Nr. PR ID-Nr. DE Telefon: ( ) Telefax: ( ) am wurde das Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) verkündet, das erhebliche Auswirkungen auf die Baubranche mit seinem Inkrafttreten am erlangen wird. Wir möchten Sie vorab über die wichtigsten Änderungen informieren und aus unserer Sicht schildern, welche Risiken, aber auch welche Chancen das FoSiG in sich birgt. I. Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuches 1. Privilegierung der VOB/B: Wie bereits zuvor durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in seinen Entscheidungen (IBR 2004, 179; IBR 2004, 370 und IBR 2008, 557) entschieden, wird mit der Einführung des 310 Abs. 1 BGB Satz 3 BGB n.f. zum die Privilegierung der VOB/B in Verbraucherverträge aufgehoben. D.h. sämtliche Regelungen der VOB/B unterliegen als allgemeine Geschäftsbedingungen im Verhältnis zu Verbrauchern der vollständigen AGB-Kontrolle. Kreissparkasse Ludwigsburg Commerzbank AG Ludwigsburg Dresdner Bank AG Ludwigsburg (BLZ ) Kto.-Nr (BLZ ) Kto.-Nr (BLZ ) Kto.-Nr IBAN: DE IBAN: DE IBAN: DE BIC: SOLADES1LBG BIC: COBADEFFXXX BIC: DRESDEFF604 Postbank Stuttgart Deutsche Bank AG Ludwigsburg Baden-Württembergische Bank (BLZ ) Kto.-Nr (BLZ ) Kto.-Nr (BLZ ) Kto.-Nr IBAN: DE IBAN: DE IBAN: DE BIC: PBNKDEFF BIC: DEUT DE DB604 BIC: SOLADEST Volksbank Ludwigsburg eg Wüstenrot-Bank Ludwigsburg (BLZ ) Kto.-Nr (BLZ ) Kto.-Nr IBAN: DE IBAN: DE BIC: GENODES1LBG BIC: WBAGDE61

2 - 2 - Aber auch im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen oder mit der öffentlichen Hand gilt zukünftig, dass jede Vereinbarung, die eine abweichende oder ergänzende Regelung zur VOB/B trifft und nicht durch Öffnungsklauseln in der VOB/B gestattet wird, einen Eingriff in die VOB/B darstellt und zu Lasten des Verwenders eine AGB-Kontrolle eröffnet. Die typische Einführung einer Öffnungsklausel in der VOB/B lautet: Wenn im Vertrag nichts anderes vereinbart ist, kann, wie dies beispielsweise in 17 Nr. 2 VOB/B der Fall ist. Einen Eingriff in die VOB/B stellt beispielsweise die von öffentlichen Auftraggebern oftmals verwendete Formulierung dar, dass eine förmliche Abnahme stattfinden muss. Durch diese Regelung wird 12 Nr. 5 VOB/B abbedungen. Dies stellt einen Eingriff in die VOB/B mit der Folge dar, dass eine AGB-Prüfung insgesamt eröffnet wird a Abs. 1 BGB n.f. Abschlagszahlungen: Die Neufassung des 632 a Abs. 1 BGB lautet: 1. Der Unternehmer kann von dem Besteller für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung nicht verweigert werden. 641 Abs. 3 gilt entsprechend. Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Die Sätze 1 4 gelten auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angeliefert und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird. Mit den Unterstreichungen haben wir den geänderten Gesetzestext für Sie hervorgehoben. Wie Sie unschwer erkennen können, wurde die Regelung der Abschlagszahlungen erheblich abgeändert. a) Die Formulierung vertragsgemäß erbrachte Leistungen führt in Anlehnung an 640 BGB dazu, dass bei Vorliegen wesentlicher Mängel der Auftragnehmer keinen Anspruch auf eine Abschlagszahlung hat. Nach der bisherigen Rechtsprechung liegt ein wesentlicher Mangel vor, wenn dieser zu einer fühlbaren Beeinträchtigung der Funktionalität führt oder zu einer Beeinträchtigung der Sicherheit (OLG Hamm vom U 112/02). Mit der Anlehnung der Formulierung an 640 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Abnahme hat der Gesetzgeber verkannt, dass der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung seit Mitte der 80-er Jahre auch bei wesentlichen Mängeln den Auftragnehmern einen Anspruch auf Abschlagszahlung unter Beachtung des 641 Abs. 3 BGB (Druckzuschlag) gewährt hat. Als Nachunternehmer sollte daher zukünftig darauf geachtet werden, dass vertraglich eine abweichende Regelung der Abschlagszahlung im BGB-Werkvertrag vereinbart werden sollte. Gerne stehen wir Ihnen bei der Formulierung einer entsprechenden Klausel zur Verfügung. Soweit die VOB/B als Ganzes vereinbart ist, ergibt sich der Anspruch auf Abschlagszahlung in Abweichung von 632 a BGB aus 16 Nr. 1 VOB/B. In diesem Fall muss keine zusätzliche Regelung getroffen werden.

3 - 3 - b) Die Formulierung Abschlagszahlungen in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat, ist vertragsbezogen zu verstehen, da ansonsten der Nachunternehmer gegenüber dem GU nach 632 a Abs. 1 BGB n.f. keine Abschlagszahlungen verlangen könnten, da diesem kein Wert zuwächst, sondern dessen Auftraggeber. Die Stärkung der Nachunternehmer war aber gesetzgeberisches Ziel des FoSiG, wie an anderer Stelle noch deutlicher hervortreten wird. c) Die Formulierung Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistung ermöglichen muss, enthält in Abweichung des ursprünglichen Entwurfes das Wort prüfbar nicht mehr. D. h., die Prüffähigkeit der Abschlagszahlung ist gerade keine Fälligkeitsvoraussetzung. d) In 632 a Abs. 2 BGB n.f. wurde definiert, dass wenn der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen, Abschlagszahlungen nur verlangt werden können, soweit sie gemäß einer Verordnung aufgrund von Artikel 244 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch vereinbart sind. D. h., die Geltendmachung von Abschlagsforderungen wird an die Voraussetzung der Abschlagszahlungsverordnung bzw. die Anforderungen des 3 Abs. 1 und 2 MaBV angeknüpft. d) Nach 632 a Abs. 3 BGB n.f. ist dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % des Vergütungsanspruches zu leisten, wenn der Besteller ein Verbraucher ist und der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat. Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge von Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages um mehr als 10 %, ist dem Besteller bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 % des zusätzlichen Vergütungsanspruches zu leisten. 632 Abs. 3 BGB n.f. gilt für alle Verbraucherverträge über Errichtung und Umbau eines Hauses als Bauträger, Fertighaushersteller, Generalübernehmer und Generalunternehmer. Der Gesetzgeber reduziert damit effektiv die erste Abschlagszahlung der MaBV von 30 % auf 25 %. Wann die Sicherheit in Höhe von 5 % auszubezahlen ist, ist im Gesetzestext nicht genau definiert. Zweck der Sicherheit ist es, die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel zu gewährleisten. Die Rechtsprechung verpflichtet den Sicherungsnehmer zur Rückgabe der Sicherheit bislang erst, wenn feststeht, dass der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann (vgl. BGH vom IX ZR 371/97). Mit anderen Worten ist mit der Abnahme des Gewerkes der Sicherungszweck noch nicht ohne weiteres erfüllt (so bereits BGB vom IX ZR 371/97). Hier werden erhebliche Mehrkosten auf die Unternehmer zukommen, da die 5 %-ige Sicherheit während der Bauphase möglicherweise bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist, d.h. für einen Zeitraum von weit über fünf Jahren finanziert werden muss. Ein Ausschluss von 632 a BGB n.f. dürfte wegen des Verstoßes gegen das gesetzliche Leitbild in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sein. Im Rahmen der Bauträgerverträge wird der Bauträger zukünftig entweder vor Leistung der ersten Rate eine Erfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % des Werklohnes stellen oder die Reduzierung der ersten Rate auf 25 % hinnehmen müssen. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass der Bauträger sich auch nicht durch Stellung einer Sicherheit gemäß 7 MaBV von der Erstellung einer Vertragserfüllungssicherung gemäß 632 a Abs. 3 BGB n.f. befreien kann, da eine Überschneidung beider Sicherheiten nur hinsichtlich der Mängelansprüche, nicht jedoch hinsichtlich Ansprüchen aus Verzug besteht (vgl. BGH vom XI ZR 145/02).

4 Durchgriffsfälligkeit, 641 Abs. 2 BGB n.f.: Die Durchgriffsfälligkeit des 641 Abs. 2 BGB stellt eine Fälligkeitsregelung zugunsten des Nachunternehmers dar. Nach 642 Abs. 2 BGB wird die Vergütung des Unternehmers spätestens fällig, wenn und soweit der Besteller von dem Dritten (Auftraggeber des Bestellers) für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat. In 641 Abs. 2 BGB n. F. wird die Durchgriffsfälligkeit dahingehend erweitert, dass soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nr. 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat, der Werklohn fällig wird. Insbesondere 641 Abs. 2 Nr. 3 dürfte von weit reichender praktischer Bedeutung sein. Hier gilt es seitens des Auftraggebers, darauf zu achten, dass wenn der Besteller eine Auskunft von ihm verlangt, ob er von dem Dritten (seinem Auftraggeber) für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat oder das Werk von dem Dritten (seinem Auftraggeber) abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt, unverzüglich reagieren muss. Als angemessen dürfte eine Fristsetzung von einer Woche zur Auskunftserteilung sein. Ansonsten wird der Werklohnanspruch des Unternehmers fällig. Andererseits gilt für Auftragnehmer, die ihren Auftraggeber in Verdacht haben Gelder zu Unrecht zurückzuhalten werden, dass sie durch die Aufforderung zur Auskunftserteilung und einen fruchtlosen Fristablauf schnell eine Fälligkeit ihres Werklohnes herstellen können. 4. Druckzuschlag nach 641 Abs. 3 BGB n.f.: Nach der Neufassung des 641 Abs. 3 BGB n.f. wird der Druckzuschlag in der Regel auf das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten reduziert. 5. Bauhandwerkersicherung, 648 a Abs. 1 BGB n.f.: Die Neuregelung des 648 a Abs. 1 BGB ist eines der Kernstücke des FoSiG. Die Regelung ist weit reichend und für den Auftragnehmer zukünftig ein scharfes Schwert gegenüber dem Auftraggeber, da die Sicherheitsleistung zukünftig eine einklagbare Hauptleistungspflicht des Auftraggebers ist, die auch nicht abbedungen werden kann. 648 a Abs. 1 BGB n.f. lautet zukünftig wie folgt: 1. Der Unternehmer eines Bauwerkes, einer Außenanlage oder eines Teils davon kann vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 v. H. des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Satz 1 gilt in dem selben Umfang auch für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten. Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen kann, bleiben bei der Verrechnung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Die Sicherheit ist dann als ausreichend anzusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbehält, seine Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistun-

5 - 5 - gen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erhalten hat. a) Der Auftragnehmer ist durch die Ausgestaltung des Sicherheitsverlangens als Hauptleistungsanspruch zur Durchsetzung seines Anspruches nicht mehr auf Leistungsverweigerung und Kündigung angewiesen. Er kann vielmehr den Anspruch auf Sicherheitsleistung einklagen und daneben seine Arbeitsleistung einstellen oder den Vertrag kündigen. Wichtig ist, dass der Anspruch auf Sicherheitsleistung nunmehr auch nach der Abnahme eingeklagt werden kann und die Höhe der Sicherheitsleistung unabhängig von aufrechenbaren Gegenansprüchen des Auftraggebers beseht. Mit dieser Regelung wird dem Auftragnehmer ein äußerst scharfes Schwert gegen seinen Auftraggeber in die Hand gereicht. Aus anwaltlicher Sicht wird man einem Nachunternehmer, der Druck auf seinen Auftraggeber hinsichtlich seines Werklohnanspruches auch nach Abnahme und Übersendung der Schlussrechnung ausüben will, beispielsweise weil der Auftraggeber bewusst die Zahlung zurückhält und hierfür eine Vielzahl von kleinen Mängeln ins Feld führt, anraten, den Anspruch auf Sicherheitsleistung gerichtlich geltend zu machen. Durch die Ausgestaltung des Sicherungsverlangens als Hauptleistungspflicht ist die Sicherheitsleistung im Falle der Insolvenz des Auftraggebers auch nicht mehr nach 131 Abs. 1 InsO durch den Insolvenzverwalter anfechtbar. Das Verlangen auf Sicherheit wird durch 648 a Abs. 5 BGB n.f. weiter verstärkt, indem der Auftragnehmer nach erfolglosem Ablauf einer angemessenen Frist zur Leistung der Sicherheit die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen darf. Als angemessene Frist zur Erbringung der Sicherheit dürfte eine Frist von 14 Tagen (10 12 Werktage) ausreichend sein. Der Auftragnehmer ist auch dann zur Kündigung des Vertrages berechtigt, wenn er den Auftraggeber im Rahmen seines Anforderungsschreibens auf Stellung der Sicherheit nach 648 a Abs. 1 BGB n.f. nicht auf sein entstehendes Kündigungsrecht hingewiesen hat. Kündigt der Auftragnehmer den Vertrag, ist er berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitigen Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Diese Regelung ist an die Abrechnung der Vergütung nach einer freien Auftraggeberkündigung gemäß 649 Satz 2 BGB angelehnt und entspricht dieser. Ein Novum stellt 648 a Abs. 5 Nr. 3 BGB n.f. dar, wonach eine Vermutungsregelung gilt, dass dem Unternehmer 5 v. H. der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. Hier wird dem Unternehmer, der einen aufwendigen Rechtsstreit zur Frage der ersparten Aufwendungen bislang gescheut hat, ein weiterer 5 %-iger Zahlungsanspruch an die Hand gegeben. Diese Neuregelung zugunsten des Auftragnehmers wird auch in 649 BGB n.f. eingeführt. II. Bauforderungssicherungsgesetz (BauFoSiG) Das BauFoSiG tritt an die Stelle des GSB. Die wesentliche Neuregelung des BauFoSiG liegt darin, dass eine Erweiterung des Baugeldbegriffes erfolgt, die Baubuchführungspflicht entfällt und eine gesetzliche Vermutungsregelung in 1 Abs. 4 BauFoSiG eingeführt wird.

6 - 6 - Baugeld ist zukünftig das Geld, das im Zusammenhang mit der Herstellung des Baus oder Umbaus geleistet wurde. Abschlagszahlungen, die ein General- oder Hauptunternehmer vom Bauherrn erhält, sind also zwingend Baugeld. Ist die Baugeldeigenschaft streitig, trifft die Beweislast, dass es sich nicht um Baugeld handelt, den Empfänger. Nach dem BauFoSiG, das zum in Kraft tritt, wird ein General- bzw. Hauptunternehmer zum Treuhänder seiner Nachunternehmer. Jede Abschlagszahlung, die er von seinem Auftraggeber erhält, gilt künftig als Baugeld. Dieses muss zur Bezahlung der von ihm beauftragten Nachunternehmer (ebenso Architekten, Lieferanten etc.) verwendet werden. Wird dieses Baugeld zweckwidrig verwendet und können die Nachunternehmer ihre Forderungen z.b. wegen Insolvenz nicht mehr durchsetzen, müssen die Verantwortungsträger des Generalunternehmers/Hauptunternehmers mit einer persönlichen Inanspruchnahme rechnen. Zur Vermeidung dieser Haftungsrisiken ist zu beachten: a) Der Generalhauptunternehmer muss das erhaltene Baugeld auf einem gesonderten Konto separieren und dafür Sorge tragen, dass es nicht von Dritten (auch nicht der Hausbank, 19, 21 AGB der Banken) verwertet werden kann. In der Regel empfiehlt sich die Einrichtung eines Treuhandkontos. b) Der Generalunternehmer/Hauptunternehmer darf das Baugeld nicht für eigene Zwecke oder zur Deckung der allgemeinen Geschäftskosten (Büro, Miete, Sekretärin etc.) verwenden. c) Er darf keine Löcher aus anderen Baustellen stopfen und keine baufremden Verbindlichkeiten bedienen wie z.b. Grundstückskosten, Rechtsanwaltskosten, Maklerkosten, Notar etc. d) Erbringt der Generalunternehmer/Hauptunternehmer selbst Bauleistungen, so darf er nur einen Betrag in Höhe von 50 % des angemessenen Wertes (nicht des Rechnungsbetrages) des Baugeldes für sich behalten. Die Auswirkung des Bauforderungssicherungsgesetzes sind erheblich. Bei Verletzung der Baugeldverwendungspflicht und bei Forderungsausfall der Baubeteiligten kommt nämlich eine persönliche Haftung der Verantwortungsträger des Generalunternehmers/Hauptunternehmers in Betracht, also der Geschäftsführer, Prokuristen, Projektleiter u.a. Den Baubeteiligten wird die Möglichkeit des Haftungsdurchgriffs auf die verantwortlichen Personen eröffnet, und zwar gerade dann, wenn der Generalunternehmer/Hauptunternehmer insolvent ist. Aufgrund der drastischen Verschärfung durch das BauFoSiG raten wir dringend an, die organisatorischen Voraussetzungen für die Abwicklung der Baugeldzahlungen zu schaffen. Bei Rückfragen dürfen Sie jederzeit gerne auf uns zukommen. Dr. Beckert Rechtsanwalt Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht