Gerichtspraxis Arbeitsrecht Änderungskündigung und missbräuchliche Kündigung

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1 kaps rechtsberatung Gerichtspraxis Arbeitsrecht Änderungskündigung und missbräuchliche Kündigung Nr. 36 März 2013

2 Änderungskündigung und missbräuchliche Kündigung Die Änderungskündigung spielt im betrieblichen Alltag eine grosse Rolle. Damit wird der Arbeitnehmer vor die Wahl gestellt, entweder eine vorgeschlagene Vertragsänderung zu akzeptieren oder die Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Kauf zu nehmen. Das Bundesgericht hält mit diesem Entscheid fest, unter welchen Voraussetzungen eine Änderungskündigung rechtsgültig ist. BGE 123 III 246 Sachverhalt S. (Klägerin) trat am 1. September 1983 eine Stelle als Sachbearbeiterin bei X (Beklagte) an. Ab 1990 traten bei ihr gesundheitliche Probleme auf, welche verschiedene Operationen erforderlich machten und sich auf die Arbeitsleistung negativ auswirkten. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1993 unterbreitete ihr die Beklagte einen neuen Arbeitsvertrag, welcher eine Lohnreduktion von monatlich CHF mit Wirkung ab dem 1. Januar 1994 vorsah. Sie nahm diesen Arbeitsvertrag nicht an. In der Folge kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28. Dezember 1993 das Arbeitsverhältnis fristgerecht auf den 30. April 1994 und bot der Klägerin am gleichen Tag einen neuen Arbeitsvertrag für die Zeit ab dem 1. Mai 1994 an, welcher aber schlechtere Bedingungen vorsah. Dem Kündigungsschreiben war ein handschriftlicher Text beigefügt, wonach die Änderungskündigung zurückgezogen werde, falls die Klägerin den Brief vom 10. Dezember 1993 bis zum 30. Dezember 1993 unterzeichnet zurücksende. Die Klägerin nahm die Vertragsofferte nicht an und sandte den Brief vom 10. Dezember 1993 nicht zurück. Aufgrund gesundheitlicher Probleme verlängerten die Parteien gestützt auf die gesetzlichen Bestimmungen das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Oktober Mit Schreiben vom 21. Oktober 1994 erhob die Klägerin bei der Beklagten formell Einsprache im Sinne von Art. 336b OR wegen Missbräuchlichkeit der ausgesprochenen Kündigung. Die Parteien einigten sich in der Folge nicht auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Mit Klage vom 24. November 1994 verlangte die Klägerin von der Beklagten neben der Ausstellung eines neuen Arbeitszeugnisses die Zahlung von CHF wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR (so genannte Rachekündigung). Die Beklagte bestritt die Missbräuchlichkeit der Kündigung. Mit Urteil vom 26. Juni 1995 verpflichtete das Arbeitsgericht des Kantons Luzern die Beklagte zur Ausstellung eines neuen, vom Gericht formulierten Arbeitszeugnisses und wies die Klage im Übrigen ab. Im anschliessenden Appellationsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Luzern am 11. Juni 1996 der Klägerin CHF wegen missbräuchlicher Kündigung zu.

3 Gegen das Urteil vom 11. Juni 1996 gelangt die Klägerin mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht und beantragt im Wesentlichen, der zugesprochene Betrag sei auf CHF zu erhöhen. Die Beklagte erklärt Anschlussberufung und verlangt die vollständige Abweisung der Forderungsklage. Erwägungen Gemäss Bundesgericht liegt eine Änderungskündigung vor, wenn eine Partei den Arbeitsvertrag kündigt, gleichzeitig jedoch eine neue Vertragsofferte mit geänderten Bedingungen unterbreitet. Es wird in erster Linie nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezweckt, sondern dessen Weiterführung mit veränderten Rechten und Pflichten. Die Lehre geht überwiegend von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Änderungskündigung aus. Eine Anpassung eines Arbeitsvertrages an veränderte wirtschaftliche oder betriebliche Bedürfnisse muss möglich und zulässig sein. Gemäss Praxis des Bundesgerichts ist eine Änderungskündigung dann missbräuchlich, wenn die angebotene Änderung als unbillig bezeichnet werden muss. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die kündigende Partei eine Vertragsbeendigung gar nicht will und die Kündigung nur ausspricht, um eine für sie günstigere Vertragsregelung durchzusetzen, die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt. Die Kündigung dient diesfalls als Druckmittel und ist somit missbräuchlich, da das Arbeitsverhältnis nicht nur von gegenseitigen Loyalitätspflichten geprägt ist, sondern auch auf Dauer angelegt ist. Sofern kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, kann ein auf unbestimmte Zeit geschlossenes Arbeitsverhältnis nur unter Einhaltung der vertraglichen bzw. gesetzlichen Fristen und Termine gekündigt werden. Die Weigerung, eine Lohnreduktion ohne Einhaltung der Kündigungsfrist anzunehmen, stellt die Geltendmachung eines Anspruchs aus dem Arbeitsverhältnis dar. Da die Arbeitnehmerin auf der Lohnforderung für die Dauer der Kündigungsfrist beharrt und die Arbeitgeberin unmissverständlich deshalb das Arbeitsverhältnis kündigt, ist diese aufgrund des Vorgehens der Beklagten missbräuchlich gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR. Die Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung trägt nach Art. 8 ZGB die Gekündigte. Das Bundesgericht erachtet die Kausalität zwischen der Weigerung der Klägerin, das schlechtere Lohnangebot anzunehmen, und der Kündigung als offensichtlich. Eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung ist geschuldet, wenn die von der Kündigung betroffene Person rechtzeitig Einsprache erhebt und die darauf folgenden Verhandlungen nicht zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führen. An die Formulierung der Einsprache werden keine allzu grossen Anforderungen gestellt. Art. 336a OR sieht als Sanktion für eine missbräuchliche Kündigung eine Strafzahlung von maximal sechs Monatslöhnen vor. Nach Lehre und Rechtsprechung sind für eine Entschädigung insbesondere die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der gekündigten Partei, die Enge der vertraglichen Beziehungen sowie die Art und Weise der Kündigung des vertraglichen Verhältnisses zu berücksichtigen.

4 Die Vorinstanz hat verbindlich festgestellt, dass die Leistungen der Klägerin zusehend nachgelassen haben und anlässlich einer Mitarbeiterqualifikation als ungenügend eingestuft wurden. Mit der Lohnreduktion beabsichtigte die Beklagte, ihre Verantwortung als Arbeitgeberin wahrzunehmen und der Klägerin weiterhin eine Arbeitsstelle zur Verfügung zu stellen. Hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass die vorgeschlagene Änderung der arbeitsrechtlichen Bedingungen zulasten der Klägerin rechtlich begründet war, und hat sie bei der Bemessung der Entschädigung in Betracht gezogen, dass allein das Vorgehen der Beklagten missbräuchlich war, hat sie ihr Ermessen nicht bundesrechtswidrig ausgeübt. Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten ab. Rechtliches 1. Mit diesem Entscheid hat das Bundesgericht bezüglich der Änderungskündigung eine Inhaltskontrolle eingeführt, die von der Lehre unterschiedlich aufgenommen wird (vgl. Streiff/ Von Kaenel/ Rudolph, OR 335 N3 mit Literatur- und Judikaturhinweisen). 2. Wenn in Folge einer Änderungskündigung das Arbeitsverhältnis auf der wunschgemäss geänderten Basis fortgesetzt wird, bedeutet das eine Fortsetzung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses, sind also die von der Anstellungsdauer abhängigen Rechtsfolgen vom Beginn der Anstellung an zu rechnen. 3. Eine Änderungskündigung darf nicht dazu dienen, eine Vertragsverschlechterung für die Gegenseite auf einen Termin durchzusetzen, mit dem die geltende Kündigungsfrist nicht eingehalten wird. Eine solche Änderungskündigung wäre missbräuchlich. 4. Auch Änderungskündigungen sind Kündigungen im Sinne von Art. 335d OR zur Massenentlassung, obwohl sie nicht zum Ausscheiden aller betroffenen Arbeitnehmer aus dem Betrieb und zu einer Belastung des Arbeitsmarktes führen müssen. Judikaturhinweise BGE 123 III 246 BGE 4A_194/2011 4C.317/2006

5 Gesetzliche Regelungen Art. 336 OR (Missbräuchliche Kündigung) Art. 336a OR (Sanktionen) Art. 336b OR (Verfahren) Art. 2 Abs. 2 ZGB (Rechtsmissbrauchsverbot) Art. 8 ZGB (Beweislast) Empfehlungen Die Arbeitgeberin hat oft die Wahl zwischen einer Änderungskündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder einer einvernehmlichen Vertragsänderung auf einen von beiden Parteien gewünschten Zeitpunkt. Wenn immer möglich ist die letztere Variante vorzuziehen, damit alle mit einer Kündigung verbundenen Fragen und Anfechtungsmöglichkeiten ausser Betracht fallen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Zustimmung der Arbeitnehmenden zu einem neuen Personalreglement eingeholt werden muss. Es wäre völlig unzweckmässig, der gesamten Belegschaft eine Änderungskündigung zuzustellen, um die Zustimmung zum neuen Personalreglement einzuholen. Damit wäre das gesamte Personal gekündigt und es liegt unter Umständen eine Massenentlassung nach Art. 335d OR vor, worüber unter anderem dem kantonalen Arbeitsamt eine schriftliche Anzeige unterbreitet werden müsste. lic.iur. Hansueli Schürer kaps rechtsberatung schuerer@kapsrechtsberatung.ch