Interne Schulungsveranstaltung

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1 Interne Schulungsveranstaltung Referatsunterlagen von RA Dr. Boris Grell, LL.M. Fachanwalt SAV Bau- und Immobilienrecht Hodler Rechtsanwälte, Zürich

2 Ablauf Vorstellung der Person Einführung in die verschiedenen Themenfelder Zeitmanagement Referat: ca. 40 Minuten Anschliessend: Zeit für Fragen Gesamtdauer: ca. 1 Stunde Interne Schulungsveranstaltung

3 Zur Person 1973 Geboren in Basel und aufgewachsen in Zürich 1997 / 1998 Lizenziat und Doktorarbeit 1999 / 2000 Auditor am Bezirksgericht Zürich Substitut bei Niederer Kraft & Frey sowie Vorbereitung und Rechtsanwalts-Prüfungen 2002 / 2003 Rechtsanwalt bei Wenger Plattner 2003 / 2004 Nachdiplomstudium an Boston University Rechtsanwalt bei Hodler Rechtsanwälte 2012 Fachanwalt SAV Bau- und Immobilienrecht Publikationsliste (-> Interne Schulungsveranstaltung

4 Unsere Zielsetzungen Verständnis fördern für die Notwendigkeit der Schriftlichkeit im (Berufs-) Alltag Fall aus der Praxis: Konkrete Streitigkeit mit BHWPR Baujournal Problem: Regierapporte und Pauschalen Sensibilisierung auf die Problematik mit Subunternehmern / Subakkordanten Exkurs: «Nachbar-Deals» - Erpressung im Baualltag Interne Schulungsveranstaltung

5 I. Schriftlichkeit im (Berufs-) Alltag Ausgangslage und subjektive Wahrnehmung: Zusätzliche, administrative Belastung hektisches Umfeld; Termindruck / Koordinationsprobleme Ja: Kein ideales Arbeitsumfeld für Schriftliches Baustelle an sich involvierte Personen Teufelskreis oder noch schlimmer: Teufelsspirale Und trotzdem: Konkreter Fall aus Praxis Interne Schulungsveranstaltung

6 I. Schriftlichkeit im (Berufs-) Alltag (2) Konkreter Fall aus Praxis Ausgangslage Fassaden- und Malerarbeiten an 7 EFH + 1 DEFH Beizug Subunternehmer Monatliche Akontozahlungen, zuletzt: 3/2014 Fertigstellung und Zahlungseinstellung GU: 4/2014 Konkurs Generalunternehmer / GU : 7/2014 Und jetzt? Interne Schulungsveranstaltung

7 I. Schriftlichkeit im (Berufs-) Alltag (3) Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht Voraussetzungen in Kürze Handwerker oder (Bau-)Unternehmer liefern Material und / oder Arbeit auf ein Grundstück Eintrag / Vormerkung im Grundbuch über das zuständige Gericht verlangen und zwar bis spätestens 4 Monate (neu seit 2012) nach der «Vollendung der Arbeit» ( Verwirkungsfolge) Interne Schulungsveranstaltung

8 I. Schriftlichkeit im (Berufs-) Alltag (4) Zeitliche Herausforderungen Fristeinhaltung: Nicht das Gesuch beim Gericht, sondern die effektive Anmeldung beim Grundbuch ist entscheidend! Klient / Unternehmer geht leider oft erst sehr kurzfristig zum Rechtsanwalt Qualität der vorhandenen Unterlagen immer wieder verbesserungsfähig, insbesondere ist die tatsächliche Ausgangslage nur sehr spärlich dokumentiert. Interne Schulungsveranstaltung

9 I. Schriftlichkeit im (Berufs-) Alltag (5) Vorliegend: Werkvertrag GU Hauptunternehmer: gut! Werkvertrag Hauptunternehmer Subunternehmer: weniger gut resp. nicht vorhanden Arbeitsrapporte Subunternehmer: Ursachenforschung/Begründungen/Ausreden? Bekannte Probleme (vgl. vorne) Fehlende Motivation, insb. bei Pauschalverträgen Nachlässigkeit? Jedenfalls mindestens kein Mitleid mit dem Anwalt, der jetzt eine Eingabe beim Gericht auf Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht stellen muss. Interne Schulungsveranstaltung

10 I. Schriftlichkeit im (Berufs-) Alltag (6) Fristberechnung: Wann wurde im April / 2014 die letzten «Vollendungsarbeiten» an den 8 Häusern jeweils (!) ausgeführt? 8 Häuser auf 8 Grundstücken = 8 Gerichtseingaben mit individueller Begründung (Beweislast beim Unternehmer!), dass Frist für Grundbucheintrag noch nicht abgelaufen ist Ähnliche Problemstellungen bei StWE Interne Schulungsveranstaltung

11 I. Schriftlichkeit im (Berufs-) Alltag (7) Erinnerung: Kein Vertrag Subunternehmer, dürftige Arbeitsrapporte, insb. Keine genügenden Hinweise, wann welche konkreten (!) Arbeiten ausgeführt wurden Keine Zuteilung dieser Arbeiten zu den einzelnen Häuser Keine Abrechnung (CHF!) der geleisteten Arbeiten pro Haus Folge: keine exakte Bestimmung der Höhe des Bauhandwerkerpfandrechts möglich! Interne Schulungsveranstaltung

12 I. Schriftlichkeit im (Berufs-) Alltag (8) Lösungsansätze Zum Glück gibt es den (Haupt-)Werkvertrag! Dort: Vertragliche Festlegung der Dämmdicke pro Haus in m2-flächen Totalbetrag der Fläche für alle 8 Häuser (1 457 m2) in Beziehung gesetzt zu den jeweiligen Gesamtflächen pro Haus (z.b. 208 m2), d. h. 14 %. Dann: Gesamtsumme der offenen Rechnungsbeträge x 14% = einzutragende Pfandsumme, z. B. für Haus Nr. 1 Interne Schulungsveranstaltung

13 I. Schriftlichkeit im (Berufs-) Alltag (9) Lernpunkte Werkverträge sind zwar auch ohne Schriftlichkeit gültig (keine zwingenden Formvorschriften) Doch: Der Unternehmer trägt als Kläger ein beträchtliches Prozessrisiko, wenn er sich über seine Arbeitsleistungen nicht oder nur ungenügend dokumentiert Viel Papier allein ist an sich aber noch keine Garantie; auf den Inhalt kommt es an. Interne Schulungsveranstaltung

14 I. Schriftlichkeit im (Berufs-) Alltag (10) Schlussfolgerungen und Empfehlungen Immer: Taggenaue Aufzeichnungen und genaue Beschreibungen der erbrachten Leistungen Es wird später nicht besser und dauert nicht weniger lang! Beim Einbezug von Subunternehmer: ein must! Ansonsten: Mühsames Aufarbeiten der Faktenlage im Nachhinein, u. U. sogar mit nicht direkt involvierte (bezahlten) Subunternehmern Stete Quittierung erbrachter Leistungen durch Bauleitung / Bauherrschaft Interne Schulungsveranstaltung

15 I. Schriftlichkeit im (Berufs-) Alltag (11) Schlussfolgerungen und Empfehlungen (2) Vorlagen entwickeln Zwingende Felder definieren Stete Schulung, Sensibilisierung und Motivation der Mitarbeiter, insb. an der Front Tägliche Herausforderung: Gradwanderung zwischen notwendiger Ausführlichkeit und administrativer Selbstbeübung Interne Schulungsveranstaltung

16 I. Schriftlichkeit im (Berufs-) Alltag (12) Art. 47 SIA-Norm 118 (Regiearbeiten): «Rapportpflicht: Für Regiearbeiten erstellt der Unternehmer täglich einen von ihm unterzeichneten Rapport und hält ihn der Bauleitung in der vereinbarten Anzahl zur Verfügung. Im Rapport werden Arbeiterzahl, Maschinenstunden, Arbeitsstunden, Materialverbrauch usw. sowie Angaben über die geleistete Arbeit aufgeführt. Die Bauleitung prüft jeden Rapport unverzüglich und gibt dem Unternehmer die für ihn bestimmte Anzahl Exemplare innert 7 Tagen unterzeichnet zurück. Differenzen über den Inhalt des Rapportes werden von der Bauleitung auf allen Exemplaren unter Angabe ihres Gegenstandes vermerkt. Sie sind innert Monatsfrist zu bereinigen.» Interne Schulungsveranstaltung

17 II. Regierapporte und Pauschalen Problemstellung Abrechnung von Arbeitsleistungen in Regie, ev. mit Kostendach oder Richtpreis, im Aufmass oder Pauschalentschädigung In beiden Fällen möglich: Zusatzaufträge Dann aber Gretchenfrage: Können / dürfen diese Aufträge zusätzlich abgerechnet werden? Wie? Lösung: Auf die vertragliche Regelung kommt es an Doch: Was heisst das? Interne Schulungsveranstaltung

18 II. Regierapporte und Pauschalen (2) Im (schriftlichen!) Werkvertrag müssen die zu erbringenden Leistungen detailliert beschrieben (BPK-Nr. und zugehörige Spezifikationen) und die Abrechnungsweise geregelt werden (Regie, Ausmass oder Pauschale) Ausdrücklicher Vorbehalt im Werkvertrag von allfälligen Zusatzaufträgen, die prinzipiell nicht vom Werkvertrag erfasst und separat abgerechnet werden müssen Unglückliche Kombination und Mutter vieler Probleme: Werkvertrag mit Pauschale und Abrechnung von Zusatzaufträgen in Regie Was gehört noch zum Hauptauftrag, was bereits zum Zusatzauftrag? Interne Schulungsveranstaltung

19 II. Regierapporte und Pauschalen (3) Empfehlungen: Alle Zusatzleistungen (inkl. Abrechnungsmodalitäten!) sind separat, schriftlich zu offerieren und vom Werkbesteller (Bauherrschaft / Bauleiter) gegenzuzeichnen vgl. zur Vertretung der Bauherrschaft insb. auch Art. 33 und 35 f. SIA-Norm 118 (2013!) Regelungen zu Bestellungsänderungen in Art. 84 ff. SIA-Norm 118 Interne Schulungsveranstaltung

20 III. Subunternehmer / Subakkordanten (1) Gesetzliche Ausganglage Art. 363 Abs. 2 OR: «Er [der Unternehmer] ist verpflichtet, das Werk persönlich auszuführen oder unter seiner persönlichen Führung ausführen zu lassen, mit Ausnahme der Fälle, in der es nach der Natur des Geschäfts auf persönliche Eigenschaften des Unternehmers nicht ankommt.«art. 29 SIA-Norm 118 Abs. 3: «Der Unternehmer darf einen Subunternehmer dann beiziehen, wenn der Werkvertrag dies allgemein oder für eine bestimmte Arbeit vorsieht. Soweit der Vertrag eine Beiziehung nicht vorsieht, bedarf sie der ausdrücklichen Zustimmung des Bauherrn; keiner Erlaubnis bedarf die Beiziehung, wenn sie nur einen unwesentlichen Teil der Arbeiten betrifft und die vertragsgemässe Ausführung nicht beeinträchtigt.» Interne Schulungsveranstaltung

21 III. Subunternehmer / Subakkordanten (2) Vertragliche Ausganglage Haupt-Werkvertrag: Besteller Hauptunternehmer Unter-Werkvertrag: Hauptunternehmer Subunternehmer (= Subakkordant; Hilfsperson) Folgen: Keine vertragliche Beziehung zwischen Besteller und Subunternehmer Kein Weisungsrecht des Bestellers gegenüber dem Subunternehmer Interne Schulungsveranstaltung

22 III. Subunternehmer / Subakkordanten (3) Vertragliche Ausganglage (Forts.) Besteller Werkvertrag Hauptunternehmer kein Werkvertrag Subunternehmer Werkvertrag Interne Schulungsveranstaltung

23 III. Subunternehmer / Subakkordanten (4) Schlussfolgerungen und Empfehlungen Obwohl gemäss Obligationenrecht (SIA-Norm 118 schärfer!) nicht zwingend nötig: Beizug Subunternehmer nur mit der ausdrücklichen / schriftlichen Zustimmung des Bestellers / Bauleitung Verschärfte (subsidiäre) Haftung des Haupt-Unternehmers für Mindestlohn und Arbeitsbedingungen sämtlicher (!) Subunternehmer gemäss EntsG (seit 7 / 2013) Haftung des Haupt-Unternehmers für den Subunternehmer als dessen Hilfsperson bleibt, unabhängig davon, ob der Beizug erlaubt war oder nicht Interne Schulungsveranstaltung

24 IV. Exkurs: Nachbar-Deals Klassischer Sachverhalt: Auf einem Baulandgrundstück werden Neubauten geplant. Nach der Ausschreibung regnet es Rekurse (oder zumindest deren Androhung). Abwägung zwischen Zulässige Wahrnehmung eines Rechtes oder zweckwidrige Kommerzialisierung einer Rechtsposition? Gefahr der strafrechtlichen Verantwortlichkeit resp. Erfüllung des Tatbestandes der Erpressung (Art. 156 StGB) Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 25. April 2012 BGer-Entscheid vom 4. Juli 2014 (6B_1049/2013) Interne Schulungsveranstaltung

25 IV. Nachbar-Deals (2) Konkret: Nachbar zog seinen Rekurs gegen das Neubau zurück, nachdem er sich vom GU zusichern liess, sein Mehrfamilienhaus für einen ungewöhnlich tiefen Preis sanieren zu lassen. Zudem überwies der GU dem Nachbarn eine Garantiesumme von CHF Nach Vollendung der 1. Bauetappe reichte der GU Strafanzeige gegen den Nachbarn ein und forderte die Garantiesumme zurück. Die versprochenen Sanierungsarbeiten wurden vom GU nicht erbracht. Interne Schulungsveranstaltung

26 IV. Nachbar-Deals (3) Gericht übt grundsätzlich Zurückhaltung Schutzwürdige Interessen der Rekurrenten müssen ausgeschlossen werden können und müssen qualifizierende Momente gegeben sein, aber strafrechtliche Relevanz, wenn Zweck-Mittel-Relation zwischen (massloser) Entschädigung und Rekursrückzug nicht gegeben ist Vorliegend stand für das Gericht fest, dass der Nachbar einen Anspruch in der entschädigten Höhe nie gehabt habe. Damit war es für das Gericht unerheblich, ob der Rekurs Aussicht auf Erfolg gehabt hätte oder von Anfang an chancenlos gewesen wäre. Interne Schulungsveranstaltung

27 Fragen? Bemerkungen / Ergänzungen? Eigene Erfahrungen? Interne Schulungsveranstaltung

28 Vielen Dank für Ihr Interesse! Dr. Boris Grell Interne Schulung vom 21. August

29 Kontaktdaten Für weitere Fragen melden Sie sich jederzeit bei: Dr. Boris T. Grell Tel Interne Schulungsveranstaltung

30 Die in dieser Kurzpräsentation enthaltenen Informationen und Aussagen geben allein die persönliche Sichtweise des Autors sowie dessen rechtliche Interpretation der darin abgehandelten Themen wieder. Gleichwohl stellt diese Präsentation keine rechtliche Beratung dar und können daraus keine Rechtsansprüche abgeleitet werden. Zudem können ohne die mündlichen Ergänzungen und Erklärungen des Autoren die in dieser Präsentation enthaltenen Informationen und Aussagen leicht missverstanden werden. Diese Präsentation darf, ausser für interne Zwecke, nur mit der vorgängigen schriftlichen Zustimmung des Autors ganz oder teilweise vervielfältigt oder Kopien davon verteilt werden. Dr. Boris Grell 30