Nichts ging los im Münzhändler-Fall

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1 Von Prof. Dr. Wolfgang Mitsch, Potsdam I. Einleitung Wenn ich recht sehe, war Hans-Heiner Kühne der schnellste unter den zahlreichen Autoren, die mit Beiträgen in Fachzeitschriften, Festschriften, Kommentaren, Lehrbüchern und Monographien zu der kuriosen 1 Münzhändler-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 40, 299) Stellung genommen haben. Das Urteil des 4. Strafsenates vom wurde 1995 in Heft 2 der Neuen Juristischen Wochenschrift also in der zweiten Januarwoche erstmalig veröffentlicht. 2 In Heft 14 der NJW des Jahres 1995 erschienen am konnte man die erste Anmerkung aus der Strafrechtswissenschaft zu diesem Urteil lesen. 3 Verfasser war Hans-Heiner Kühne. Es folgten in den nächsten Jahren unzählige weitere Aufsätze, Entscheidungsbesprechungen und Entscheidungsanmerkungen anderer Autoren. Ich habe die Zahl der Texte nicht verglichen mit der von Veröffentlichungen, die es zu anderen aufsehenerregenden BGH-Entscheidungen gibt, schätze aber, dass BGHSt 40, 299 zu den zehn meistkommentierten Entscheidungen gehört, die in der amtlichen Sammlung BGH- St veröffentlicht worden sind. 4 Kühnes Bemerkungen sind nicht nur die frühesten. Sie sind mit nur wenig mehr als einer Spalte auf einer NJW-Seite auch die kürzesten, zugleich aber ungemein treffend, was wahrscheinlich gerade durch ihre Knappheit zur Geltung gebracht wird. Klar erkannt hat Kühne, dass der BGH jenseits von dogmatischen Erwägungen auf Biegen und Brechen (mit der Brechstange ) das Ergebnis der Vorinstanz (LG Münster) Strafbarkeit wegen versuchten mittäterschaftlichen Betruges halten wollte und sich dazu einer Begründung contra legem bediente. 5 Wie viele andere Autoren nach ihm hat Kühne den Fehlgebrauch der Rechtsfigur untauglicher Versuch als einen entscheidenden Grund für die Fehlerhaftigkeit der ganzen Entscheidungsbegründung ausgemacht. Der Angeklagte habe eine Beteiligung an der Tat eines anderen versucht. Dieser Beteiligungsversuch sei aber nicht strafbar, weil er nicht von 30 Abs. 1 StGB erfasst ist, so die zentrale Aussage von Kühne. In den später erschienenen Entscheidungsrezensionen, die zum gleichen Ergebnis kommen, werden die dogmatischen Akzente zum Teil anders gesetzt. Einige Autoren stimmen dem BGH sogar zu und halten die Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchten mittäterschaftlichen Betrugs für die richtige strafrechtliche Beurteilung des Falles. Insgesamt ist das aus vielen 1 Treffend als abenteuerlich wird der Fall bezeichnet von Erb, NStZ 1995, BGH NJW 1995, Kühne, NJW 1995, Krack, ZStW 117 (2005), Vgl. auch Krack, ZStW 117 (2005), 555 (564), der das krampfhafte Bemühen von LG und BGH um eine Strafbarkeitsbegründung in der von ihm entschieden abgelehnten Münzhändler-Entscheidung für nachvollziehbar hält, weil der Angeklagte anders als im Türklingel-Fall (BGHSt 39, 236) nicht aus 30 Abs. 2 StGB bestraft werden konnte und deshalb hätte freigesprochen werden müssen. Mosaiksteinchen zusammengesetzte Bild der strafrechtswissenschaftlichen Entscheidungskritik schillernd und so mein persönlicher Eindruck einigermaßen verwirrend. Obwohl eine deutliche Mehrzahl die Entscheidung als einen Fall unrichtiger Strafrechtsanwendung ablehnt, ist eine klare und einheitliche Argumentationslinie der Kritiker nicht zu erkennen. 6 Vor allem mangelt es an einer durchgreifenden Falsifikation der Texte, die dem BGH Rückhalt verschaffen und der Konstruktion des mittäterschaftlichen Betrugsversuchs dogmatische Stimmigkeit attestieren. Daher soll hier vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung in 22 StGB und in 25 Abs. 2 StGB noch einmal die Frage aufgerollt werden, in welchem Umfang das Fehlen von Strafbarkeitsvoraussetzungen durch die irrige Vorstellung eines Menschen kompensiert und Strafbarkeit begründet werden kann und welche Bedeutung dabei dem untauglichen Versuch zukommt. Außerdem möchte ich die Gelegenheit wahrnehmen, die Gesamtlösung genannte Theorie der h.m., wonach das erste unmittelbare Ansetzen eines Mittäters zugleich auch für alle anderen zur mittäterschaftlichen Mitwirkung bereite Tatgenossen den Versuchsbeginn markiert, einer kritischen Prüfung zu unterziehen. Am Ende wird eine erheblich reduzierte Strafbarkeit mittäterschaftlichen Versuchens stehen. Das ist in Zeiten beklagenswerter Strafrechtshypertrophie gewiss kein Ergebnis, das einen beunruhigen müsste. 6 Dazu folgende willkürlich ausgewählte Beispiele: Ambos, in: Dölling/Duttge/Rössner (Hrsg.), Handkommentar, Gesamtes Strafrecht, 3. Aufl. 2013, 22 Rn. 35: [ ] das vermeintliche Ansetzen kann die mittäterschaftliche Gesamttat nicht in das Versuchsstadium bringen, denn der bloße Glaube an ein unmittelbares Ansetzen aufgrund eines gemeinsamen Tatplans kann dessen tatsächliches Vorliegen nicht ersetzen. ; Hoffmann-Holland, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 2011, Rn. 647: Da bei der vermeintlichen Mittäterschaft aber kein gemeinsamer Tatplan und damit auch kein gemeinsamer Tatentschluss existiert, stellt die Handlung des vermeintlichen Mittäters keine Betätigung des Tatentschlusses und daher auch kein unmittelbares Ansetzten dar. ; Joecks, Strafgesetzbuch, Studienkommentar, 10. Aufl. 2012, 25 Rn. 81: Auch wenn man für den Versuchsbeginn bei der Mittäterschaft eine Gesamtlösung vertritt, kann auf das Erfordernis eines gemeinsamen Tatplans nicht verzichtet werden. Überdies liegt auch in der Person des Münzhändlers kein Betrugsversuch vor. ; Kindhäuser, Strafgesetzbuch, Lehr- und Praxiskommentar, 5. Aufl. 2012, 22 Rn. 41: Auch der untaugliche Versuch verlangt nach h.m. ein Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung, woran es fehlt, wenn der Schein-Mittäter nur in der Vorstellung des/der anderen mit der Tat beginnt. ; Kudlich/Schuhr, in: Satzger/Schmitt/Widmaier (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Kommentar, 2009, 22 Rn. 52: Zurechnung eines Verhaltens setzt immer die tatsächliche Möglichkeit einer Einflussnahme auf dieses Verhalten voraus. Daran aber fehlt es bei der vermeintlichen Mittäterschaft. 369

2 Wolfgang Mitsch II. Die Münzhändler-Entscheidung In dem der Entscheidung BGHSt 40, 299 zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Angeklagte einem Münzhändler mit Gewalt wertvolle Münzen weggenommen. Weil er aber vor der Tat von einem anderen Tatbeteiligten getäuscht worden war, glaubte er, der Münzhändler sei mit dieser Tat einverstanden. Aus diesem Grund beging der Angeklagte weder Raub noch Diebstahl, denn ihm fehlte der entsprechende Vorsatz, 16 Abs. 1 S. 1 StGB. 7 Für die übereinstimmenden Schuldsprüche des LG Münster und des 4. Strafsenates des BGH ausschlaggebend war die Fehlvorstellung des Angeklagten, der Münzhändler mache mit ihm und den anderen Beteiligten gemeinsame Sache und wolle der Versicherung die mit seinem Einverständnis beiseite geschafften Münzen als gestohlen melden. Auf diese Weise so nahm der Angeklagte an wolle sich der Münzhändler die Versicherungssumme betrügerisch erschleichen. Tatsächlich meldete der Münzhändler seiner Versicherung wahrheitsgemäß den Verlust der versicherten Münzen infolge eines Raubüberfalls. Die Versicherung wurde also nicht betrogen, eine Strafbarkeit der an der Tat beteiligten Personen wegen vollendeten Betrugs war somit nicht begründet. 8 Da objektiv niemand unmittelbar dazu ansetzte, einen Betrug gegenüber der Versicherung zu begehen, 9 wäre zu erwarten gewesen, dass die Gerichte auch eine Strafbarkeit wegen versuchten Betruges verneinen. Aber der 4. Strafsenat des BGH fand dennoch eine Begründung, von der er überzeugt war, dass sie eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchten Betruges trägt. Das Fehlen eigenen unmittelbaren Ansetzens meint der BGH durch Zurechnung des unmittelbaren Ansetzens eines Mittäters des Münzhändlers ausgleichen zu können. Dass der Münzhändler mangels gemeinsamen Tatenschlusses gar kein Mittäter war 10 und zudem ebenfalls nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Betrugstatbestandes ansetzte, 11 stört den Senat dabei nicht. 12 Ausreichend sei nämlich, dass der Angeklagte glaubte, der Münzhändler sei sein Mittäter und setze tatplankonform unmittelbar zur Täuschung des Versicherungsunternehmens an. Es handele sich um einen untauglichen Versuch und deshalb komme es allein auf die Vorstellung des Angeklagten von der Tat an. 13 Und vorgestellt habe sich der Angeklagte, die Schadensmeldung des Münzhändlers sei die Anmeldung eines fingierten Versicherungsfalles, also die Vorspiegelung nicht existenter Tatsachen. Nach dieser Vorstellung habe jemand 7 BGHSt 40, 299 (300). 8 BGHSt 40, 299 (301). 9 Erb, NStZ 1995, 424 (426); Sonnen, JA 1995, 361 (362); Streng, ZStW 109 (1997), 862 (892); ders., in: Gössel/ Triffterer (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Heinz Zipf, 1999, S. 325 (S. 328). 10 Streng, ZStW 109 (1997), 862 (891). 11 Auch aus diesem Grund war der Versuch aus der Sicht des Angeklagten ein untauglicher und nicht nur wie Ahrens, JA 1996, 664 (666) meint, weil zwischen Angeklagtem und Münzhändler keine mittäterschaftliche Verbindung bestand. 12 Anders der 2. Strafsenat des BGH im Türklingel-Fall (BGHSt 39, 236 [238]). 13 BGHSt 40, 299 (302). der Münzhändler unmittelbar zur Verwirklichung des Betrugstatbestandes angesetzt. Ebenfalls nach der Vorstellung des Angeklagten sei der Münzhändler ein Mittäter. Daraus resultiere die Zurechnung des vorgestellten Münzhändlerverhaltens, mit dem die Schwelle zum strafbaren Versuch überschritten worden sei. Dass dies letztendlich einen strafbaren Betrugsversuch des Angeklagten begründe, stützt der BGH auf zwei dogmatische Annahmen, die mit dem Irrtum des Angeklagten nichts zu tun haben, also auch bei zutreffender Erfassung der Tatumstände entscheidungserheblich wären, ihrerseits aber durchaus angreifbar sind. Der BGH hält die Mitwirkung an dem Überfall auf den Münzhändler für einen Tatbeitrag, der geeignet ist, den Angeklagten zum Mittäter des Münzhändlers in Bezug auf den anschließenden Betrug gegenüber der Versicherung zu machen. 14 Dem kann mit guten Gründen entgegengehalten werden, dass die Beteiligung am Überfall im Vorfeld des Betrugs liegt und als bloße betrugsvorbereitende Handlung lediglich Beihilfequalität haben kann. 15 Dann wäre das Verhalten des Angeklagten wenn man die Konstruktion des BGH im Übrigen akzeptiert nur eine versuchte Beihilfe zum Betrug, die nach geltendem Strafrecht (vgl. 30 Abs. 1 StGB) nicht strafbar ist. 16 Die zweite Prämisse, ohne die sich Strafbarkeit wegen Betrugsversuchs nicht postulieren ließe, ist die Gesamtlösung : Setzt ein Mittäter zur Tatbestandsverwirklichung unmittelbar an, dann gilt dies auch für die anderen Beteiligten sofern sie Mittäter sind als unmittelbares Ansetzen. 17 Auf diese nicht nur vom BGH, sondern von der h.m. im Schrifttum anerkannte und favorisierte Theorie wird unten (V.) noch einzugehen sein. III. Reaktionen des Schrifttums 1. Verneinung der Strafbarkeit wegen versuchten Betruges Wie schon erwähnt, überwiegen im strafrechtlichen Schrifttum die Stimmen, die Ergebnis und Begründung der Münzhändler- Entscheidung ablehnen. Das obenstehende Kurzreferat aus BGHSt 40, 299 zeigte, dass die Entscheidung mehrere Angriffsflächen bietet. Dementsprechend gibt es auch im Lager der Entscheidungskritiker unterschiedliche Schwerpunktsetzungen. Häufig wird darauf hingewiesen, dass der auf Mitwirkung am Überfall auf den Münzhändler beschränkte Beitrag des Angeklagten zu dem Versuch gegenüber der Versicherung für eine Mittäterschaft nicht ausreiche, sondern nur Beihilfecharakter habe. 18 Wenn bereits aus diesem Grund eine Strafbarkeit wegen versuchten mittäterschaftlichen Betruges 14 BGHSt 40, 299 (300). 15 Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, S Mitsch, in: Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2003, 26 Rn BGHSt 40, 299 (301). 18 Joecks, wistra 1995, 58 (59); Krack, ZStW 117 (2005), 555 (558); Küpper/Mosbacher, JuS 1995, 488 (490); Roßmüller/ Rohrer, MDR 1996, 986 (988); a.a. auf der Grundlage der subjektiven Teilnahmetheorie Weber, in: Eser (Hrsg.), Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag, 1998, S. 435 (S. 447). 370 ZIS 9-10/2013

3 entfällt, ist die Fragwürdigkeit der auf die (Fehl-)Vorstellung des Angeklagten bzgl. der vermeintlichen Mittäterversuchs des Münzhändlers gestützte Konstruktion des BGH nicht ausschlaggebend. Da aber dieser Aspekt gerade den besonderen Reiz der Entscheidung ausmacht, stellen die meisten Autoren ihre Bedenken bezüglich des eigenen Mittäterbeitrages des Angeklagten beiseite und setzen die Erörterung auf der Grundlage der Unterstellung, der Ausgangspunkt des BGH sei vertretbar, fort. 19 Im Mittelpunkt steht sodann die Frage, ob die irrige Annahme des Angeklagten, der Münzhändler sei Mittäter und setze unmittelbar zur Verwirklichung des Betrugstatbestandes an, sowohl das Fehlen eines solchen Ansetzens beim Münzhändler als auch das Fehlen eines Ansetzens beim Angeklagten selbst kompensieren kann. Eindeutig im Vordergrund der Abhandlungen steht der Gesichtspunkt der Zurechnung mittäterschaftlichen Verhaltens. 20 Da der BGH das Handeln des Münzhändlers trotz seiner vollkommenen strafrechtlichen Neutralität als eine notwendige Voraussetzung der Strafbarkeit des Angeklagten zu erachten scheint, wird in den BGH-kritischen Texten überwiegend dargelegt, warum die Fehlvorstellung des Angeklagten aus dem Münzhändlerhandeln kein dem Angeklagten zurechenbares unmittelbares Ansetzen machen kann. 21 Überwiegend sind die Ausführungen durch die Zugrundelegung der herrschenden Gesamtlösung von vornherein auf eine Begründung der Strafbarkeit fixiert, in der das imaginierte unmittelbare Ansetzen des Münzhändlers unverzichtbares und ausschlaggebendes Element ist. 22 Da eine satisfaktionsfähige dogmatische Konstruktion, in der der Münzhändler tatsächlich eine zumindest für Versuchsstrafbarkeit ausreichende Handlung mit der strafrechtlichen Qualität unmittelbares Ansetzen vollzieht, 23 nicht möglich ist, kommen sämtliche Arbeiten zur Verneinung eines mittäterschaftlichen Versuchs. Einige Autoren ziehen daraus die Konsequenz, die Möglichkeit einer Strafbarkeitsbegründung ins Auge zu fassen, in der die Mittäterschaft keine Rolle spielt, es vielmehr das eigene Verhalten des Angeklagten allein ist, welches die Voraussetzungen eines untauglichen Betrugsversuchs erfüllt. 24 Innerhalb dieser 19 Ahrens, JA 1996, 664 (665 Fn. 6); Joerden, JZ 1995, 735; Krack, ZStW 117 (2005), 555 (559); Küpper/Mosbacher, JuS 1995, 488 (490); Roßmüller/Rohrer, MDR 1996, 986 (988); Zopfs, Jura 1996, 19 (20). 20 Hillenkamp, in: Schünemann u.a. (Hrsg.), Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001, 2001, S. 689 (S. 709); Ingelfinger, JZ 1995, 704 (706). 21 Erb, NStZ 1995, 424 (427); Graul, JR 1995, 427 (429); Ingelfinger, JZ 1995, 704 (714); Joerden, JZ 1995, 735 (736); Rath, JuS 1999, 140 (144). 22 Erb, NStZ 1995, 424 (426); Ingelfinger, JZ 1995, 704 (713); Küpper/Mosbacher, JuS 1995, 488 (492); Rath, JuS 1999, 140 (144); Zopfs, Jura 1996, 19 (20). 23 Zutreffend weisen Roßmüller/Rohrer (MDR 1996, 986) darauf hin, dass es schon an einem Zurechnungsgegenstand fehlt. 24 Beulke, Klausurenkurs im Strafrecht II, Ein Fall- und Repetitionsbuch für Fortgeschrittene, 2. Aufl. 2010, Rn. 240; Joerden, JZ 1995, 735 (736); Prüßner, Die von mehreren versuchte Tat, 2004, S. 187; Zopfs, Jura 1996, 19 (23). Gruppe kann noch einmal differenziert werden zwischen Lösungsansätzen, die die Strafbarkeit des Angeklagten auf eigenes aktives Tun zu stützen 25 und solchen, die eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Unterlassens für begründbar halten. In der konkreten Konstellation des Münzhändler-Falles sei jedoch auch auf dieser dogmatischen Grundlage Strafbarkeit im Ergebnis nicht gegeben. 26 Dennoch nähern sich diese Angehörigen des Lagers der BGH-Gegner denjenigen am stärksten an, die der Beurteilung des Falles durch den BGH im Ergebnis und in der Begründung Richtigkeit attestieren. Einer Lösung über die Konstruktion eines Unterlassungsversuchs hat sich Krack ausführlich gewidmet und auf dieser Grundlage im Ergebnis eine Strafbarkeit des Angeklagten bejaht. 27 Dass er gleichwohl bis zuletzt ein gewisses Unbehagen gegenüber dieser Unterlassungskonstruktion nicht gänzlich abschütteln konnte, ist verständlich. 28 Denn trotz der schon erwähnten Menge von Stellungnahmen zum Münzhändler-Fall ist Krack bislang der einzige geblieben, der die Idee einer Strafbarkeit wegen des Versuchs betrugstatbestandsmäßigen Unterlassens aufgegriffen und konsequent zu Ende gedacht hat. Nicht thematisiert hat er allerdings die hoch umstrittene Frage, welche Beteiligtenrolle der Garant besetzt, dessen Unterlassen wie im Münzhändler-Fall in der Nichthinderung eines aktiv das Rechtsgut angreifenden Täters besteht. Nach Roxin stellt die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungen das heute wohl noch ungeklärteste Gebiet der Teilnahmelehre dar. 29 Eine beachtliche Gruppe in dem vielfältigen Meinungsspektrum will dem Unterlassenden eine bloße Gehilfenrolle zuweisen, 30 damit nicht die Teilnahmelehre vom Unterlassungsdelikt her aufgerollt werde. 31 Im Versuchsfall würde dies letztlich zur Straflosigkeit führen, weil die versuchte Beihilfe im deutschen Strafrecht generell straflos ist. Für eine bloße Gehilfenrolle des Angeklagten spricht auch der Umstand, dass er auf Grund seiner Mitwirkung an dem Überfall auf den Münzhändler nicht zum Beschützergaranten gegenüber dem Vermögen des Versicherungsunternehmens geworden ist. Die Untätigkeit des Überwachergaranten kann aber kein größeres Gewicht haben als sein eigener aktiver Tatbeitrag, den zu unterbinden er als Überwachergarant verpflichtet war. 32 Da dieser aktive Beitrag nur Beihilfequalität hat, ist auch das garantenpflichtwidrige 25 Joerden, JZ 1995, 735 (736); ebenso Graul, JR 1995, 427 (428), die diese Erörterung an den Anfang stellt. 26 Beulke (Fn. 24), Rn Eine generelle auf Unterlassen und Garantenstellung abstellende Untätigkeitslösung bei der Mittäterschaft entwickelt Gorka, Der Versuchsbeginn des Mittäters, 2000, S. 155 ff. 28 Krack, ZStW 117 (2005), 555 (576). 29 Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl. 2006, S So z.b. Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2012, 20 Rn. 230 m.w.n. 31 Grünwald, GA 1959, 110 (114). 32 Herzberg (Fn. 15), S

4 Wolfgang Mitsch Unterlassen nicht mehr als eine Beihilfe zu der Tat des Münzhändlers Bejahung der Strafbarkeit wegen versuchten Betruges Trotz überwältigender Mehrheit der ablehnenden Stellungnehmer hat sich eine durchaus beachtliche Zahl der Befürworter hinter den BGH und seine Entscheidung im Münzhändler-Fall gestellt. Dabei wird das Fehlen aller Umstände, die eine reguläre Strafbarkeit wegen mittäterschaftlicher Tat begründen würden, für unerheblich erklärt, weil es um einen (untauglichen) Versuch gehe und für dessen Strafbarkeit nur erforderlich sei, dass sich in der Vorstellung des zu Bestrafenden die vorhandenen und die fehlenden Umstände abbilden. Zu diesen Umständen gehörten auch die Tatsachen, die zwischen verschiedenen Personen eine mittäterschaftliche Verbindung und die wechselseitige Zurechnung von Handlungen begründen, durch die insgesamt die Voraussetzungen einer Straftat erfüllt werden. 34 Der Angeklagte habe sich alle tatsächlichen Umstände vorgestellt, bei deren wirklichem Vorliegen der Münzhändler einen Betrugsversuch begangen hätte, welcher dem Angeklagten auf Grund Mittäterschaft gemäß 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen wäre. 35 IV. Eigene Lösung 1. Zutreffender Ausgangspunkt des BGH So sehr sich das Rechtsgefühl dagegen sträubt, der Argumentation des BGH in der Münzhändler-Entscheidung zu folgen, so schwer fällt es indessen, den entscheidenden Fehler dieser Argumentation aufzudecken. Das ist m.e. den meisten die Entscheidung ablehnenden Stellungnahmen nicht überzeugend gelungen. Denn in einem Punkt, den der BGH selbst als den ausschlaggebenden anzusehen scheint, hat das Gericht zweifellos Recht: Die subjektive Versuchskonzeption des StGB 36 und die Figur des untauglichen Versuchs machen es möglich, aus der Verbindung eines weit von der Tauglichkeit zur Tatbestandserfüllung entfernten in dieser Hinsicht abwegigen Sachverhalts und einer dies verkennenden Vorstellung des Täters von der Tat einen tatbestandsmäßigen und strafbaren Versuch zu machen. 37 Wie groß die Diskrepanz zwischen tatbestandskongruenter Fehlvorstellung des Täters und tatbestandsinkompatibler Wirklichkeit sein kann, verdeutlicht 23 Abs. 3 StGB. Danach scheint jede beliebige Wirklichkeit tragfähige Grundlage einer versuchten Straftat zu sein, sofern die irrige Vorstellung des Täters dieser Wirklichkeit alle fehlenden Elemente hinzufügt, derer es bedarf, um aus ihr eine tatbestandsmäßige Tat zu machen. Der neutrale Betrachter also der Strafrechtsanwender, der über das unmittelbare 33 Ebenso Streng (Fn. 9), S. 339; ebenfalls Unterlassungsstrafbarkeit ablehnend Gorka (Fn. 27), S Weber (Fn. 18), S Buser, Zurechnungsfragen beim mittäterschaftlichen Versuch, 1998, S. 135; Hauf, JA 1995, 776 (779); Heinrich, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 3. Aufl. 2012, Rn Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2011, 22 Rn Krack, ZStW 117 (2005), 555 (559). Ansetzen zu befinden hat, soll ja dieses entsprechend der Vorstellung von der Tat ( 22 StGB) korrigierte und nicht das wahre Wirklichkeitsbild seiner Beurteilung zugrunde legen. 38 Dies und das ist die entscheidende Schlussfolgerung des BGH gelte auch für den Versuch, der nicht auf dem Verhalten eines Alleintäters beruht, sondern der sich aus mittäterschaftlichen Beiträgen verschiedener Beteiligter zusammensetzt. Im Münzhändler-Fall hat die Vorstellung des Angeklagten dem wirklichen Verhalten des Münzhändlers eine Reihe von Umständen hinzugedichtet, 39 die den neutralen Beurteiler zwangsläufig dazu bringen, diesem Verhalten die strafrechtliche Qualität unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung des Betrugstatbestandes zu attestieren. 40 Wieso also soll das für eine Strafbarkeit wegen des untauglichen Versuchs eines Betruges in Mittäterschaft nicht genügen? 41 Denn vor dem Hintergrund der Vorstellung, die der Angeklagte von der Tat hat, sieht der Betrachter einen mit dem Angeklagten kraft gemeinsamen mittäterschaftlichen Tatentschlusses verbundenen Münzhändler, der in betrügerischer Absicht dem Versicherungsunternehmen einen Verlust meldet, der als auf einem Raubüberfall beruhend dargestellt wird, obwohl es weder einen Raubüberfall noch einen Verlust versicherter Wertgegenstände überhaupt gegeben hat: 42 Daher fehlt es nicht an der von Streng im Münzhändler-Fall vermissten Ausführungshandlung. 43 Das ist die Anmeldung des Versicherungsfalls 38 Heckler, GA 1997, 72 (78). 39 Erkannt wurde die Kombination der Vorstellung des Angeklagten mit dem Handeln des Münzhändlers von Roßmüller/Rohrer, MDR 1996, Treffend Roßmüller/Rohrer, MDR 1996, 986 (987): Die subjektive Sicht des Angeklagten soll die Schadensmeldung des Münzhändlers in einen versuchsbegründenden Akt verwandeln. 41 Auch Erb (NStZ 1995, 424 [427]) räumt ein, dass es bei vordergründiger Betrachtung plausibel erscheine, dem Sachverhalt die strafrechtliche Qualität zuzuerkennen, die er nach der irrigen Vorstellung des Angeklagten hatte. Freilich begründet Erb sogleich die Unhaltbarkeit dieser Annahme. Vgl. auch Ahrens, JA 1996, 664 (668); Roßmüller/Rohrer, MDR 1996, 986 (988). Entschieden eine strafbarkeitsbegründende Wirkung der Vorstellung des Angeklagten bejahend Gropp, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2005, 10 Rn. 91a; Hauf, JA 1995, 776 (779); Heckler, GA 1997, 72 (79); Herzberg, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 1, 1. Aufl. 2003, 22 Rn. 152 (anders jetzt in der 2. Aufl Hoffmann-Holland, 22 Rn. 142); Weber (Fn. 18), S Nach Roxin, in: Böttcher/Hueck/ Jähncke (Hrsg.), Festschrift für Walter Odersky zum Geburtstag am 16. Juli 1996, 1996, S. 489 (S. 496), der die Gesamtlösung ablehnt, ist die Entscheidung des BGH vom Standpunkt der Gesamtlösung aus konsequent ; ähnlich Krack, ZStW 117 (2005), 555 (559). 42 Hillenkamp (Fn. 20), S. 709; Roßmüller/Rohrer, MDR 1996, 986 (988). 43 Streng (Fn. 9), S ZIS 9-10/2013

5 durch den Münzhändler, die tatsächlich stattgefunden hat: 44 Dass diese objektiv alles andere ist als ein Betrugsversuch, ist eine Beurteilung, die sich nicht auf die Vorstellung von der Tat, sondern auf die Wirklichkeit stützt. Maßgeblich soll aber das Vorstellungsbild des Täters von der Tat sein: 45 Deshalb trifft es nicht zu, dass schlechterdings nichts geschehen ist. 46 Die Unrichtigkeit 47 der Argumentation des BGH kann allein darauf beruhen, dass sie die Tragfähigkeit und Reichweite der (Fehl-)Vorstellung des Angeklagten überschätzt: 48 Tatsächlich verhält es sich so. Im Folgenden werden drei Gründe genannt, auf die sich dieses Urteil stützt: Der erste ist, dass schon das Gesetz es verbietet, auf die Vorstellung des Angeklagten von der Tat abzustellen (2.). Der zweite ist, dass es keine Theorie zum Versuchsbeginn bei Mittäterschaft gibt, nach der auf die Vorstellung des Angeklagten abgestellt werden könnte (3.). Und der dritte ist, dass es eine Strafbarkeitsvoraussetzung des Versuchs gibt, die tatsächlich vorliegen muss und nicht durch die irrige Vorstellung ihres Vorliegens ersetzt werden kann (4.). 2. Nichtanwendbarkeit des 22 StGB auf Vorbereitungen Der entscheidende Fehler der BGH-Entscheidung ist so simpel, dass er vielleicht gerade deswegen nicht gesehen wird: Er liegt darin, dass die zweifellos den Versuch betreffende Vorschrift des 22 StGB auf eine Person angewendet wird, deren Verhalten nicht die Qualität eines Versuchs, sondern einer Vorbereitung hat. Der BGH stützt sich auf die Vorstellung des Angeklagten von der Tat, obwohl dessen eigenes Verhalten nur die Eigenschaft einer Vorbereitung hat. Die Vorstellung von der Tat ist aber gem. 22 StGB ein Element des Versuchs und hat somit ihren Sitz im Kopf eines Täters oder Tatbeteiligten, der selbst einen Versuch begeht. Die Vorstellung eines Beteiligten, der lediglich einen vorbereitenden Beitrag erbringt, ist unbeachtlich, weil sich 22 StGB nicht mit der Vorbereitung, sondern mit dem Versuch befasst. 22 StGB enthält eine Art Definition des Versuchs und ist auf die Vorbereitung nicht anwendbar: 49 Daran ver- 44 Weber (Fn. 18), S. 446; zutreffend insoweit auch der Hinweis von Hauf, NStZ 1994, 263 (266) darauf, dass im Türklingel-Fall der ausgestiegene Tatgenosse tatsächlich tatplangemäß an der Haustür des zu überfallenden Ehepaars geklingelt hat. 45 Hauf, NStZ 1994, 263 (265); Roxin (Fn. 41), S So aber Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2, 2003, 29 Rn. 312; ders. (Fn. 41), S Nach Roßmüller/Rohrer, MDR 1996, 986 (989), ist diese Argumentation richtig, weil sie dem Gesetz in 22 StGB entspreche. 48 Hillenkamp (Fn. 20), S. 709: Überdehnung der Leistungskraft der Vorstellung. 49 Das übersieht Heckler, GA 1997, 72 (79); zutreffend hingegen Streng, ZStW 109 (1997), 862 (893), der ablehnend darauf hinweist, dass nach dem BGH das Fassen eines Tatentschlusses plus einer bloßen Vorbereitungshandlung zur Erfüllung des Versuchstatbestandes ausreichen soll; ebenso Streng (Fn. 9), S mag auch nichts zu ändern, dass das Verhalten des Vorbereitenden nach der Gesamtlösung auf Grund der Beziehung zu einem selbst versuchenden Mittäter letztlich ebenfalls Versuchsqualität haben soll. Denn das, was dafür Voraussetzung ist ein Versuch des Mittäters soll hier ja gerade aus der Vorstellung des Vorbereitenden von der Tat also aus 22 StGB gewonnen werden: 50 Ein klassischer Fall einer petitio principii. Voraussetzung und Folge werden vertauscht. Der andere (Münzhändler) wird zum Versuchs-Mittäter ja erst dadurch gemacht, dass der Vorbereitende (Angeklagte) eine entsprechende Vorstellung hat. Es bleibt also dabei: die Vorstellung von der Tat, die jemand bei der Vorbereitung einer Tat hat, ist etwas anderes als die Vorstellung, auf die 22 StGB abstellt. Sie kann daher zur Begründung eines strafbaren Versuchs nichts beitragen, egal, ob man der Gesamtlösung oder der Einzellösung folgt. Die wahrheitsgemäße Anmeldung eines Versicherungsfalles durch den Münzhändler wird dadurch nicht zum mittäterschaftlichen Betrugsversuch (Gesamtlösung) und schon gar nicht wird der eigene Überfall des Angeklagten auf den Münzhändler der eine bloße Betrugsvorbereitung ist zum Versuch eines mittäterschaftlichen Betruges (Einzellösung). 3. Weder Gesamtlösung noch Einzellösung Der BGH, der meint, auf dem Boden der Gesamtlösung zu argumentieren, legt der Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchten Betruges in Mittäterschaft tatsächlich eine Begründung zugrunde, die eine Mischung aus Einzellösung und Gesamtlösung ist: 51 Auf die Einzellösung stützt sich der BGH, weil er auf die Vorstellung des Angeklagten um dessen Strafbarkeit es geht von der Tat abstellt. Wäre die Gesamtlösung konsequent angewendet worden, hätten allein des Münzhändlers Vorstellung von der Tat und sein nach dieser Vorstellung gegebenes unmittelbares Ansetzen entscheidungserheblich sein können. 52 In der Spur der Gesamtlösung bewegt sich der BGH, weil er als unmittelbares Ansetzen im Sinne des 22 StGB nur das Handeln des Münzhändlers die Anzeige des Versicherungsfalles in den Blick nimmt. Das ist verständlich, da das Verhalten des Angeklagten zu keinem Zeitpunkt geeignet gewesen ist, die Schwelle des Versuchsbeginns zu überschreiten. 53 Aber diese Bezugnahme auf die Gesamtlösung ist halbherzig, weil sie die subjektive Tatseite des Münzhändler-Handelns ausblendet. Nur die objektive Komponente des Münzhändler-Verhaltens wird der Beurteilung des Geschehens als Betrugsversuch zugrunde gelegt. 50 Deshalb ist die Ableitung des BGH nicht nur absurd, sondern entgegen Streng, ZStW 109 (1997), 862 (893) auch nicht konsequent. 51 Nach Roßmüller/Rohrer, MDR 1996, 986 (987), habe der BGH in dieser Entscheidung die Gesamtlösung der Sache nach sogar aufgegeben; ebenso Roxin (Fn. 41), S Roßmüller/Rohrer, MDR 1996, 986 (987); a.a. Hillenkamp (Fn. 20), S. 708, nach dem auf der Grundlage einer Gesamtlösung die Vorstellung nicht des unmittelbar ausführenden, sondern die des jeweiligen Mittäters vom Ablauf der Gesamttat maßgeblich sein soll. 53 Roxin (Fn. 46), 29 Rn

6 Wolfgang Mitsch Die subjektive Komponente soll durch den Angeklagten beigesteuert werden. Wenn man so will, lässt der BGH den Angeklagten und den Münzhändler zu einer Täterperson verschmelzen, die das Gehirn des Angeklagten, sowie Mund, Hände und Füße des Münzhändlers hat. Aber diese Konstruktion kann nicht funktionieren, weil Gehirn und Bewegungsapparat dieses Mittäterlebewesens nicht aufeinander abgestimmt synchron und koordiniert arbeiten können, wenn es wie hier an einem gemeinsamen Tatentschluss fehlt. Ohne eine wirkliche mittäterschaftliche Verbindung kann eine Strafbarkeit nur über eine reine Einzellösung begründet werden, dagegen nicht über eine reine Gesamtlösung und auch nicht über eine gemischte Einzel-Gesamt-Lösung. 4. Das Fehlen des handlungssynchronen Tatentschlusses ( Jetzt geht s los ) Selbst wenn man der Fehlvorstellung des Angeklagten das Potential zuspricht, die Erfüllung aller Strafbarkeitsvoraussetzungen zu bewirken, die nur in der Vorstellung des Täters vorzuliegen brauchen, vermag sie Versuchsstrafbarkeit letztlich nicht zu begründen, wenn ein Merkmal des Versuchstatbestandes fehlt, das wirklich vorliegen muss und dessen Fehlen nicht durch eine irrige Vorstellung des Täters von seinem Vorliegen ersetzt werden kann. Denn auch wenn die Strafbarkeit des einzelnen auf die Kumulation der Beiträge mehrerer gestützt wird, müssen insgesamt doch die Bausteine einer versuchten Straftat 54 komplett vorliegen und in der architektonisch richtigen Weise zu einem stabilen Versuchsgebäude zusammengefügt sein. In der Literatur wird als fehlender Baustein meistens die Ausführungshandlung genannt, die wirklich begangen werden müsse und im Münzhändler-Fall aber nicht begangen worden sei. 55 Das ist aber nur teilweise richtig, weil als Ausführungshandlung wie gesehen (s.o. 1.) die Anmeldung des Versicherungsfalles durch den Münzhändler bei der Versicherung anerkannt werden kann: 56 Hätte der Münzhändler selbst in dem Bewusstsein gehandelt, einen vorgetäuschten Versicherungsfall anzuzeigen, würde niemand daran zweifeln, dass die Verlustmeldung Ausführungshandlung eines (untauglichen) Betrugsversuches ist. Die fehlende Strafbarkeitsvoraussetzung muss also ein Versuchselement sein, dessen strafbarkeitsbegründende Bedeutung nicht auf den Aspekt des Gegenstands einer irrigen Vorstellung des Täters reduziert werden kann. Dafür kommt nur ein Element in Betracht, das deswegen nicht in dieser Manier versubjektiviert werden kann, weil es selbst schon in seiner realen also nicht vorgestellten Erscheinungsform von vornherein ein subjektives Element ist. Es leuchtet ein, dass z.b. beim Diebstahl das Fehlen der Zueignungsabsicht nicht durch die irrige Vorstellung des Alleintäters 57 Zueignungsabsicht zu haben, sub- 54 Weber (Fn. 18), S Krack, ZStW 117 (2005), 555 (560); Krell, Jura 2012, 150 (152). 56 Weber (Fn. 18), S Beim mittäterschaftlichen Diebstahl kann es ausreichen, dass der eine Mittäter sich vorstellt, der andere Mittäter handle mit Zueignungsabsicht. Dann aber hat auch der erste Mittäter selbst (Dritt-)Zueignungsabsicht. stituiert werden kann. Diese subjektive Strafbarkeitsvoraussetzung muss wirklich erfüllt sein. Beim Versuch ist es der Tatentschluss, mit dem der Täter den objektiven Schritt in die strafbare Versuchszone psychisch begleitet und mit dem er sich bewusst macht, dass die Verwirklichung eines Straftatbestandes begonnen hat oder unmittelbar bevorsteht und mit dem das auch für den Versuch geltende 58 Erfordernis vorsätzlichen Handelns ( 15 StGB) erfüllt wird. Das berühmte und gewiss nicht unproblematische 59 Jetzt geht s los ist eine anschauliche und vereinfachende Umschreibung des psychischen Erlebens einer entscheidenden Grenzüberschreitung, dem Übergang von der Vorbereitungs- in die Versuchsphase: 60 Sie erinnert daran, dass die Handlung, mit der das unmittelbare Ansetzen objektiv beginnt, wie jede tatbestandsverwirklichende Handlung von einem zeitgleichen also handlungssynchronen Vorsatz getragen sein muss: 61 Ein blindes vorsatzloses Hineinstolpern in den Versuchsbereich kann als unmittelbares Ansetzen allenfalls auf der Grundlage einer actio libera in causa-ähnlichen Konstruktion anerkannt werden: 62 Wer in seinen prall mit echten Münzen gefüllten Geldbeutel eine einzige Falschmünze steckt und sich vorstellt, er werde demnächst irgendwann ahnungslos dieses Falsifikat als Zahlungsmittel verwenden, setzt entweder jetzt zur Verwirklichung des Geldfälschungstatbestandes ( 146 Abs. 1 Nr. 3, 147 Abs. 1 StGB) an oder gar nicht. Will man als Versuchsbeginn erst den Akt qualifizieren, mit dem der Täter die Falschmünze aus dem Geldbeutel nimmt und einem Gläubiger zwecks Bezahlung überreicht, ist das nur unter der Voraussetzung möglich, dass der Täter bei diesem Zahlungsvorgang den wenigstens bedingten aktuellen Vorsatz hat, mit Falschgeld zu bezahlen: 63 Der subjektive Tatbestand des Versuchs erfordert also, dass der Täter synchron zu der Handlung, die unmittelbares Ansetzen ist, den Vorsatz hat, eine vollendete tatbestandsmäßige Tat zu begehen: 64 Mir ist daher nicht klar, welche 58 Mitsch, in: Baumann/Weber/Mitsch (Fn. 16), 26 Rn. 25; Jescheck/Weigend, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, 49 III. 1. a). 59 Roxin (Fn. 46), 29 Rn Heinrich (Fn. 35), Rn. 726; dagegen Herzberg, in: Seebode (Hrsg.), Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag am 11. Juli 1992, 1992, S. 203 (S. 213). 61 Weber, in: Baumann/Weber/Mitsch (Fn. 16), 20 Rn. 15; Jescheck/Weigend (Fn. 58), 29 II. 2.; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl. 2006, 12 Rn Für eine solche Lösung Maurach, JuS 1961, 373 (374); ihm folgend Krause, in: Geerds (Hrsg.), Festschrift für Hellmuth Mayer, 1966, S. 305 (S. 308); ebenso Herzberg (Fn. 60), S Prinzipiell anders Herzberg (Fn. 60), S. 213; ders., in: Rogall (Hrsg.), Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag, 2004, S. 75 ff.; dagegen Roxin (Fn. 46), 29 Rn Mitsch, in: Baumann/Weber/Mitsch (Fn. 16), 26 Rn. 24; Struensee, in: Philipps/Frommel (Hrsg.), Jenseits des Funktionalismus, Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, 1989, S. 523 (S. 529). 374 ZIS 9-10/2013

7 strafrechtliche Erheblichkeit ein von diesem Willensakt zu unterscheidender und der Ausführungshandlung weit vorauseilender Tatentschluss 65 überhaupt haben soll, welcher strafrechtsdogmatische Stellenwert einer rückbezüglichen Erfüllungsorientierung zukommen könnte 66 und warum man beim Versuch einen Tatplan bzw. Tatentschluss vor der Erörterung des unmittelbaren Ansetzens prüfen muss: 67 Man kann auch zunächst die Ausführungshandlung feststellen und danach prüfen, ob sie von einem ausreichenden (Vollendungs-)Vorsatz begleitet war: 68 An jeglichem ausführungssynchronen Vorsatz fehlt es jedenfalls im Münzhändler-Fall und zwar sowohl bei dem Münzhändler als auch bei dem Angeklagten. Der Münzhändler hatte zu keinem Zeitpunkt den Vorsatz, einen Betrug zu begehen. Ein Jetzt geht s los spielt sich in seinem Kopf nicht und niemals ab. Der Angeklagte hat diesen Vorsatz zwar gehabt, jedoch zum falschen Zeitpunkt: 69 Gewiss hatte er die Vorstellung von dem demnächst zu begehenden Betrug, als er den Überfall auf den Münzhändler beging und dabei annahm, dieser sei mit dem Schein-Überfall einverstanden. 70 Vielleicht sagte er sich dabei auch Jetzt geht s los. Aber dies bezog sich allein auf den eigenen Beitrag, den der Betrugsvorbereitung dienenden inszenierten Überfall und nicht auf die Geltendmachung des vorgetäuschten Versicherungsfalles durch den Münzhändler. 71 Jetzt kann nur der Zeitpunkt sein, zu dem nach der Vorstellung des Täters der Münzhändler die Versuchsschwelle überschreitet. 72 In Bezug auf diesen Vorgang sagte sich der Angeklagte wenn überhaupt vielleicht: Morgen geht es los oder Demnächst geht es los. Was sich der Angeklagte aktuell vorstellte, als der Münzhändler die Schadensmeldung bei der Versicherung abgab also jetzt, ist unbekannt. Sollte er just in diesem Moment gedacht haben Jetzt geht s los, wäre das schon ein erstaunlicher Zufall. 65 Auf ihn abhebend Struensee (Fn. 64), S. 526, siehe auch S. 529: strafrechtlich noch irrelevant: cogitationis poenam nemo patitur ; Roxin (Fn. 46), 29 Rn. 59: strafrechtlich irrelevant. 66 Struensee (Fn. 64), S Ein ganz anderer Kontext liegt dem vorauseilenden Tatentschluss zugrunde, wenn es darum geht, die qualifizierende Wirkung einer mit Vorbedacht (avec préméditation) begangenen Tat (z.b. Tötung) zu beurteilen, wie das bis 1941 bei 211 StGB der Fall war und heute z.b. noch bei Art des französischen Code Pénal der Fall ist (zu letzterem demnächst Giraud/Mitsch, Festschrift für Otmar Seul). 67 So Struensee (Fn. 64), S Langer, JuS 1987, Im Türklingel-Fall könnte dies anders gewesen sein, weil die Tatgenossen des an der Haustür klingelnden Beteiligten am Tatort anwesend waren und das Handeln ihres Komplizen beobachteten, vgl. Hauf, NStZ 1994, 263 (266). 70 Auf diesen Vorsatz im Zeitpunkt der Planung stellt Buser (Fn. 35), S. 46, ab. 71 Zutreffend weist Roxin (Fn. 46), 29 Rn. 131, darauf hin, dass derartige subjektive Phänomene oft noch im Vorbereitungsstadium liegen. So ist es hier. 72 Heinrich (Fn. 35), Rn Dogmatisch ist die Asynchronität von objektiver Ausführung und darauf bezogenem Vorsatz in Mittäterschaftsfällen eine zwangsläufige Konsequenz der Anerkennung von vorbereitenden Beiträgen als ausreichende Mittäterleistung. Wenn sich jemand schon im Vorbereitungsstadium mit einem Beitrag zu der zukünftigen Tat zum Mittäter machen kann, dann hat er auch nur einen Vorsatz, der der Handlung, mit der die Tat in das Versuchsstadium gebracht wird, zeitlich vorauseilt. 73 Denn einen Vorsatz während der Handlung des ihm zuzurechnenden unmittelbaren Ansetzens wird er tatsächlich nicht haben und braucht er auch nicht zu haben. Hoffmann-Holland hat das anschaulich in seinem Lehrbuch illustriert, indem er einen Bandenboss beschreibt, der zur Vorbereitung der Tat wichtige planende, organisierende und logistische Maßnahmen trifft und nach deren Vollzug mit seiner Familie in Urlaub fährt. 74 Während seine Bandenkomplizen den Plan umsetzen, liegt er selbst irgendwo am Strand und denkt wahrscheinlich allenfalls gelegentlich an die gemeinsame Tat. Er hat also sicher keinen Vorsatz, der zeitgleich mit der Begehung des unmittelbaren Ansetzens sein Bewusstsein ausfüllt und ihn just zu Beginn der Planausführung durch die Kumpane mitteilt: Jetzt geht s los. Seiner Strafbarkeit wegen mittäterschaftlichen Versuchs steht das nicht entgegen. 75 Denn ihm wird der von den Komplizen begangene Versuch gem. 25 Abs. 2 StGB zugerechnet, ohne dass er selbst dabei ist und ohne dass er während dieses Versuchs einen diesbezüglichen Vorsatz hat. Das setzt allerdings voraus, dass die Komplizen wirklich einen Versuch begehen, also nicht nur objektiv etwas tun, was die Qualität unmittelbaren Ansetzens haben könnte, sondern diese Handlung auch vorsätzlich vollziehen. Haben sie diesen Vorsatz nicht, liegt kein Versuch vor. Dieses Defizit kann auch nicht dadurch ausgeglichen werden, dass der vorbereitende Bandenchef irgendwann Vorsatz gehabt hat, gleichgültig ob das vor dem Handeln der Komplizen war oder zufälligerweise genau während dieses Handelns. V. Mittäterschaft und unmittelbares Ansetzen ( 22 StGB) Nach der eigenen Einzel- und Gesamtlösung vermischenden (s.o. IV. 2.) Entscheidungsbegründung des BGH steht und fällt die Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchten mittäterschaftlichen Betruges mit der Anerkennung oder Ablehnung der sog. Gesamtlösung. 76 Diese ist bekanntlich die herrschende Theorie zu der Frage, ob in einer Konstellation mit mehreren Beteiligten, die sich zu einer mittäterschaftlichen Tatbegehung zusammengeschlossen haben, der Eintritt des ersten Beteiligten in das Versuchsanfangsstadium des unmittelbaren Ansetzens ( 22 StGB) den anderen Beteiligten 73 Krack, ZStW 110 (1998), 611 (615). 74 Hoffmann-Holland (Fn. 6), Rn. 527; vgl. auch Krack, ZStW 110 (1998), 611 (615). 75 Nach Herzberg (Fn. 60), S. 213, kann sogar der Alleintäter im Schlaf die Grenze des unmittelbaren Ansetzens überschreiten, weil das Ansetzen keine tatbestandsmäßige Handlung, sondern ein tatbestandsmäßiger (Versuchs-)Erfolg sei; dagegen Roxin, JuS 1979, 1 (10). 76 Weber (Fn. 18), S

8 Wolfgang Mitsch zugerechnet wird oder nicht. Die von einer Mindermeinung vertretene Einzellösung verneint dies und qualifiziert als Mittäter einer versuchten Straftat nur solche Tatbeteiligte, die durch ihr eigenes Verhalten die Schwelle des unmittelbaren Ansetzens überschritten haben. Handeln die Beteiligten also nicht gleichzeitig, begründet das unmittelbare Ansetzen des zuerst handelnden für ihn selbst die Versuchstatbestandsmäßigkeit, nicht hingegen für die anderen, solange diese noch nicht mit eigenem Handeln nachgezogen haben. Dies beurteilt die Gesamtlösung anders, da nach ihr das erste unmittelbare Ansetzen eines Beteiligten die anderen mit über die Versuchsschwelle in die Strafbarkeitszone hineinzieht. 77 Es leuchtet ein, dass die Einzellösung mit einer Mittäterschaftstheorie, die es unter bestimmten zusätzlichen Voraussetzungen ausreichen lässt, dass im Vorbereitungsstadium ein gewichtiger Tatbeitrag geleistet wird, unvereinbar ist. Denn auf ihrer Grundlage kann, wenn die Tat zur Vollendung kommt, jemand wegen vollendeter Straftat in Mittäterschaft strafbar sein, der selbst zu keinem Zeitpunkt mit eigenem Handeln unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt hat. Bleibt nun die Tat im Versuchsstadium stecken, könnte nach der Einzellösung wegen mittäterschaftlichen Versuchs derjenige nicht bestraft werden, der auf Grund seiner im Vorbereitungsstadium erbrachten Beitragsleistung Mittäter geworden ist und damit die hinreichende Voraussetzung für Strafbarkeit wegen vollendeter Tat in Mittäterschaft geschaffen hat, sofern sein Tatgenosse die Tat zur Vollendung brächte. Das ist ein offensichtlicher Wertungswiderspruch und eine Inkonsequenz. 78 Diese Inkonsequenz lässt sich nicht dadurch vermeiden, dass man bereits den vorbereitenden Beitrag oder gar die Mitwirkung an der Tatverabredung als Versuch im Sinne des 22 StGB ausreichen lässt, also zum unmittelbaren Ansetzen hochstilisiert. 79 Die Gesamtlösung ist also zutreffend, sofern man der Prämisse Richtigkeit attestiert, wonach es für Mittäterschaft ausreichen kann, wenn ein Beteiligter einen tatvorbereitenden Mitwirkungsbeitrag erbringt. 80 Konsequent genannt werden kann somit der dogmatische Standpunkt all derjeniger, die wie die Rechtsprechung die Möglichkeit eines mittäterschaftlichen Tatbeitrags im Vorbereitungsstadium bejahen und das unmittelbare Ansetzen der Mittäter auf der Basis der Gesamtlösung feststellen. Aber die Gesamtlösung hat auch Anhänger unter den Vertretern eines restriktiven Verständnisses von Mittäterschaft, d.h. bei den Vertretern der Ansicht, dass Mittäterschaft stets einen objektiven Tatbeitrag im Ausführungsstadium der Tat zwischen Versuchsbeginn und Vollendung erfordere. 81 Häufig wird die Gesamtlösung sogar herangezogen, um jemanden als Mittäter eines Versuchs bestrafen zu können, 77 BGHSt 39, 236 (238). 78 Ingelfinger, JZ 1995, 704 (711); Roßmüller/Rohrer, MDR 1996, 986 (989). 79 So aber Schilling, Der Verbrechensversuch des Mittäters und des mittelbaren Täters, 1975, S. 112; gegen ihn treffend Buser (Fn. 35), S. 28; Erb, NStZ 1995, 424 (426); Ingelfinger, JZ 1995, 704 (712); Krack, ZStW 110 (1998), 611 (613); Roxin, JuS 1979, 1 (13); ders. (Fn. 41), S Erb, NStZ 1995, 424 (426): zwingend. 81 Gropp (Fn. 41), 10 Rn. 85a, 91. der seinen tatplangemäßen Beitrag noch gar nicht geleistet hat, weil ihm nach der Tatverabredung die Aufgabe zugefallen ist, zu einem späteren Zeitpunkt, nachdem die anderen schon ihre Beiträge erbracht haben, seine mittäterschaftliche Aktivität zu entfalten. 82 Ebenfalls bereits einen versuchten Diebstahl in Mittäterschaft habe beispielsweise der Komplize begangen, der erst nach dem Aufbrechen einer verschlossenen Tür hinzukommen und sich um den Abtransport der Beute kümmern soll. Obwohl dieser Beteiligte im Zeitpunkt des ersten unmittelbaren Ansetzens eines anderen Beteiligten noch gar nichts getan hat, außer sich mit den anderen verabredet zu haben, soll ihm gem. 25 Abs. 2 StGB das Versuchsverhalten des anderen zugerechnet werden. Die Konsequenzen, die die Gesamtlösung in Bezug auf den noch untätigen Verabredungsbeteiligten zieht, muss man jedenfalls dann ablehnen, wenn man als Begehung im Sinne des 25 Abs. 2 StGB nicht die bloße Mitwirkung am gemeinsamen Tatentschluss ausreichen lässt. Soweit ich sehe, gibt es niemanden, der auf das Erfordernis des objektiven Tatbeitrags verzichtet. 83 Es gibt auch niemanden, der als objektiven Tatbeitrag des Mittäters bereits die den anderen bei der Tatentschlussfassung gegebene Zusage ausreichen lässt, sich an der Ausführung des Tatplans mit einem objektiven Beitrag zu beteiligen. Der objektive Tatbeitrag muss zu dem gemeinsamen Tatentschluss hinzukommen, er muss also etwas anderes sein als die aktive Mitwirkung an der Gründung der Tatgenossenschaft. Wenn ein Vorbereitungsbeitrag ausreicht, ist es möglich, auf der Grundlage der Gesamtlösung demjenigen, der einen solchen Vorbereitungsakt vollzogen hat, das darauf folgende unmittelbare Ansetzen eines anderen Mittäters gem. 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen. Denn jener hat zu diesem Zeitpunkt bereits alle Voraussetzungen des 25 Abs. 2 StGB erfüllt, weshalb es rechtslogisch möglich ist, ihm gegenüber aus 25 Abs. 2 StGB eine Rechtsfolge Zurechnung des Verhaltens eines anderen Mittäters abzuleiten. Wenn aber ein Beteiligter den Beitrag, der ihn gemäß der vorausgesetz- 82 Eser, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. Aufl. 2010, 22 Rn. 55: Aus 267, 22 StGB sei bereits strafbar, wer erst zum Gebrauchen des Falsifikats eingesetzt werden sollte ; ebenso Kindhäuser (Fn. 6), 22 Rn. 37; Lackner/Kühl (Fn. 36), 22 Rn. 9; Roxin, JuS 1979, 1 (13); dagegen Köhler, Strafecht, Allgemeiner Teil, 1996, S Heinrich (Fn. 35), Rn. 1225; Ebert, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2001, S. 201; Gropp (Fn. 41), 10 Rn. 85; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1993, 21 Rn. 47; Jescheck/Weigend (Fn. 58), 63 III. 1.; Kindhäuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2011, 40 Rn. 5; Köhler (Fn. 82), S. 518; Kühl (Fn. 30), 20 Rn. 107; Lackner/Kühl (Fn. 36), 25 Rn. 11; Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2, 7. Aufl. 1989, 49 Rn. 26; Joecks, in: Joecks/Miebach (Fn. 41), 25 Rn. 190 ff.; Murmann, Grundkurs Strafrecht, 2. Aufl. 2013, 27 Rn. 64; Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2004, 21 Rn. 61; Rengier, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2012, 44 Rn. 40; Heine, in: Schönke/Schröder (Fn. 82), 25 Rn. 63; Wessels/Beulke, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 42. Aufl. 2012, Rn ZIS 9-10/2013

9 ten Definition der Mittäterschaft erst zum Mittäter machen würde, noch nicht erbracht hat, kann eine Rechtsfolge aus 25 Abs. 2 StGB noch nicht abgeleitet werden. 84 Denn solange er noch nicht Mittäter ist, erfüllt er nicht die Voraussetzungen des 25 Abs. 2 StGB. 85 Und sind die Rechtsfolgenvoraussetzungen einer Norm die Tatbestandsmerkmale noch nicht (vollständig) erfüllt, kann die Rechtsfolge dieser Norm noch nicht ausgelöst werden. 86 Dies wird in vielen die Gesamtlösung erläuternden und gegen Angriffe der Einzellösungs-Befürworter verteidigenden Texten nicht beachtet. Dort wird bedenkenlos davon gesprochen, dass alle Mittäter die Grenze zum Versuch gemeinsam überschritten, unabhängig davon, ob sie ihren eigenen Beitrag bereits geleistet haben. 87 Wer so argumentiert, bezeichnet als Mittäter auch denjenigen, der seinen Beitrag noch nicht geleistet hat. Damit erklärt er aber stillschweigend, dass die Erbringung dieses Beitrags gar nicht notwendig ist, um Mittäter zu werden und zu sein. 88 Zugleich löst er sich von der allgemein anerkannten dogmatischen Festlegung, dass Mittäterschaft einen objektiven Tatbeitrag voraussetze. 89 Soll Mittäterschaft weiterhin von der Erbringung eines objektiven Tatbeitrags abhängig sein, kann es die Figur des zunächst untätigen Mittäters 90 nicht geben. Wer noch nicht tätig geworden ist, ist nicht einmal Gehilfe, es sei denn, er hat eine Garantenstellung, 13 StGB. VI. Schluss Die vielen scharfsinnigen Abhandlungen zu der Münzhändler-Entscheidung des BGH, die nach der Anmerkung von Kühne publiziert worden sind, haben dem mit diesem kurzen Text erreichten Erkenntnisstand viele kluge Gedanken hinzugefügt. Sie haben aber nichts an der Einschätzung geändert, dass Kühne uns alle zielsicher darauf aufmerksam gemacht hat, dass mit dieser merkwürdigen Entscheidung etwas nicht stimmt. Die Festschrift zum 70. Geburtstag ist sicher kein unpassendes Medium, um an dieses fürwahr historische Ausrufezeichen zu erinnern. 84 Anders Weber (Fn. 18), S. 443, der als Zurechnungsgrund allein den gemeinsamen Tatplan erachtet. 85 Nach Lackner/Kühl ([Fn. 36], 22 Rn. 9) genügt es, dass der zur Tatbestandsverwirklichung Ansetzende Mittäter ist. Das ist aber schon deswegen irrelevant, weil bereits als Alleintäter strafbar ist, wer selbst unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung ansetzt. 86 Klar erkannt von Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, S. 266: Die Person, die sich zur Beteiligung an der geplanten Tat bereiterklärt hat, muß sich erst als Mittäter erwiesen haben, damit ihr die Tatbeiträge der anderen zurechenbar sind. 87 Ingelfinger, JZ 1995, 704 (711); ebenso Ahrens, JA 1996, 664 (666); Buser (Fn. 35), S. 16; Heinrich (Fn. 35), Rn. 740; Maurach/Gössel/Zipf (Fn. 82), 49 Rn Nicht nur stillschweigend, sondern explizit wird auf die Erbringung des Tatbeitrages als Voraussetzung von Mittäterschaft verzichtet bei Jescheck/Weigend (Fn. 58), 63 IV. 1.: Mittäterschaft setzt freilich auch hier voraus, dass die anderen Beteiligten nach der im gemeinsamen Tatentschluss festgelegten Rollenverteilung Tatbeiträge übernommen haben, die sie an der Tatherrschaft beteiligt hätten und die zur Ergänzung der begangenen Versuchshandlung zu leisten gewesen wären. (Hervorhebung des Verf.). Ebenso Buser (Fn. 35), S. 102: Denn der Tatplan und der gemeinsame Tatentschluß im Planungsstadium machen die Beteiligten zu Mittätern. 89 Dies verwundert insbesondere bei Autoren, die den objektiven Beitrag des Mittäters als eine tragende Säule der Mittäterschaft charakterisieren, so Ingelfinger, JZ 1995, 704 (708 re. Sp.). 90 Krack, ZStW 110 (1998),