Unterschiede der Arbeitsbedingungen in einem liberalisierten Wirtschaftsumfeld

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1 Seite 1/58 Unterschiede der Arbeitsbedingungen in einem liberalisierten Wirtschaftsumfeld Ein Vergleich des Arbeitnehmerschutzes zwischen der Schweiz und Deutschland Autor, Klasse: Joachim Mächler, 4f 2012 Adresse: Dorfstrasse Feusisberg Betreuer: Jürg Neuenschwander

2 Seite 2/58 INHALTSVERZEICHNIS 1. Vorwort 4 2. Abstract 5 3. Aufgabenstellung Aufgabe, Bearbeitungsweise Ziel Einleitung Absolut zwingende Bestimmungen nach Art. 361 OR Die relativ zwingenden Bestimmungen nach Art. 362 OR Dispositive Bestimmungen des OR Kündigungsschutz im Obligationenrecht Gründe zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses Gültigkeit und Wirksamkeit der Kündigung Kündigung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses Kündigungsfristen Wirkung der Kündigung Einschränkungen der Kündigungsfreiheit Fristlose Kündigung Fälligkeit der Forderungen Kündigungsschutz in Deutschland Schematische Zusammenfassung der Kündigungsbedingungen Formvorschriften Verfahrensvorschriften Wann wird eine ordentliche oder ausserordentliche Kündigung wirksam? Soziale Rechtfertigung Kündigungsgründe Kündigungsfristen nach deutschem Recht Sozialplan Kleinbetriebsklausel Weiterbeschäftigungsanspruch während des Kündigungsprozess Abfindung bei Kündigungsschutzklageverzicht Praxisbezug der Kündigungen in Statistiken Kritik zur Weiterführung des Arbeitsverhältnisses Die markantesten Unterschiede zwischen den Kündigungssystemen CH & DE Ersetzt in der Schweiz die Sozialpartnerschaft den Kündigungsschutz? Sozialpartner in der Schweiz zum Kündigungsschutz Geschichtliche Entwicklung Bedeutung für Arbeitgeber Bedeutung für Arbeitnehmer Probleme Sicht der Arbeitnehmer und Arbeitgeber Schweizerischer Gewerkschaftsbund Travail Suisse Schweizerischer Arbeitgeberverband Swissmem Einfluss des Arbeitnehmerschutzes und des GAV auf die Volkswirtschaft Vorteile Nachteile...44

3 Seite 3/ Auswirkungen auf Standortattraktivität Schlusswort Glossar Quellenverzeichnis Anhang Eigenständigkeitserklärung 58

4 Seite 4/58 1. Vorwort Als ich auf die Suche nach meinem Thema für meine Maturaarbeit ging, war ich offen für alle möglichen Richtungen und Impulse. Zu Beginn kam mir die Idee, etwas mit Fussball und einem Feldversuch mit den Junioren meines Fussballclubs zu machen. Der Gedanke faszinierte mich aber nicht wirklich und so fuhr ich mit der Themensuche fort. An einem Tag in den Herbstferien war meine Familie am Esstisch versammelt, und wir diskutierten über mögliche Themen für meine Maturaarbeit. Ich zählte die Dinge und Schulfächer auf, welche mir Spass machen und in welchen ich auch gute Noten erziele. Da mich auch Geschichte sehr interessiert, kam meiner Mutter der Gedanke, dass ich über die Sklaverei schreiben könnte. Ich war nicht abgeneigt von der Idee. Wir diskutierten über die Sklaverei und vertieften uns immer mehr in das Thema. Dann kamen wir zur modernen Sklaverei. Meine Mutter sagte, dass man - übertrieben gesehen - die heutigen Arbeitsbedingungen auch als Sklaverei ansehen könnte! Sie meinte, es gäbe keine Mitentscheidung mehr und bei Fehlern wird mit der Kündigung gedroht. Das Wort Kündigung klang irgendwie bedrohlich und hat mich gleichzeitig fasziniert. Da Recht in der Schule eines meiner Lieblingsfächer ist und ich auch noch ziemlich gut darin bin, war nun der Grundstein zu meinem Thema gelegt: Ich will mich mit dem Thema Kündigung vertieft befassen. Mein Vater, der selbst in einer Gewerkschaft aktiv tätig ist, schlug mir dann einige Themen vor. Ich pickte mir jene heraus, welche mich am meisten interessierten. Nun war mir klar, was ich machen will: Ich will die Unterschiede zwischen dem schweizerischen und dem deutschen Kündigungsschutz herausarbeiten. Zusätzlich habe ich noch die Bedeutung der Gesamtarbeitsverträge auf die Volkswirtschaft untersucht, da in der Schweiz die Gesamtarbeitsverträge doch wesentliche Verbesserungen zum recht rudimentären Schutz des Obligationenrechts bringen. Bei einem Gespräch mit Herrn Neuenschwander haben wir mein Maturathema besprochen und für gut befunden. Nun konnte ich endlich den Sprung ins kalte Wasser wagen und mit meiner Maturaarbeit beginnen. Herr Neuenschwander ist mir während der ganzen Zeit stets zur Seite gestanden und hat mir mit vielen Ratschlägen und Tipps weitergeholfen. Er hat mir beim Schreiben sehr viel Freiheit gelassen und mich stets bei meinen Ideen unterstützt. Ich bedanke mich ganz herzlich bei ihm für die sehr angenehme Betreuung meiner Maturaarbeit und die wertvollen Impulse. Ein herzliches Dankeschön gehört auch meinem Vater, der mir vor allem bei der Kontaktaufnahme mit den Gewerkschaften geholfen hat. Durch ihn habe ich Menschen kennengelernt, welche mir wichtige Bücher empfohlen haben und weitere Tipps für meine Maturaarbeit geben konnten. Zudem stand er mir bei Fragen immer beratend zur Seite. Weiter möchte ich mich auch bei den Arbeitnehmerverbänden, dem Schweizerischen Gewerkschaftsbund und der Travail Suisse sowie bei den Arbeitgeberverbänden, dem Schweizerischen Arbeitgeberverband und der Swissmem herzlich bedanken für Ihre grosszügige Mithilfe und die wertvollen Inputs bei der Beantwortung meines Fragebogens. Nur dank ihrer Mithilfe konnte ich meine Arbeit vollenden.

5 Seite 5/58 2. Abstract In meiner Arbeit habe ich die Unterschiede des schweizerischen und des deutschen Kündigungsschutzes untersucht. Zudem habe ich die Auswirkungen der Gesamtarbeitsverträge auf unsere Volkswirtschaft analysiert. Um die Unterschiede der beiden Kündigungssysteme herauszufinden, habe ich mich zuerst vertieft ins schweizerische Kündigungsrecht eingearbeitet. Danach habe ich den deutschen Kündigungsschutz separat bearbeitet und jeweils gleich eine Gegenüberstellung der beiden Systeme gemacht und meine Erkenntnisse aufgezeigt. Der markanteste Unterschied bei den beiden Kündigungssystemen ist die Art, wie man bei der Kündigung vorgeht. In Deutschland schützt der Kündigungsschutz gegen die Kündigung und versucht eine Kündigung zu verhindern. So bleibt bei einer ungerechtfertigten Kündigung das Arbeitsverhältnis bestehen. In der Schweiz hingegen schützt der Kündigungsschutz erst nach erfolgter Kündigung. Das bedeutet, dass das Arbeitsverhältnis praktisch bei jeder Kündigung beendet wird, egal ob diese gerechtfertigt war oder nicht. Der Gekündigte kann bei einer missbräuchlichen Kündigung jedoch Klage erheben und wenn er die Missbräuchlichkeit beweisen kann, wird eine Strafzahlung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer fällig. Ein wichtiger Unterschied besteht darin, dass der Kündigungsschutz in der Schweiz den Arbeitgeber in den Mittelpunkt stellt. Er vergibt die Arbeit und stellt bei Bedarf Arbeitnehmer ein. Wenn er keine Arbeit mehr für den Arbeitnehmer hat, kann er diesen wieder entlassen. Der Deutsche Kündigungsschutz geht jedoch vom gekündigten Arbeitnehmer aus. Er schützt in erster Linie ihn und nicht den Arbeitgeber. Darum ist der Kündigungsschutz in Deutschland grundsätzlich stärker ausgeprägt, was für die Unternehmen ein Nachteil auf dem globalen Markt sein kann. Bei den Auswirkungen der Gesamtarbeitsverträge auf die Volkswirtschaft habe ich herausgefunden, dass sie ein Mitgrund für den hohen Lebensstandard in der Schweiz sind. Die Gesamtarbeitsverträge werden zwischen den beiden Sozialpartnern abgeschlossen. Da das Schweizer Recht dem Arbeitnehmer nur sehr wenig Schutz bietet, sind Gesamtarbeitsverträge eine notwendige Ergänzungen zum weniger starken Rechtsschutz im Obligationenrecht. Die Sozialpartner machen branchenspezifische Verträge, welche besser für sie angestimmt sind, als ein vom Staat diktiertes allgemeinverbindliches Arbeitsrecht, weil sie besser den Bedürfnissen der beiden Sozialpartner entsprechen. So kann sich jede Branche viel flexibler auf die sich verändernden Märkte einstellen. Die tiefe Arbeitslosenrate im Vergleich zu Deutschland zeigt deutlich, dass unser Modell eines flexiblen Arbeitsmarktes mit wenig staatlichen Schutzmechanismen auch langfristig sehr erfolgreich ist. Dank der Gesamtarbeitsverträge ist unser Arbeitsfrieden gesichert. So gehen bei uns nur sehr wenige Arbeitstage durch Streiks verloren und darum hat sich die Schweiz als verlässlicher Vertragspartner etabliert. Dies erhöht unsere Standortattraktivität und trägt zu unserem Wohlstand bei. Nur über Zuverlässigkeit, Qualität und Stabilität lassen sich höhere Preise rechtfertigen. Mein Fazit: Trotz geringem Arbeitnehmerschutz ist das Schweizer Arbeitsrecht gepaart mit branchenspezifischen Gesamtarbeitsverträgen für Arbeitnehmer und Arbeitgeber eine Erfolgsstory!

6 Seite 6/58 3. Aufgabenstellung In meiner Maturaarbeit untersuche ich die unterschiedlichen Arbeitsbedingungen in einem liberalisierten Wirtschaftsumfeld. Im ersten Teil zeige ich den schweizerischen Kündigungsschutz im Obligationenrecht auf. Im zweiten Teil meiner Arbeit vergleiche ich den Kündigungsschutz zwischen der Schweiz und Deutschland, und analysiere die Auswirkungen auf die Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Zusätzlich möchte ich herausfinden, ob ein starker Kündigungsschutz einen positiven oder negativen Einfluss auf die jeweilige Wirtschaft und Gesellschaft hat. Dazu werde ich mit einem Fragebogen Interviews mit Vertretern der wichtigsten Schweizer Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen führen und diese auswerten. Im dritten Teil meiner Arbeit gehe ich auf die Entwicklung und die Bedeutung der Gesamtarbeitsverträge ein. Bringt ein Gesamtarbeitsvertrag nur Vorteile für die Arbeitnehmer oder profitieren Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu gleichen Teilen? 3.1. Aufgabe, Bearbeitungsweise Anhand von Literaturrecherchen trage ich zuerst die gesetzlichen Grundlagen im Schweizerischen und Deutschen Arbeitsrecht zusammen und analysiere sie. Aus dieser Analyse erstelle ich einen Fragenkatalog. Ich werde verschiedene Stakeholder der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite kontaktieren und mit einem Fragebogen herausfinden, welche Vor- oder Nachteile ein starker Kündigungsschutz und die teilweise Regulierung des Arbeitsmarktes mittels Gesamtarbeitsverträgen für die Wirtschaft und die Gesellschaft haben Ziel Das Ziel meiner Arbeit ist, durch diese vertiefte Auseinandersetzung mit dem Arbeitsrecht einen ersten Einblick in die rechtliche Situation des Arbeitsmarktes zu erhalten und die Vor- und Nachteile eines liberalisierten Arbeitsmarktes anhand des Kündigungsschutzes sichtbar zu machen. Zudem ist es für mich eine persönliche Herausforderung, mich mit einem Rechtsgebiet vertieft zu befassen, von dem ich bis heute nur durch die Polemik und das Dogma der unaufhaltsamen Liberalisierung der Wirtschaft und deren Gegner in Berührung gekommen bin.

7 Seite 7/58 4. Einleitung Das Obligationenrecht ist in der Schweiz das Hauptrecht, welches die Beziehungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern regelt. Dies besonders, weil es das Einzelarbeitsvertragsrecht enthält. Daneben sind im Arbeitsgesetz die wichtigsten Arbeitsschutzbestimmungen wie Höchstarbeitszeiten usw. festgehalten. Einen wichtigen Teil bilden auch die Gesamtarbeitsverträge, welche die Rechtsbeziehungen zwischen den Arbeitgebern und Arbeitnehmern ganzer Branchen verbindlich regeln. Hier ein kurzer Überblich über das Schweizerische Arbeitsrecht: (Abbildung 1: Darstellung des schweizerischen Arbeitsrechts) 1 Die Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts im OR sind grundsätzlich privatrechtlicher Natur. Die Einhaltung wird nicht von Amtes wegen überwacht, sondern muss mittels Klage bei einem zuständigen Gericht durchgesetzt werden. Einzig die Schutzbestimmungen des Arbeitsgesetzes werden bei Verstoss von Amtes wegen durchgesetzt. Bei Verstössen gegen die Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages (GAV) setzen die vertragsschliessenden Gewerkschaften die Forderungen als Vertreter der Arbeitnehmer durch. Das Arbeitsvertragsrecht ist im OR in die folgenden vier Abschnitte unterteilt: 1. Art. 319 OR Art. 343 OR betreffen den Einzelarbeitsvertrag 2. Art. 344 OR Art. 355 OR betreffen besondere Formen von Einzelarbeitsverträge, auf die ich in meiner Arbeit nicht eingehen werde 3. Art. 356 OR Art. 360 OR regeln die Gesamtarbeitsverträge und den Normalarbeitsvertrag für Branchen ohne GAV 4. Art 361 OR und Art 362 OR bilden eine abschliessende Liste mit absolut und relativ zwingenden Bestimmungen zum Arbeitsrecht 1 Abbildung 1: Suter, 2006, S.10

8 Seite 8/ Absolut zwingende Bestimmungen nach Art. 361 OR Die absolut zwingenden Bestimmungen des OR dürfen weder zu Ungunsten des Arbeitnehmers noch zu Ungunsten des Arbeitgebers vertraglich abgeändert werden. Alle in dieser Liste aufgeführten Gesetzesartikel können demnach nicht durch vertragliche Abrede zu Gunsten einer der beiden Parteien verändert werden. So regelt zum Beispiel Art. 337d OR den Nichtantritt einer neuen Arbeitsstelle. Tritt ein Arbeitnehmer seine neue Stelle nicht an, so muss er dem Arbeitgeber einen Viertel seines Monatslohns und allenfalls weiteren aus dem Fernbleiben resultierenden Schadenersatz bezahlen. So kann in einem Arbeitsvertrag nicht vereinbart werden, der Arbeitnehmer müsse 2 Monatslöhne bezahlen, da Art. 337d OR gemäss Art. 361 OR eine absolut zwingende Bestimmung des OR und demzufolge nicht abänderbar ist. Ebenso wenig kann der Arbeitnehmer von der Schadenersatzplicht befreit werden Die relativ zwingenden Bestimmungen nach Art. 362 OR Die relativ zwingenden Bestimmungen des OR dürfen im Einzelarbeitsvertrag oder auch in einem Gesamtarbeitsvertrag zu Gunsten des Arbeitnehmers verändert werden, jedoch nie zugunsten des Arbeitgebers. So wurde zum Beispiel im aktuellen GAV der Schweizerischen Post vereinbart, dass Mitarbeitende zwischen 20 und 50 Jahren fünf Wochen Ferien pro Jahr erhalten. Dies ist zulässig, da Art. 329a OR gemäss der Liste in Art. 362 OR nur relativ zwingend ist Dispositive Bestimmungen des OR Alle Bestimmungen des Obligationenrechts, welche in den Artikeln 361 und 362 OR nicht aufgeführt sind, können vertraglich beliebig verändert werden. Sie werden deshalb dispositive Bestimmungen genannt. Durch schriftliche Abrede kann zum Beispiel die Probezeit, welche gemäss Art. 335b Abs. 1 OR einen Monat beträgt, auf bis zu drei Monate verlängert werden, da dieser Artikel weder bei den absolut zwingenden Bestimmungen von Art. 361 OR noch bei den relativ zwingenden Bestimmungen von Art. 362 OR erwähnt wird. 5. Kündigungsschutz im Obligationenrecht Das Arbeitsprivatrecht des OR ist geprägt vom Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Dies zeigt sich in formeller und in inhaltlicher Hinsicht. Die formelle Kündigungsfreiheit bedeutet, dass Arbeitsverhältnisse von beiden Vertragsparteien jederzeit unter Beachtung der anwendbaren Kündigungsfristen und Kündigungstermine aufgelöst werden können, ohne dass dazu ein besonderes Verfahren einzuhalten wäre. Kündigungen können somit sehr einfach z.b. durch einen eingeschriebenen Brief, mündlich im Gespräch oder gar per oder SMS ausgesprochen werden. Inhaltlich zeigt sich die Kündigungsfreiheit darin, dass die Wirksamkeit einer Kündigung keine besondere sachliche Rechtfertigung voraussetzt. 2 Dem Kündigungsschutz kommt in Schweizer Recht eine sehr bescheidene Bedeutung zu. Schauen wir uns zuerst mal die genaue Definition von Kündigung an: 2 Rudolph, 2012, S.2

9 Seite 9/ Definition der Kündigung Die Kündigung des Arbeitsvertrages ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, mit welcher die kündigende Partei dem Vertragspartner ihren Willen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erkennen gibt. 3 Daraus ergeben sich die folgenden vier Beendigungsgründe für ein Arbeitsverhältnis, welche ich in der nachfolgenden Grafik zusammengestellt habe Gründe zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses Beendigungsgründe für ein Arbeitsverhältnis Zeitablauf Kündigung Aufhebungsvertrag Tod des Arbeitnehmers Ordentliche Kündigung fristlose Kündigung (Abbildung 2: Die verschiedenen Beendigungsarten eines Arbeitsverhältnisses) 4 Der bekannteste Beendigungsgrund für ein Arbeitsverhältnis ist die Kündigung. Daneben gibt es aber noch andere Beendigungsgründe wie den Tod des Arbeitnehmers, den Zeitablauf bei einem befristeten Vertrag oder einen Aufhebungsvertrag in gegenseitigem Einvernehmen. In unserem Zusammenhang untersuche ich die ordentliche und die fristlose Kündigung und den damit verbundenen Kündigungsschutz Gültigkeit und Wirksamkeit der Kündigung Form der Kündigung Bei der Kündigung besteht keine besondere Formvorschrift. Sie kann mündlich, schriftlich oder durch konkludentes Verhalten erfolgen. 5 3 Brunner, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 2005, S Kaufmännisches Lehrinstitut Zürich, 2007, S.33 5 Brunner, 2005, S.207

10 Seite 10/ Empfang der Kündigung Eine Kündigung ist immer empfangsbedürftig. Mit dem Empfang der Kündigung wird diese wirksam. Als gültiges Kündigungsdatum gilt der Zeitpunkt, wann der Empfänger von der Kündigung Kenntnis erhalten hat. Dies ist zum Beispiel der Zeitpunkt, wann die Sendung durch die Post dem Empfänger zugestellt wird oder wann die avisierte Sendung auf der Post abgeholt wird. Wird die Sendung nicht innert sieben Tagen abgeholt, gilt die Sendung am letzten Tag dieser Frist als zugestellt. 6 Will man auf der sicheren Seite sein und rechtlich kein Angriffsfläche bieten, so muss die Kündigung frühzeitig aufgebeben werden (ca. zehn Tage vor Monatsende), damit die Transportfrist und eine allfällige Nicht-Abholung die Kündigungsfrist nicht um einen Monat verlängern würden Kündigungsgründe Der Empfänger der Kündigung kann vom Arbeitgeber die Angabe von Kündigungsgründen verlangen. Die Angabe der Kündigungsgründe auf Verlangen der gekündigten Partei ist zwingendes Recht gemäss Art. 335 Abs. 2 OR. Die Kündigungsgründe sind grundsätzlich schriftlich zu übermitteln. Die Formvorschrift ist für die kündigende Partei frei wählbar. Bei den Kündigungsgründen müssen nur diejenigen Gründe genannt werden, welche zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses geführt haben, nicht das ganze Arbeitsverhältnis als solches. Die Kündigungsgründe stellen die Grundlage zur Anfechtung einer missbräuchlichen Kündigung dar Gültigkeit Eine Kündigung ist gemäss Schweizerischem Arbeitsrecht auch dann zulässig und gültig, wenn sie objektiv betrachtet als nicht notwendig oder gar unvernünftig erscheint. 8 Die Willensäusserung der Kündigung muss klar formuliert sein. Im Zweifelsfall wird dies zu Ungunsten der kündigenden Seite ausgelegt. Beispiel einer unklar formulierten Kündigung: Ich kündige Ihnen ab dem nächsten Monat, sofern sich Ihre Leistung nicht verbessert! Der Wille der kündigenden Seite wird hier nicht genügend klar ausgedrückt. 9 Dies bedeutet, dass selbst eine missbräuchliche Kündigung gültig ist. Nach Art. 336a Abs. 2 OR hat auch ein missbräuchlich gekündigter Arbeitnehmer nur Schadenersatz bis maximal sechs Monatslöhnen zu gute. Zudem muss er nach Art. 336b OR bis zum Ende der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache erheben, andernfalls sind auch seine berechtigten Forderungen nicht mehr einklagbar. 6 Brunner, 2005, S.207/208 7 Brunner, 2005, S Rudolph, 2012, S.2 9 Brunner, 2005, S.206

11 Seite 11/ Kündigung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses OR 335 1) Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei gekündigt werden. 2) Der Kündigende muss die Kündigung schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt. Grundsätzlich gibt es im OR keine Unterscheidung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Es kann von beiden Parteien unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen gekündigt werden Bedingte Kündigung Eine Kündigung kann grundsätzlich nicht mit Bedingungen verbunden werden, weil die gekündigte Seite Gewissheit haben muss. Eine bedingte Kündigung ist aber gültig, wenn die Kündigung vom Willen der gekündigten Seite abhängt und diese den Sachverhalt sogleich entscheiden kann. Hier ein Beispiel für eine gültige bedingte Kündigung: Ich kündige meinen Arbeitsvertrag auf Jahresende, falls Sie meinen Lohn ab dem nächsten Jahr nicht um 100 Fr. erhöhen. Erhöht der Arbeitgeber den Lohn nicht, so ist die Kündigung gültig. Nicht gültig ist hingegen folgende Kündigung: Ich kündige auf Jahresende, falls ich eine neue Stelle finde. Hier wird gegen den Grundsatz der Klarheit der Willensäusserung verstossen Kündigung vor Stellenantritt OR 337d 1) Tritt der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund die Arbeitsstelle nicht an oder verlässt er sie fristlos, so hat der Arbeitgeber Anspruch auf eine Entschädigung, die einem Viertel des Lohnes für einen Monat entspricht; ausserdem hat er Anspruch auf Ersatz weiteren Schadens. 2) Ist dem Arbeitgeber kein Schaden oder ein geringerer Schaden erwachsen, als der Entschädigung gemäss dem vorstehenden Absatz entspricht, so kann sie der Richter nach seinem Ermessen herabsetzen. 3) Erlischt der Anspruch auf Entschädigung nicht durch Verrechnung, so ist er durch Klage oder Betreibung innert 30 Tagen seit dem Nichtantritt oder Verlassen der Arbeitsstelle geltend zu machen; andernfalls ist der Anspruch verwirkt. Eine Kündigung vor Stellenantritt ist gültig. Beide Parteien sind aber an die Kündigungsfrist gebunden. Die Kündigungsfrist kann erst mit dem Stellenantritt des Arbeitnehmers beginnen. 12 Dieser Artikel schützt vor allem den Arbeitgeber vor finanziellen Folgen aus dem Nichtantritt der Stelle. Nebst dem Viertel eines Monatslohnes muss der Arbeitnehmer auch für nachgewiesenen Schaden aufkommen, wenn der Arbeitgeber wegen Nichtantritt der Arbeitsstelle zum Beispiel einen Auftrag nicht oder nicht termingerecht ausführen kann. Für einen allfälligen nachgewiesenen Schaden wird hier der Arbeitnehmer schadenersatzpflichtig. 10 Brunner, 2005, S Brunner, 2005, S Brunner, 2005, S.211

12 Seite 12/ Kündigung im gegenseitigen Einverständnis Sind sich beide Parteien einig, das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einverständnis aufzulösen, sind die Vertragsparteien in einem befristeten und unbefristeten Arbeitsverhältnis nicht an die gesetzlich vorgegebenen Kündigungsfristen gebunden. Dazu ist jedoch ein Aufhebungsvertrag notwendig. Bei diesem gegenseitigen Vertrag werden die Art OR über Willensmängel angewandt sowie die Art. 336ff OR Kündigung während der Probezeit OR 335b 1) Das Arbeitsverhältnis kann während der Probezeit jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen gekündigt werden; als Probezeit gilt der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses. 2) Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag können abweichende Vereinbarungen getroffen werden; die Probezeit darf jedoch auf höchstens drei Monate verlängert werden. 3) Bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht erfolgt eine entsprechende Verlängerung der Probezeit. Gemäss Art. 335b OR kann das Arbeitsverhältnis jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen gekündigt werden. Die Probezeit beträgt einen Monat, kann aber auf höchstens drei Monate verlängert werden. 13 Art. 335b OR ist dispositives Recht, da es nicht in den zwingenden und relativ zwingenden Bestimmungen von Art. 361 und 362 OR aufgeführt ist Kündigung des Arbeitnehmers wegen Lohngefährdung OR 337a Wird der Arbeitgeber zahlungsunfähig, so kann der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen, sofern ihm für seine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis nicht innert angemessener Frist Sicherheit geleistet wird. Wenn der Arbeitgeber Konkurs geht, bedeutet dies nicht automatisch das Ende des Arbeitsverhältnisses. Auch kann der Arbeitnehmer nur dann fristlos kündigen, wenn der Arbeitgeber ihn nicht innerhalb einer angemessenen Frist bezahlen oder ihm sonstige Sicherheiten bieten kann. Bei einem Konkurs gibt es drei Möglichkeiten für das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers: 1. Der Betrieb wird durch die Konkursverwaltung weitergeführt. Diese übernimmt die Arbeitsverträge. Die Lohnzahlungen sind gesichert. 2. Die Konkursverwaltung schliesst den Betrieb. Die Arbeitsverträge werden unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen und allfälligen Kündigungsschutzbestimmungen aufgelöst. Ausstehende Lohnansprüche sind als Konkursforderung zu kollozieren. 3. Die Konkursverwaltung kündigt den Arbeitnehmern nicht, kann ihnen jedoch auch keine Sicherheit für die Lohnfortzahlung zusichern. Die Arbeitnehmer können nun ihre Arbeitsverträge nach Art. 337a OR fristlos kündigen Brunner, 2005, S Brunner, 2005, S.266

13 Seite 13/ Massenentlassungen OR 335d Als Massenentlassung gelten Kündigungen, die der Arbeitgeber innert 30 Tagen in einem Betrieb aus Gründen ausspricht, die in keinem Zusammenhang mit der Person des Arbeitnehmers stehen, und von denen betroffen werden: 1) mindestens 10 Arbeitnehmer in Betrieben, die in der Regel mehr als 20 und weniger als 100 Arbeitnehmer beschäftigen; 2) mindestens 10 Prozent der Arbeitnehmer in Betrieben, die in der Regel mindestens 100 und weniger als 300 Arbeitnehmer beschäftigen; 3) mindestens 30 Arbeitnehmer in Betrieben, die in der Regel mindestens 300 Arbeitnehmer beschäftigen. Unsere Gesetzgebung zur Massenentlassungen geht unmittelbar auf das europäische Massenentlassungsgesetz zurück. Darum wird in meiner Arbeit nicht weiter auf dieses spezifische Thema eingegangen, da es fast keine Unterschiede zum Deutschen Recht geben wird. Die weiteren Gesetzesbestimmungen zur Massenentlassung befinden sich im Obligationenrecht in den Artikeln 335d 335g. 15 Art. 336 Absatz 2 Ziffer c OR regelt zudem die Bestimmungen, damit eine Massenentlassung nicht missbräuchlich ist. Missbräuchlich wäre sie, wenn die Arbeitnehmervertretung, also die Gewerkschaften oder zumindest die Arbeitnehmer selber, nicht vorgängig konsultiert werden Tod des Arbeitnehmers OR Mit dem Tod des Arbeitnehmers erlischt das Arbeitsverhältnis. 2 Der Arbeitgeber hat jedoch den Lohn für einen weiteren Monat und nach fünfjähriger Dienstdauer für zwei weitere Monate, gerechnet vom Todestag an, zu entrichten, sofern der Arbeitnehmer den Ehegatten, die eingetragene Partnerin, den eingetragenen Partner oder minderjährige Kinder oder bei Fehlen dieser Erben andere Personen hinterlässt, denen gegenüber er eine Unterstützungspflicht erfüllt hat. Mit dem Tod des Arbeitnehmers erlischt das Arbeitsverhältnis. Hat der Arbeitnehmer aber noch Unterstützungspflichten, so muss der Arbeitgeber seinen Hinterbliebenen die gesetzlich vorgesehene Lohnfortzahlung leisten, damit diese nicht in Not geraten Tod des Arbeitgebers OR 338a 1) Mit dem Tod des Arbeitgebers geht das Arbeitsverhältnis auf die Erben über; die Vorschriften betreffend den Übergang des Arbeitsverhältnisses bei Betriebsnachfolge sind sinngemäss anwendbar. 2) Ist das Arbeitsverhältnis wesentlich mit Rücksicht auf die Person des Arbeitgebers eingegangen worden, so erlischt es mit dessen Tod; jedoch kann der Arbeitnehmer angemessenen Ersatz für den Schaden verlangen, der ihm infolge der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erwächst. Anders als beim Tod des Arbeitnehmers führt der Tod des Arbeitgebers nicht automatisch zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses, da alle Rechte und Pflichten an die Erben weitergehen Brunner, 2005, S Brunner, 2005, S.281

14 Seite 14/ Kündigungsfristen Laut Art 335a OR müssen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer immer dieselben Kündigungsfristen gelten. Nach Art 361 OR ist dies eine absolut zwingende Bestimmung. 17 Die Kündigungsfristen sind zudem von der Anzahl der Dienstjahre abhängig. Je länger das Arbeitsverhältnis schon dauert, desto länger die Kündigungsfrist. Wie Art. 335c OR besagt, beträgt die Kündigungsfrist im ersten Arbeitsjahr einen Monat, im zweiten bis und mit dem neunten Jahr des Arbeitsverhältnisses zwei Monate und für alle weiteren Jahre beträgt die Kündigungsfrist drei Monate. Die Kündigungsfristen sind dispositives Recht und können mit GAV oder NAV oder schriftlichen Abrede verändert werden. Jedoch müssen die voran genannten Mindestfristen von einem Monat eingehalten werden. Wenn eine falsche Frist angegeben wird, ist die Kündigung gültig, aber das Arbeitsverhältnis wird erst auf den richtigen Termin beendet. Der Kündigungstermin ist gesetzlich auf Ende des Monates vorgesehen, kann aber dispositiv auch auf andere Termine (wie z.b. Quartalsende oder Schuljahresende) festgelegt werden. 18 Hier die genaue Zusammenstellung der relevanten Kündigunsfristen und Kündigungstermine: (Tabelle 1: Kündigungsfristen in der Schweiz) Probezeit 1. Dienstjahr Dienstjahr ab 10. Dienstjahr Kündigungsfrist 7 Tage 1 Monat 2 Monate 3 Monate Kündigungstermin Keiner Ende des Monats Ende des Monats Ende des Monats Die Kündigungsfrist bezeichnet die Dauer von der erfolgten Kündigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Kündigungstermin bezeichnet den Tag, an dem das Vertragsverhältnis beendet ist Wirkung der Kündigung Nach Ablauf der Kündigungsfrist ist die Arbeitsleistungspflicht des Arbeitnehmers beendet, und der Arbeitgeber hat keine Lohnzahlungspflicht mehr. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer auch schon früher von seiner Arbeitspflicht befreien, schuldet ihm aber bis zur Beendigung der Kündigungsfrist den Lohn. Dies wird mit dem Fachbegriff der Freistellung bezeichnet. Vor allem Kaderleute oder wichtige Schlüsselkundenberater werden oft mit sofortiger Wirkung freigestellt, damit sie dem Unternehmen nicht weiteren Schaden zum Beispiel durch Abwerbung von Kunden zufügen können Brunner, 2005, S Brunner, 2005, S.219/ Brunner, 2005, S.208

15 Seite 15/ Einschränkungen der Kündigungsfreiheit Es gibt zwei wesentliche Einschränkungen der Kündigungsfreiheit im Obligationenrecht. Auf der einen Seite betrifft dies den Schutz vor missbräuchlicher Kündigung. Der Schutz vor missbräuchlicher Kündigung kann als ein vom Gesetz definierter sachlicher Kündigungsschutz bezeichnet werden. Daneben sieht das Gesetz einen zeitlichen Kündigungsschutz in Form von Sperrfristen vor. Hier geht es konkret um den Schutz vor Kündigung während bestimmten Zeiten, in denen die Kündigung der Gegenpartei wegen gewisser Ereignisse erhebliche Nachteile bringen würde Missbräuchliche Kündigung OR 336 1) Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht: a. wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb; b. weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb; c. ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln; d. weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht; e. weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt. 2) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird: a. weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt; b. während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte; c. im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f). Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre. Ganz allgemein liegt eine missbräuchliche Kündigung vor, wenn die Arbeitgebenden die Folgen ihrer eigenen Vertrags- oder Gesetzesverletzung zur Rechtfertigung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausnutzen. 20 Bei missbräuchlicher Kündigung hilft die Gewerkschaft dem Arbeitnehmer, seine Rechte einzufordern. Von daher lohnt sich eine Gewerkschaftsmitgliedschaft für die meisten Arbeitnehmenden. Das OR sieht allgemeingültige missbräuchliche Kündigungsgründe vor, welche für beide Parteien gelten. Daneben gibt es Gründe, die nur den Arbeitnehmer schützen. Die folgende Grafik zeigt die genauen Unterschiede auf. 20 Brunner, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 2005, S.234

16 Seite 16/58 (Tabelle 2: missbräuchliche Kündigungsgründe in der Schweiz) 21 Zusammenstellung der missbräuchlichen Kündigungsgründe Für Arbeitgeber und Arbeitnehmer Wegen einer persönlichen Eigenschaft (Art. 336 Abs. 1a OR) z.b. Geschlecht, Herkunft, Rasse, Bürgerrecht, Alter, Homosexualität, Krankheit, Vorstrafen Schutz der Persönlichkeit von Arbeitgeber und Arbeitnehmer Wegen der Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts (Art. 336 Abs. 1b OR) z.b. Zugehörigkeit einer bestimmten Religion oder politischen Partei, Meinungs- und Meinungsäusserungsfreiheit Wegen Vereitelung von Ansprüchen, die aus dem Arbeitsverhältnis entstehen (Art. 336 Abs. 1c OR) z.b. Anspruch auf Gratifikation, die Lohnfortzahlung bei Militär oder bei mehr zugute stehenden Ferientagen Wegen Geltendmachung von berechtigten Ansprüchen (Art. 336 Abs. 1d OR) Nur für Arbeitgeber Wegen Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit des Arbeitnehmers zu einer Gewerkschaft oder Ausübung einer gewerkschaftlichen Tätigkeit (Art. 336 Abs. 2a OR) Die Stellung der gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer soll gestärkt werden Wegen der Tätigkeit des Arbeitnehmers als gewählte Arbeitnehmervertretung in einer betrieblichen oder dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung (Art. 336 Abs. 2b OR) z.b. betriebliche Kommission, Pensionskasse, Branchenvorstände, Mitglieder von Fachkommissionen, usw. Kündigungen gegen gewählte Arbeitnehmervertreter sind grundsätzlich missbräuchlich, es sei denn, der Arbeitgeber beweise, dass er einen begründeten Anlass hat. umgekehrte Beweislast! Im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 336 Abs.2 OR) z.b. bei Rachekündigungen, Auszahlung von Überstunden, anstatt in Ferien umzuwandeln Wegen Abwesenheit durch Militärdienst, Zivilschutzdienst, Rotkreuzdienst oder einer nicht freiwillig übernommenen Pflicht (Art. 336 Abs. 1e OR) z.b. Kündigung eines unbefristeten Vertrages, damit der Lohn während des Militärdienstes nicht bezahlt werden muss 21 Kaufmännisches Lehrinstitut Zürich, 2007, S.36

17 Seite 17/58 Unter der Persönlichkeit gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR versteht man sämtliche von Gesetzes wegen schützenswerte Merkmale einer Person, insbesondere deren Geschlecht, Familienstand, Herkunft, Rasse, Staatsangehörigkeit, Homosexualität, Alter, Vorstrafen sowie Krankheiten oder Behinderungen. Hat die Persönlichkeit aber einen wesentlichen Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, ist die Kündigung nicht missbräuchlich. Dies wäre zum Beispiel gegeben, wenn ich in meiner Sicherheitsfirma jemanden angestellt habe, der mir seine Vorstrafen als mehrfach bestrafter Einbrecher verschwiegen hat und ich dies nachträglich feststelle. So ein Mitarbeiter wäre für eine Sicherheitsfirma untragbar und die Kündigung aufgrund der Vorstrafen nicht missbräuchlich. Die Kündigung ist auch missbräuchlich, wenn dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer gekündigt wird wegen seiner eigenen Meinung oder wegen Äusserungen. Hier gilt das in der Verfassung festgehaltene Recht auf Meinungs- und Meinungsäusserungsfreiheit. Weiter ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie nur zur Verhinderung der Entstehung von arbeitsvertraglichen Ansprüchen ausgesprochen wurde. Dazu gehören z.b. Treueprämien, höhere Ferienansprüche usw. Wenn ich also meinem Mitarbeiter kündige, damit ich ihm nicht noch die Treueprämie zu seinem 40. Arbeitsjubiläum bezahlen muss, so ist das nicht nur unmoralisch, sondern auch vor dem Gesetz missbräuchlich. 22 Gemäss schweizerischem Recht ist selbst eine missbräuchliche Kündigung gültig, und eine Weiterbeschäftigungspflicht des Entlassenen ist ausgeschlossen. Dem Gekündigten steht nur eine Entschädigung zu, wenn er gegen die andere Vertragsseite klagt und die missbräuchliche Kündigung beweisen kann. Die Beweislast ist jedoch in vielen Fällen eine fast unüberwindbare Hürde, da die kündigende Seite meist andere Gründe für die Kündigung angibt, die zuerst widerlegt werden müssen. Deshalb genügen mehrere Anzeichen oder eine grosse Wahrscheinlichkeit, welche auf eine missbräuchliche Kündigung hinweisen. Einen wirksamen Schutz vor Entlassung bietet das Gesetz jedoch selbst bei missbräuchlicher Kündigung nicht. 23 Wenn die kündigende Seite die Begründung der Kündigung verweigert, wird nach allgemeiner Rechtspraxis eine missbräuchliche Kündigung vermutet Brunner, 2005, S.235/ Brunner, 2005, S Brunner, 2005, S.234

18 Seite 18/ Sanktionen bei missbräuchlicher Kündigung OR 336a 1) Die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten. 2) Die Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Schadenersatzansprüche aus einem anderen Rechtstitel sind vorbehalten. 3) Ist die Kündigung nach Artikel 336 Absatz 2 Buchstabe c missbräuchlich, so darf die Entschädigung nicht mehr als den Lohn des Arbeitnehmers für zwei Monate betragen. Diese Sanktionen gegen die missbräuchliche Kündigung haben Wiedergutmachungs- und Strafcharakter zugleich. Zudem ist die Strafe vom geschuldeten Lohn bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unabhängig. Die Entschädigung soll die Folgen für den Arbeitnehmenden mildern und soll für die kündigende Seite eine Lehre sein. Der Anspruch auf eine Entschädigung ist auch dann gültig, wenn dem Arbeitnehmer kein Schaden entstanden ist. Über die Höhe der Entschädigung kann das Gericht entscheiden. Der Höchstbetrag darf jedoch nicht mehr als sechs Bruttomonatslöhne betragen. Für die Entschädigungshöhe gibt es gewisse Kriterien: - die Schwere der Persönlichkeitsverletzung - die Dauer und Intensität des Arbeitsverhältnisses - die wirtschaftliche Situation des Arbeitgebers Wer eine Entschädigung geltend machen will, muss laut Art. 336b OR bis Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben. Diese Einsprache ist empfangsbedürftig, das heisst, sie muss vor Ablauf der Kündigungsfrist beim Empfänger sein. Nach der Einsprache müssen die beiden Parteien die Möglichkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses prüfen. Wenn keine Einigung zustande kommt, kann die gekündigte Partei innert 180 Tagen seit Ende des Vertragsverhältnisses ihre Rechte beim Gericht einfordern Brunner, 2005, S.241/242

19 Seite 19/ Zusammenfassung des Vorgehens bei einer missbräuchlichen Kündigung Damit bei missbräuchlicher Kündigung ein Anspruch geltend gemacht werden kann, müssen folgende Formvorschriften erfüllt werden: (Tabelle 3: Vorgehensweise bei einer missbräuchlichen Kündigung in der Schweiz) Rechtsschritte 1. Schriftliche Einsprache 2. Einigungsversuch 3. Gerichtliche Klage Besonderes Nach Art. 336b Abs. 1 OR muss die Einsprache schriftlich bis spätestens am letzten Tag der Kündigungsfrist bei der Gegenpartei eintreffen. Sie ist empfangsbedürftig, daher hat man eine Abholfrist von sieben Tage für eingeschriebene Briefe einzuberechnen. In der Einsprache kann auch eine Weiterarbeit angeboten werden. Nach Art. 336b Abs. 2 OR wird im Gesetz davon ausgegangen, dass sich beide Parteien nochmals an den Tisch setzen und sich versuchen zu einigen. Kommt es nach rechtzeitiger Einsprache zu keiner Einigung, so muss der Gekündigte nach Art. 336b Abs. 2 OR innerhalb von 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beim zuständigen Gericht Klage erheben Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber OR 336c 1) Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen: a. während die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet, sowie, sofern die Dienstleistung mehr als elf Tage dauert, während vier Wochen vorher und nachher; b. während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen; c. während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin; d. während der Arbeitnehmer mit Zustimmung des Arbeitgebers an einer von der zuständigen Bundesbehörde angeordneten Dienstleistung für eine Hilfsaktion im Ausland teilnimmt. 2) Die Kündigung, die während einer der in Absatz 1 festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt. 3) Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin. Nebst dem sachlichen Kündigungsschutz in Art. 336ff OR sieht das Gesetz in Art. 336c OR auch einen zeitlichen Kündigungsschutz vor. Das OR sieht für bestimmte Lebensumstände einen besonderen Schutz des Arbeitsverhältnisses vor, um einerseits den Arbeitnehmer, andererseits auch den Arbeitgeber vor den Fol-

20 Seite 20/58 gen eines wirtschaftlichen Schadens durch eine Kündigung zu schützen. Die Sperrfristen sind relativ zwingendes Recht gemäss Art 362 OR und können durch den Arbeitsvertrag oder den GAV zu Gunsten der Arbeitnehmenden verlängert werden. 26 Die im OR definierten Sperrfristen gelten nicht bei folgenden Fällen: -bei einem befristeten Arbeitsverhältnis -bei Arbeitnehmern, die das Arbeitsverhältnis selber kündigen -bei Kündigungen während der Probezeit -bei fristloser Entlassung des Arbeitnehmers aus wichtigen Gründen -bei gegenseitiger Willensübereinkunft mit Gegenleistung des Arbeitgebers Bei der Arbeitgeberkündigung gibt es im OR bestimmte Sperrfristen bei Krankheit, Unfall oder Militärdienst, die einen begrenzten zeitlichen Kündigungsschutz darstellen. Während solchen Sperrfristen sind Kündigungen nichtig. Tritt die Sperrfrist zum Beispiel durch Krankheit erst während der laufenden Kündigung ein, bleibt die Kündigung zwar gültig, doch ruht die Kündigungsfrist während dieser Zeit, was zu einer entsprechenden Erstreckung des Arbeitsverhältnisses führt. Jede Krankheit und jeder Unfall lösen eine neue Sperrfrist aus Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitnehmer Auch für den Arbeitnehmer gibt es eine gesetzlich definierte Sperrfrist, während welcher der Arbeitnehmer nicht kündigen darf, wie Art. 336d OR zeigt. OR 336d 1) Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, wenn ein Vorgesetzter, dessen Funktionen er auszuüben vermag, oder der Arbeitgeber selbst unter den in Artikel 336c Absatz 1 Buchstabe a angeführten Voraussetzungen an der Ausübung der Tätigkeit verhindert ist und der Arbeitnehmer dessen Tätigkeit während der Verhinderung zu übernehmen hat. 2) Artikel 336c Absätze 2 und 3 sind entsprechend anwendbar. Das Gesetz schützt auch den Arbeitgeber während Krankheit und während der Ausübung seiner Bürgerpflichten vor einer Kündigung durch den Arbeitnehmer. Eine Kündigung die während einer solchen Sperrfrist eingereicht wird, ist nichtig. Wenn die Kündigung schon vorher erfolgt ist, wird die Kündigungsfrist während der Dauer der Sperrfrist aufgeschoben. 26 Brunner, 2005, S Rudolph, 2012, S.2

21 Seite 21/ Zusammenstellung des zeitlichen Kündigungsschutzen (Tabelle 4: zeitlicher Kündigungsschutz in der Schweiz) Zusammenstellung des zeitlichen Kündigungsschutzes Für Arbeitnehmer Während dem Militärdienst, dem Zivildienst oder Rotkreuzdienst (Art. 336c Abs. 1 lit. a OR) Keine Kündigung während dem Militärdienst und bei Dienstdauer von mehr als 12 Tagen gilt zudem eine Sperrfrist von 4 Wochen vor und nach dem Dienst. Während Krankheit und Unfall (Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) Für Arbeitgeber Während dem Militärdienst, dem Zivildienst oder Rotkreuzdienst des Arbeitgebers oder des direkten Vorgesetzten, dessen Stellvertretung der Arbeitnehmer übernehmen könnte (Art. 336d Abs. 1 lit. a OR) (Art. 336c Abs. 1 lit. a OR) Keine Kündigung während dem Militärdienst des Arbeitgebers oder des direkten Vorgesetzten möglich und bei Dienstdauer von mehr als 12 Tagen gilt zudem eine Sperrfrist von 4 Wochen vor und nach dem Dienst. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer vertraglich oder auf Grund der Treuepflicht die Funktion des Vorgesetzten übernehmen muss. Bei unverschuldeter Krankheit und Unfall besteht die Sperrfirst solange wie die Arbeitsunfähigkeit dauert. Maximalansprüche: Im 1. Dienstjahr = 30 Tage Dienstjahr = 90 Tage Ab 6. Dienstjahr = 180 Tage Während Schwangerschaft und Niederkunft (Art. 336c Abs. 1 lit. c OR) Während der ganzen Schwangerschaft und noch 16 Wochen nach der Niederkunft besteht ein gesetzlicher Kündigungsschutz von etwa Wochen. Während Hilfsaktionen im Ausland (Art. 336c Abs. 1 lit. d OR) Sperrfrist läuft während der ganzen Aktion. Aktion muss von den Bundesbehörden angeordnet und vom Arbeitgeber gutgeheissen worden sein.

22 Seite 22/ Fristlose Kündigung OR 337 1) Aus wichtigen Gründen kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer jederzeit das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen; er muss die fristlose Vertragsauflösung schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt. 2) Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf. 3) Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet der Richter nach seinem Ermessen, darf aber in keinem Fall die unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung als wichtigen Grund anerkennen. Die fristlose Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Es darf keinen Zweifel am Willen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geben. Jede fristlose Kündigung führt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, egal ob die Kündigung ungerechtfertigt oder gerechtfertigt ist. Wie die normale Kündigung muss auch die fristlose Kündigung auf Verlangen der gekündigten Partei schriftlich begründet werden. Ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung ist, wenn das Vertrauensverhältnis, das bei der Arbeit wichtig ist, derart zerstört wurde, dass eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist. Die kündigende Partei muss die Kündigung sofort einreichen unter Einbezug einer angemessenen Bedenkzeit nach Kenntnis des fristlosen Kündigungsgrundes. Ansonsten wird ein Verzicht auf die fristlose Kündigung vermutet. Wird dennoch eine fristlose Kündigung ausgesprochen, muss ein neuer Grund her. Die Beweislast hat stets diejenige Seite, welche den Kündigungsgrund geltend machen will. Wenn dies nicht gelingt, ist die fristlose Kündigung ungerechtfertigt. Im Streitfall über die Gültigkeit der fristlosen Kündigungsgründe entscheidet das Gericht. Die Beweislast liegt bei derjenigen Partei, welche die Gründe geltend machen will. 28 Gemäss Art. 361 Absatz 1 OR ist Art. 337 OR über die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses absolut zwingendes Recht und kann durch Abrede weder zugunsten des Arbeitnehmers noch des Arbeitgebers verändert werden. 28 Brunner, 2005, S

23 Seite 23/ Folgen der ungerechtfertigten fristloser Kündigung OR 337c 1) Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre. 2) Der Arbeitnehmer muss sich daran anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat. 3) Der Richter kann den Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt; diese Entschädigung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen. Die Folgen der fristlosen Kündigung werden wie folgt geregelt: gerechtfertigte fristlose Kündigung: Art. 337b OR ungerechtfertigte fristlose Kündigung: Art. 337c OR ungerechtfertigte fristlose Kündigung durch die Arbeitnehmenden: Art. 337d OR Die zweite Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR hat einen Straf- und Genugtuungscharakter und wird auch dann geschuldet, wenn der Arbeitnehmer keinen wirtschaftlichen Schaden erlitten hat Fristlose Kündigung aus wichtigen Gründen OR 337b 1) Liegt der wichtige Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses im vertragswidrigen Verhalten einer Vertragspartei, so hat diese vollen Schadenersatz zu leisten, unter Berücksichtigung aller aus dem Arbeitsverhältnis entstehenden Forderungen. 2) In den andern Fällen bestimmt der Richter die vermögensrechtlichen Folgen der fristlosen Auflösung unter Würdigung aller Umstände nach seinem Ermessen. Die Verpflichtungen bis zum Zeitpunkt der fristlosen Auflösung bleiben uneingeschränkt bestehen. Das heisst, der geschuldete Lohn darf z.b. nicht gekürzt werden. Diese Verpflichtungen sind absolut zwingendes Recht. Beide Seiten können den Schadenersatz einfordern, welcher ihnen während der Zeit, bis die normalen Kündigungsfristen abgelaufen wären, entstanden ist. Das heisst, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber Ersatzleistung für entgangenen Gewinn oder für zusätzlich entstandene Kosten zu zahlen hat. Für den Arbeitnehmer bedeutet das, dass der Arbeitgeber den Lohnausfall während dieser Zeit sowie alle Ansprüche auf Ferien und auf einen allfälligen dreizehnten Monatslohn zu zahlen hat. Zudem kann der Arbeitnehmer eine Geldzahlung als Genugtuung verlangen Brunner, 2005, S Brunner, 2005, S.268

24 Seite 24/ Fälligkeit der Forderungen OR 339 1) Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses werden alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig. 2) Für Provisionsforderungen auf Geschäften, die ganz oder teilweise nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfüllt werden, kann durch schriftliche Abrede die Fälligkeit hinausgeschoben werden, jedoch in der Regel nicht mehr als sechs Monate, bei Geschäften mit gestaffelter Erfüllung nicht mehr als ein Jahr und bei Versicherungsverträgen sowie Geschäften, deren Durchführung mehr als ein halbes Jahr erfordert, nicht mehr als zwei Jahre. 3) Die Forderung auf einen Anteil am Geschäftsergebnis wird fällig nach Massgabe von Artikel 323 Absatz 3. Art. 339 OR schreibt vor, wann die Forderungen bei einer Kündigung fällig werden. Der Grund der Kündigung hat auf die Fälligkeit der Forderung keinen Einfluss. Hierbei handelt es sich um zwingendes Recht Rückgabepflicht OR 339a 1) Auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat jede Vertragspartei der andern alles herauszugeben, was sie für dessen Dauer von ihr oder von Dritten für deren Rechnung erhalten hat. 2) Der Arbeitnehmer hat insbesondere Fahrzeuge und Fahrausweise zurückzugeben sowie Lohn- oder Auslagenvorschüsse soweit zurückzuerstatten, als sie seine Forderungen übersteigen. 3) Vorbehalten bleiben die Retentionsrechte der Vertragsparteien. Die Rückgabepflicht regelt die gerechte Rückgabe der dem Arbeitnehmer anvertrauten Güter und Vorschüsse. 31 Brunner, 2005, S.283

25 Seite 25/58 6. Kündigungsschutz in Deutschland Im deutschen Kündigungsrechtssystem bildet das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) das Kernstück des Kündigungsschutzes. Das Prinzip der Kündigungsfreiheit besteht in der deutschen Rechtsprechung nur sehr eingeschränkt. Das deutsche Kündigungsschutzrecht besteht überwiegend aus Richterrecht, da es sehr viele unbestimmte Rechtsbegriffe enthält. Das Gericht muss immer den Kündigungsgrund prüfen. Bei der gerichtlichen Überprüfung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung müssen zusätzlich zu den Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) noch die Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts (BAG) beachtet werden. Das deutsche Recht kennt als Folge einer missbräuchlichen Kündigung nur deren Unwirksamkeit oder Nichtigkeit, nicht aber einen Schadenersatz wie das Schweizer Recht. Hier stehen der Arbeitnehmerschutz und die Weiterbeschäftigung im Vordergrund. Dadurch wird die Kündigung durch zusätzliche Verfahrensvorschriften erschwert Schematische Zusammenfassung der Kündigungsbedingungen (Abbildung 3: Beendigung eines Arbeitsverhältnisses in Deutschland) Formvorschriften Wie im Art. 126 BGB und Art. 623 BGB geregelt ist, benötigt die Kündigung zur Gültigkeit nach deutschem Recht die schriftliche Form. Dies gilt für beide Vertragsseiten. Eine mündliche Kündigung und jegliche Art von elektronischer Kündigung sind nicht gültig. Die Kündigungsgründe müssen im Kündigungsschreiben nicht angegeben werden. Die Kündigung ist grundsätzlich auch ohne Angabe von Gründen wirksam. Eine Begründungspflicht gibt 32 Lang, 2005, S.69/70 33 Abbildung 3: Hromadka/Maschmann, 2011, S.376

26 Seite 26/58 es nach deutschem Recht nur bei der fristlosen Kündigung, wenn dies die gekündigte Partei verlangt. Dann muss die Begründung schriftlich und sofort erfolgen Vergleich der Formvorschrift zum schweizerischen Kündigungsrecht Im Gegensatz zum deutschen Recht wird im schweizerischen Kündigungsrecht grundsätzlich keine Form für die Kündigung vorgeschrieben. Das heisst, die Kündigung ist auch mündlich oder durch konkludentes Verhalten gültig. Durch Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag kann jedoch die Schriftlichkeit der Kündigung verlangt werden. In beiden Ländern muss die kündigende Partei Klarheit schaffen und keinen Zweifel an ihrem Willen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses offen lassen. Im Unterschied zu Deutschland hat der Arbeitgeber die Pflicht, auch eine ordentliche Kündigung auf Verlangen des Arbeitnehmers zu begründen. Eine Verletzung dieser Pflicht hat aber keine Auswirkungen auf die Gültigkeit der Kündigung, da es sich um eine reine Ordnungsvorschrift handelt. Wenn der Arbeitgeber die Kündigungsbegründung jedoch verweigert, kann das negative Auswirkungen bei einer Klage auf missbräuchliche Kündigung haben Ziel der Formvorschriften Die schriftliche Form der Kündigung sowie die Begründungspflicht sollen den Kündigenden vor Übereilung schützen. Der Arbeitnehmer ist so weniger der Laune des Arbeitgebers ausgesetzt. Zudem soll damit die Würde des Gekündigten gewahrt werden. Die Begründung der Kündigung schafft auch noch zusätzliche Klarheit, ob die Kündigung gültig oder missbräuchlich ist Verfahrensvorschriften Die Kündigung wird nach deutschem Recht dem Arbeitgeber durch eine gesetzliche Verfahrensbestimmung erschwert. Eine Missachtung dieses Verfahrens führt in den meisten Fällen zur Unwirksamkeit der Kündigung. Bevor eine Kündigung erfolgt, muss sich der Betriebsrat soweit vorhanden den Arbeitgeber anhören. Diese Anhörung ist vor allem zur Information gedacht. Bei Bedenken des Betriebsrates zur Kündigung ist der Arbeitgeber verpflichtet, auf diese einzugehen, die Begründung zu überprüfen und die Kündigung nochmals zu überdenken. Diese Regelung ist im Art. 102 Abs.1 BetrVG festgehalten. Zudem gibt es noch weitere zwingend vorgeschriebene Verfahren. Diese gesetzlichen Verfahren können keine Kündigung verhindern, aber entscheidend verzögern Vergleich mit der Schweiz Im Gegensatz zum deutschen Kündigungssystem ist in der Schweiz kein bestimmtes Verfahren vorgeschrieben. 34 Lang, 2005, S.76/77 35 Lang, 2005, S.77/78 36 Lang, 2005, S Lang, 2005, S.85-90

27 6.4. Wann wird eine ordentliche oder ausserordentliche Kündigung wirksam? Seite 27/ Ordentliche Kündigung: Zur Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung braucht es einige Schritte. Zuerst muss man die Kündigung des Arbeitgebers nach Verfahrensvorschrift mit dem Betriebsrat besprochen werden und ihm die Kündigungsgründe aufzeigen. Danach muss die schriftliche Kündigung eingereicht werden. Nun kann der Arbeitnehmer während einer dreiwöchigen Klagefrist Klage gegen die Kündigung erheben. Das Gericht entscheidet dann schliesslich, ob die Kündigung sozial gerechtfertigt ist und ob die Kündigungsgründe geltend sind. Lässt der Arbeitnehmer diese Frist jedoch verstreichen, so wird die Kündigung wirksam. Der Arbeitgeber muss nun nur noch die vorgegebenen Kündigungsfristen beachten Ausserordentliche Kündigung: Art. 626 BGB 1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. 2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen. Die Wirksamkeit einer ausserordentlichen Kündigung setzt voraus, dass es dem Kündigenden nicht zuzumuten ist, das Arbeitsverhältnis bis zum Ende der Kündigungsfrist fortzusetzen. Die ausserordentliche Kündigung wirkt sofort.

28 Schematische Zusammenfassung der ausserordentlichen Kündigung Seite 28/58 (Abbildung 4: ausserordentliche Kündigung) Soziale Rechtfertigung Der spezielle Schutz des deutschen Kündigungssystems ist die soziale Rechtfertigung der Kündigung. Sie sorgt dafür, dass der Arbeitnehmer nach der Kündigung nicht in die soziale Not gerät. Wenn eine Kündigung vom Richter als sozial nicht gerechtfertigt empfunden wird, ist diese unwirksam. Die Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sie entweder aus Gründen erfolgt, die in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung im Wege stehen, bedingt ist. Es gibt drei zentrale Prinzipien im deutschen Recht. Diese Prinzipien gelten für alle drei Kündigungsgründe. Prognose-Prinzip: Die objektiven Verhältnisse zum Zeitpunkt der Kündigung sind entscheidend für dessen Rechtmässigkeit. Ultima-Ratio-Prinzip: Die Kündigung muss die letztmögliche Lösung für die Probleme des Arbeitgebers sein. Prinzip der Interessenabwägung: Die Interessen beider Seiten sind zueinander abzuwägen. Unter Beachtung dieser Prinzipien wird festgestellt, ob die Mindestanforderungen der sozialen Rechtfertigung entsprechen. In Art. 1 KSchG wird festgehalten, welche Kündigungsgründe als sozial gerechtfertigt gelten. Wenn die Fortführung des Arbeitsverhältnisses für eine Partei unzumutbar ist, wird laut Art. 9 KSchG eine Entschädigung fällig und das Arbeitsverhältnis wird beendet Abbildung 4: Hromadka/Maschmann, 2011, S Lang, 2005, S

29 Seite 29/ Kündigungsgründe Im deutschen Recht wird zwischen den drei folgenden Kündigungsgründen unterschieden: Personenbedingte Gründe Als personenbedingte Gründe für die Kündigung werden allgemein Gründe aus der Sphäre und den Kompetenzen des Arbeitnehmers bezeichnet. Eine personenbedingte Kündigung liegt beispielsweise vor, wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr die Fähigkeit und Eignung besitzt, die geschuldete Arbeitsleistung ganz oder teilweise zu erbringen Verhaltensbedingte Gründe Die verhaltensbedingten Gründe lassen sich in vier Gruppen einteilen: Störungen im Leistungsbereich Verstösse gegen die betriebliche Ordnung Störungen im personellen Vertrauensbereich Verletzung von arbeitsvertraglichen Nebenpflichten Das private Verhalten des Arbeitnehmers ist hierbei irrelevant Betriebsbedingte Gründe Die betriebsbedingte Kündigung liegt in der Sphäre des Arbeitgebers. Diese Kündigung trifft ein, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der wirtschaftlichen Situation die Arbeitsstelle des Arbeitnehmers nicht mehr aufrecht erhalten kann. Die Auswahl der Personen, denen aus betrieblichen Gründen gekündigt werden soll, muss in Deutschland nach sozialen Gesichtspunkten erfolgen. Dass heisst, bei einer Kündigung werden nicht in erster Linie Mitarbeiter nach Qualität und Leistung behalten oder entlassen. Wichtiger sind Sozialkriterien wie die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Alter, die Unterhaltsverpflichtungen und allfällige Behinderungen. Im Einzelfall darf nach betrieblichem Interesse davon abgewichen werden. Die Kündigungsgründe sind im Gesetz im Art. 1 Abs. 2 KSchG geregelt Lang, 2005, S

30 Schematischer Ablauf und Bedingungen des Kündigungsschutzes Seite 30/58 (Abbildung 5: Anwendung des KSchG) Kündigungsfristen nach deutschem Recht (Tabelle 5: Kündigungsfristen in Deutschland) Dauer der Betriebszugehörigkeit Kündigungsfrist Kündigungstermin Probezeit 2 Wochen Jederzeit möglich Über 2 Jahre 1 Monat Auf den 15. oder auf das Monatsende Über 5 Jahre 2 Monate Monatsende Über 8 Jahre 3 Monate Monatsende Über 10 Jahre 4 Monate Monatsende Über 12 Jahre 5 Monate Monatsende Über 15 Jahre 6 Monate Monatsende Über 20 Jahre 7 Monate Monatsende Kündigungsfristen werden im Art.622 BGB behandelt. Darin steht auch, dass die Probezeit nicht länger als 6 Monate dauern darf. Erst nach Ablauf der Probezeit gilt der allgemeine Kündigungsschutz. Doch auch während der Probezeit muss sich der Arbeitgeber bei einer Kündigung an gewisse Gesetze halten. So darf eine Kündigung während der Probezeit nicht sittenwidrig sein, gegen ein gesetzliches Gebot oder gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstossen Abbildung 5: Hromadka/Maschmann, 2011, S Lang, 2005, S.145

31 Seite 31/ Vergleich zur Schweiz Die Kündigungsfristen in Deutschland sind ähnlich wie in der Schweiz geregelt. Jedoch sind die Kündigungsfristen in Deutschland (gemäss Tabelle 5) um einiges länger als in der Schweiz (siehe Tabelle 1). Das schweizerische Recht bietet den Parteien mehr Gestaltungsraum bezüglich der Dauer der Kündigungsfrist, da nur die Mindestkündigungsfrist von einem Monat zwingendes Recht ist. Die deutschen Kündigungsfristen sind jedoch nicht dispositives Recht. Eine Gemeinsamkeit des schweizerischen und des deutschen Recht ist, das eine nicht fristgerecht Kündigung einfach auf den nächsten fristgerechten Kündigungstermin gültig wird Sozialplan Eine Entschädigung bei gerechtfertigter Kündigung ist im deutschen Kündigungsschutz nicht vorgesehen. Als kollektivrechtliches Instrument gibt es im deutschen Recht den Sozialplan. Mit dem Sozialplan werden Arbeitnehmer unterstützt, die durch anstehende Betriebsveränderung ihren Arbeitsplatz verlieren. Die soziale Rechtfertigung ist hierbei nicht von Bedeutung. Der Sozialplan ist ab einer Betriebsgrösse von 20 Arbeitnehmern erzwingbar. Die Anwendung des Sozialplans kann jedoch erst ab einem bestimmten Schwellenwert, welcher in Art. 112a BetrVG festgehalten wird, erzwungen werden. Der Inhalt eines Sozialplans ist im Gesetz nicht konkret festgehalten. Man erfährt lediglich aus Art. 112 BetrVG, dass der Sozialplan eine Regelung über den Ausgleich oder die Milderung von wirtschaftlichen Nachteilen für die Arbeitnehmer enthalten soll Vergleich mit der Schweiz Eine Entschädigung bei einer korrekten Kündigung ist im schweizerischen Arbeitsrecht im Gegensatz zum deutschen nicht vorgesehen. In der Schweiz gibt es auch keine Erzwingbarkeit zur Erstellung eines Sozialplanes. Die einzige Abfindungsentschädigung, die im schweizerischen Recht verankert ist, ist die Abgangsentschädigung Art. 339bff OR, welche im Alter von über 50 Jahren und nach mindesten 20 Jahren Betriebszugehörigkeit dem Arbeitnehmer zusteht. Einzig mit dem Gesamtarbeitsvertrag kann man festlegen, einen Sozialplan zwingend aushandeln. In diversen modernen Gesamtarbeitsverträgen ist bereits ein Rahmensozialplan integriert, so zum Beispiel im Anhang 5 des Gesamtarbeitsvertrags der Schweizerischen Post Kleinbetriebsklausel Der in Deutschland sehr stark ausgeprägte Kündigungsschutz enthält jedoch eine grosse Lücke. Für die Anwendbarkeit des KSchG ist nämlich eine Mindestanzahl von zehn Beschäftigten im Betrieb vorgeschrieben. Der Kündigungsschutz des KSchG entfaltet sich erst bei einer Arbeitnehmerzahl von über zehn Arbeitnehmern. Diese sogenannte Kleinbetriebsklausel ist umso unverständlicher, da vor allem in den Kleinbetrieben oftmals eine erhöhte Personalfluktuationsrate herrscht. Dass diese Arbeitnehmer alle ohne Kündigungsschutz dastehen, ist sehr schwierig zu verstehen. Der Sinn dieser Kleinbetriebsklausel ist es, die Kleinbetriebe mit zehn oder weniger Arbeitnehmern durch den Aus- 43 Lang, 2005, S.154/ Lang, 2005, S.159/160

32 Seite 32/58 schluss vom Kündigungsschutz zu stärken, da dies für sie ein klarer Wettbewerbsvorteil ist. Das Nachsehen haben allerdings die Arbeitnehmenden. 45 Dieser Wettbewerbsvorteil kann aber auch wachstumshemmend sein. So überlegt sich mach ein Kleinunternehmer zweimal, ob er noch weitere Mitarbeiter anstellen will, da er dann diese Vorteile verlieren würde Vergleich mit der Schweiz In der Schweiz gibt es keine Ausschliessbarkeit des Kündigungsschutzes. Einzig bei der Probezeit ist umstritten, ob der Kündigungsschutz erst nach Ablauf der Probezeit greift. Ansonsten ist der Kündigungsschutz für jeden Betrieb gültig. Aber im Vergleich zu Deutschland ist er natürlich sehr bescheiden und greift nur auf der materiellen Seite, da die Kündigung selbst nicht verhindert werden kann Weiterbeschäftigungsanspruch während des Kündigungsprozess Art. 102 Abs. 5 BetrVG 5) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn 1. die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder 2. die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder 3. der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war. Während des Kündigungsprozesses kann der Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung verlangen. Dabei ist der Kündigungsgrund gleichgültig. Dies macht Sinn, denn wenn die Kündigung als nichtig angesehen wird, ist der Arbeitnehmer immer noch im Unternehmen integriert. Die Weiterbeschäftigung kann nur im Prozess verlangt werden. Der Anspruch auf eine Weiterbeschäftigung besteht nach einer fristlosen Kündigung nicht. Die Pflicht des Arbeitgebers zum allgemeinen Beschäftigungsanspruch ist nach Treu und Glaube zu beurteilen. Sind die schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers jedoch überwiegend, so besteht kein Weiterbeschäftigungsanspruch. Die Interessensabwägung ist eine wichtige Grundlage zum Entscheid der Weiterbeschäftigung. Beantragt der Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung, muss er die Voraussetzungen des obigen Artikels glaubhaft machen. In der Praxis ist eine Weiterbeschäftigung jedoch ziemlich selten. So führen nur knapp 4% aller vor Gericht verhandelten Kündigungsklagen zur Weiterbeschäftigung während des Kündigungsprozesses. Trotz dieser sehr schmalen Quote wird die vorläufige Weiterbeschäftigung in 64% aller Kündigungsschutzklagen beantragt Lang, 2005, S Lang, 2005, S

33 Seite 33/ Vergleich mit der Schweiz Im schweizerischen Kündigungsgesetz gibt es keine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung, ausser wenn es zu einer gegenseitigen Einigung kommt. Einzig nach dem GlG ist eine Weiterbeschäftigung möglich Abfindung bei Kündigungsschutzklageverzicht Wie man aus den obigen Gesetzen des deutschen Arbeitsrechts leicht erkennen kann, ist eine Kündigung nicht immer eine einfache Sache und kann dem Arbeitgeber viele Probleme bereiten. Um all diesen Schwierigkeiten auszuweichen, kann der Arbeitgeber nach betriebsbedingter Kündigung dem Arbeitnehmer eine Abfindung bezahlen, damit dieser auf seine Kündigungsschutzklage verzichtet. Der mit dem Ablauf der Kündigungsfrist entstehende Anspruch hat drei Voraussetzungen: - Die Kündigung des Arbeitgebers muss wegen dringender betrieblicher Erfordernisse gemäss Art. 1 Abs. 2 KSchG erfolgen. - Das Kündigungsschreiben muss darauf hinweisen, dass der Arbeitnehmer bei Verstreichen lassen der dreiwöchigen Klagefrist eine Abfindung in gesetzlich bestimmter Höhe beanspruchen kann. - Der Arbeitnehmer darf bis zum Ablauf der Frist des Art. 4 Satz 1 KSchG keine Kündigungsschutzklage erheben. Die Höhe dieser Abfindung beträgt laut Art. 1a KSchG einen halben Monatsverdienst für jedes Beschäftigungsjahr. Bei Zeiträumen über sechs Monaten wird auf ein Jahr aufgerundet. Der Höchstbetrag der Abfindungshöhe ist laut Art. 10 KSchG auf zwölf Monatsverdienste festgelegt Vergleich mit der Schweiz Wenn es in der Schweiz zu einer Entgeltung kommt, hat diese meistens einen Strafcharakter für den Arbeitgeber im Zusammenhang mit einer missbräuchlichen Kündigung. In Deutschland jedoch sollen die Abfindungen den Arbeitgeber vor leichtfertigen Kündigungen abschrecken. Das OR sieht nach Art. 339b und 339c OR eine Abgangsentschädigung nur unter folgenden sehr restriktiven Bedingungen vor: Ein mindestens 50 jähriger Arbeitnehmer, welcher 20 oder mehr Dienstjahre für den Arbeitgeber gearbeitet hat, hat eine Abgangsentschädigung vom Arbeitgeber zugute. Sowie bei Tod des Arbeitnehmers während des Arbeitsverhältnisses ist eine Entschädigung an Ehegatten, minderjährige Kinder oder andere Erben auszurichten. Die Entschädigung muss mindestens zwei Monatslöhne entsprechen, kann aber durch schriftliche Abrede, im NAV oder im GAV erhöht werden. Die Entschädigung darf aber nicht mehr als acht Monatslöhne betragen. 47 Lang, 2005, S.209/ Lang, 2005, S

34 Seite 34/ Praxisbezug der Kündigungen in Statistiken Nur bei 11% der Kündigungen wird vom Arbeitnehmer Klage erhoben. 46% der Arbeitnehmer, die auf die Kündigung des Arbeitgebers hin Klage beim Arbeitsgericht erhoben haben, haben mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung erhalten. Das bedeutet, dass nur 5% aller Kündigungen mit einer gesetzlichen Abfindung enden. Wenn es zu einer Kündigungsklage kommt, findet in 19% aller Fälle ein Rückzug dieser Kündigung statt und die beiden Parteien regeln den weiteren Verlauf selbst. In diesen Fällen kommt es in 25% zu einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und in den restlichen 75% mit grosser Wahrscheinlichkeit zu einer Abfindungszahlung Kritik zur Weiterführung des Arbeitsverhältnisses Stellen Sie sich vor, Sie bekommen von Ihrem Arbeitgeber die Kündigung. Die Kündigung ist jedoch unwirksam und so bleibt das Arbeitsverhältnis bestehen. Wollen Sie nun wirklich noch bei diesem Arbeitgeber arbeiten, obwohl Sie wissen, dass dieser Sie gar nicht mehr will? Genau dies ist einer der grössten Kritikpunkte bei der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses. Das Vertrauensverhältnis der beiden Parteien hat einen sehr hohen Stellenwert bei einem Arbeitsverhältnis. Doch genau dieses Vertrauensverhältnis ist durch die Kündigung erschüttert worden. Dies macht eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses sehr schwierig Die markantesten Unterschiede zwischen den Kündigungssystemen CH & DE Beim Kündigungsschutz gibt es grundsätzlich zwei unterschiedliche Arten zum Schutze des Arbeitnehmers. Genau durch diese beiden Arten unterscheidet sich das schweizerische und vom deutsche Kündigungsrecht. In Deutschland ist der Kündigungsschutz gegen die Kündigung gerichtet und versucht eine Kündigung zu verhindern. Das bedeutet, dass das Arbeitsverhältnis bei ungerechtfertigter Kündigung in Deutschland nicht beendet wird. In der Schweiz jedoch schützt der Kündigungsschutz erst nach erfolgter Kündigung. Das bedeutet, dass bei einer ungerechtfertigten, missbräuchlichen Kündigung das Arbeitsverhältnis trotzdem beendet wird, aber der Kündigende muss unter Umständen eine Strafzahlung an den Betroffenen leisten, sofern dieser Klage erhebt. Das Arbeitsrecht in der Schweiz geht davon aus, dass der Arbeitgeber dann eine Stelle anbietet, wenn er Arbeit zu vergeben hat (und diese Arbeit auch entlohnen kann). Auf dieser Grundlage basiert auch das Kündigungsrecht des Arbeitgebers, der einen Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen Gründen entlassen kann. 50 In Deutschland hingegen wird von der gekündigten Person ausgegangen. Grundsätzlich ist der Kündigungsschutz in Deutschland deshalb stärker ausgeprägt. Dies erkennt man auch an den längeren Kündigungsfristen und dem erschwerten Kündigungsverfahren 51 Ein weiterer markanter Unterschied der beiden Kündigungssysteme hat für mich einen wirtschaftlichen und politischen Aspekt. Hierbei geht es um die Frage, wer die Kosten bei der Ent- 49 Lang, 2005, S Ruth Derrer, Fragebogen zum Vergleich des Kündigungsschutzes zwischen der Schweiz und Deutschland (Arbeitgeberverband), 30. August 2012, S.1 51 Lang, 2005, S

35 Seite 35/58 lassung eines Arbeitnehmers trägt. In Deutschland kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht so leicht und einfach entlassen, weil die Kündigung sozial gerechtfertigt sein muss. Dies bedeutet, dass das Unternehmen bei einer Restrukturierung selbst einen schwachen Mitarbeiter weiter beschäftigen muss und die Kosten selbst zu tragen hat. In der Schweiz jedoch trägt in erster Linie der Staat durch die Arbeitslosenkasse und die Sozialhilfe die Kosten einer Kündigung. Klar, die Unternehmen müssen für jeden Arbeitnehmer einen gewissen Betrag an diese beiden Sozialeinrichtungen bezahlen, aber man kann gewissermassen sagen, dass sie dadurch ihre soziale Verantwortung mit samt den Kosten an den Staat ausgelagert haben. Gegenüber dem Ausland entsteht dadurch für die Unternehmen in schlechten Zeiten ein Wettbewerbsvorteil, bei dem der Staat einen Teil der Kostenträgt, die bei einer Kündigung entstehen Ersetzt in der Schweiz die Sozialpartnerschaft den Kündigungsschutz? (Abbildung 6: Sozialpartnerschaft) 52 Nein! Die Sozialpartnerschaft ersetzt nicht den Kündigungsschutz. Zum einem, weil nur ca. die Hälfte aller Arbeitnehmer einem GAV unterstellt sind und andererseits braucht es Grundregeln für alle Unternehmen. Da der Arbeitnehmer grundsätzlich die schwächere Vertragspartei ist, würde er vor allem in Zeiten eines Überangebotes an Arbeitskräften der Willkür der Arbeitgeber ausgesetzt sein, wenn er kein schützendes Grundgesetz hinter sich hat. Zudem hätten dann nicht mehr alle Unternehmen die gleichen grundlegenden Spielregeln im Wettbewerb. Dies kann zu einer Verfälschung des Marktwettbewerbes führen. Die Gesamtarbeitsverträge dürfen nur als Ergänzung gesetzlichen Kündigungsschutzes dienen. 52 Abbildung 6: Oesch, 2011, S.5/6

36 Seite 36/58 7. Sozialpartner in der Schweiz zum Kündigungsschutz Im Jahre 2011 feierte die Schweiz 100 Jahre Gesamtarbeitsvertrag. In seiner Festrede betonet Bundesrat Johann Schneider-Ammann: Der GAV ist Ausdruck und Instrument der Sozialpartnerschaft. Der GAV beruht auf der Vertrauensbasis. 53 Allein diese Aussage zeigt, was für eine Bedeutung Gesamtarbeitsverträge für unsere erfolgreiche Wirtschaft haben Geschichtliche Entwicklung Bereits um 1850 gab es erste Verträge, die das Verhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer regelten. Während im übrigen Europa noch Klassenkämpfe ausgefochten wurden, war die Schweiz im 19. Jahrhundert eine Pionierin in arbeitsrechtlichen Regulierungen. So erfolgte bereits 1911 die Anerkennung der normativen Wirkung des Gesamtarbeitsvertrags im Obligationenrecht. Während der Krise in den dreissiger Jahren begünstigten folgende Faktoren die Zusammenarbeit von Arbeitgebern und Arbeitnehmern bei den Gesamtarbeitsverträgen von 1937: die grosse Wirtschaftskrise der Dreissigerjahre der Bundesratsbeschluss über die Zwangsschlichtung bei kollektiven Lohnstreitigkeiten die allgegenwärtige aussenpolitische Bedrohung Arbeitgeber und Gewerkschaften suchten durch den Abschluss von Gesamtarbeitsverträgen eine gemeinsame Lösung, damit ihnen nicht vom Staat eine Zwangslösung der Probleme aufdiktiert wurde. Der Friedensvertrag von 1937 zwischen der Maschinenindustrie und den Gewerkschaften enthielt keinerlei Vorschriften über die Arbeitsbedingungen. Seine Kernpunkte waren folgende: Für beide Parteien stehen die gemeinsamen Interessen im Vordergrund Beide Parteien verpflichten sich, wichtige Meinungsverschiedenheiten gemäss festgelegten Regeln sowie unter Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben auszutragen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbaren für die Dauer des Abkommens den absoluten Arbeitsfrieden. 54 Nach dem 2. Weltkrieg erfolgte ein kontinuierlicher Ausbau der kollektivvertraglichen Regelung. Mit normativer Wirkung des GAVs im OR wurde per Gesetz den gesamtarbeitsvertraglichen Regelungen eine stärkere Bedeutung zugemessen. Durch die Aufnahme ins OR wurde der rechtliche Leerraum zwischen Einzelarbeitsvertrag und Gesetz geschlossen. Der Schutz des Arbeitsrechts erfolgte nun nicht mehr nur von den minimalen gesetzlichen Vorschriften sondern auch vom GAV her. Dadurch liessen sich für die Arbeitnehmenden markante Verbesserungen erzielen. Mit dem Fall der Berliner Mauer verlor der soziale Kapitalismus im Westen an Bedeutung und ab 1992 schwappte die neoliberale Welle auch auf die Schweiz über. Diese Geisteshaltung erachtete die Gesamtarbeitsverträge als überholt und wirtschaftsfeindlich. In der Folge wurden immer mehr Gesamtarbeitsverträge gekündigt und nicht mehr erneuert. Wie die untenstehende Grafik zeigt, war 1996 der eigentliche Tiefpunkt für die Gesamtarbeitsverträge in der Schweiz. Nur noch Millionen Arbeitnehmer unterstanden zu diesem Zeitpunkt einem GAV. Der GAV erlebte Ende der neunziger Jahre einen neuen Aufschwung und 2009 waren wieder fast 1.7 Millionen Arbeitnehmer einem GAV unterstellt Johann N. Schneider-Ammann, Den GAV pflegen, gerade jetzt!, 24. November 2011, S.1 54 Daum, 2011, S.1 55 Rechsteiner, 2011, S,1/2

37 Seite 37/ feierten Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Beisein von Bundesrat Johann Schneider- Ammann gemeinsam 100 Jahre GAV in der Schweiz. (Abbildung 7: Entwicklung der GAV-Unterstellten in der Schweiz) Abbildung 7: Oesch, 2011, S.3-8