Leitsatz. OLG Dresden, 20. Zivilsenat, Beschluss vom 26. Juli 2012, Az. 20 WF 554/12

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1 Leitsatz Keine Terminsgebühr, wenn das Familiengericht mit Einverständnis der Beteiligten in einer Versorgungsausgleichssache ohne Durchführung eines Termins entscheidet. 1. Die Entstehung der Terminsgebühr des Rechtsanwalts hängt in denjenigen Fällen, in denen die Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichten, davon ab, ob für das betreffende Verfahren die mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist. Da 221 Abs. 1 FamFG bei einer Versorgungsausgleichssache die Durchführung des Erörterungstermins nicht zwingend vorschreibt, entsteht keine Terminsgebühr nach Nr. 314 Abs. 1 Nr. 1 VV-RVG, wenn das Gericht mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne Durchführung eines Termins entscheidet. 2. Eine Einigungsgebühr entsteht im Versorgungsausgleichsverfahren nicht bereits dadurch, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten in einem Telefongespräch den vom Familiengericht übermittelten Entscheidungsentwurf übereinstimmend billigen. OLG Dresden, 20. Zivilsenat, Beschluss vom 26. Juli 2012, Az. 20 WF 554/12

2 2 Oberlandesgericht Dresden Aktenzeichen: 20 WF 554/12 Erlassen am: F 235/05 AG Dippoldiswalde durch Übergabe an die Geschäftsstelle Die Urkundsbeamtin Reiche Justizsekretärin Beschluss des 20. Zivilsenats - Familiensenat - In der Familiensache... Antragsteller Verfahrensbevollmächtigte: gegen... Antragsgegnerin Verfahrensbevollmächtigter: wegen Versorgungsausgleich hier: Vergütungsfestsetzung

3 3 hat der 20. Zivilsenat - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Piel, Richter am Oberlandesgericht Angermann und Richter am Oberlandesgericht Klerch beschlossen: 1. Die Beschwerde des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin gegen den am zur Geschäftsstelle gelangten Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Dippoldiswalde vom F 235/05 - wird z u r ü c k g e w i e s e n. 2. Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. 3. Die Entscheidung ist unanfechtbar. G r ü n d e : I. Das Familiengericht hat mit Urteil vom F 235/05 - auf den am zugestellten Scheidungsantrag hin die Ehe der Parteien geschieden und die Folgesache Versorgungsausgleich nach deren Abtrennung gemäß 2 VAÜG ausgesetzt. Überdies hatte es bereits zuvor mit Beschluss vom der Antragsgegnerin für das Ehescheidungsverfahren ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des Beschwerdeführers bewilligt. Mit Verfügung vom hat das Familiengericht das ausgesetzte Verfahren zum Versorgungsausgleich von Amts wegen wieder aufgenommen. Auf Antrag der Antragsgegnerin hat das Familiengericht ihr für dieses Verfahren mit Beschluss vom ab Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung des Beschwerdeführers bewilligt. Nachdem das Familiengericht aktuelle Auskünfte der Versorgungsträger eingeholt und nachfolgend den Beteiligten den Entwurf einer beabsichtigten Entscheidung zum Versorgungsausgleich zur Stellungnahme übermittelt hatte, hat es die Beteiligten darauf hinge-

4 4 wiesen, dass es beabsichtige, über den Versorgungsausgleich ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zu entscheiden. Daraufhin hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom mitgeteilt, dass sie dem Beschlussentwurf zustimme und eine mündliche Verhandlung weiterhin als nicht erforderlich ansehe. Der Antragsteller hat erklärt, dass er an seinem ursprünglichen Antrag, den Ausgleich seiner Rentenanwartschaften gemäß 27 VersAusglG auszuschließen, nicht festhalte und dass im Übrigen gegen den Beschlussentwurf keine rechtlichen Bedenken bestünden. Außerdem sei er mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden. Im Anschluss daran hat das Familiengericht mit dem am zur Geschäftsstelle gelangten Beschluss vom über den Versorgungsausgleich entschieden. Der Beschwerdeführer hat sodann mit Schriftsatz vom beantragt, seine Vergütung gemäß 49 RVG festzusetzen und ihm unter Anrechnung der bisherigen Vergütung aus der Angelegenheit "Versorgungsausgleich" gemäß seiner Kostenrechnung vom und der ihm im wiederaufgenommenen Verfahren bereits aus der Staatskasse gezahlten Vorschussleistungen insgesamt einen Betrag von 308,21 EUR zu zahlen. Dem Kostenfestsetzungsantrag des Beschwerdeführers lag neben der Abrechnung der 1,3- Verfahrensgebühr eine 1,2-Terminsgebühr und eine 1,0-Einigungsgebühr (zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer) zugrunde. Mit dem am an die Geschäftsstelle gelangten Beschluss vom hat der Rechtspfleger beim Familiengericht - statt der beantragten Vergütung - die Rückzahlung bereits geleisteter Vorschusszahlungen i.h.v. 81,88 EUR festgesetzt. Er hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass die vom Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin geltend gemachte Terminsgebühr und Einigungsgebühr nicht entstanden seien. Da der Antragsgegnervertreter bereits überschießende Vorauszahlungen aus der Staatskasse erhalten habe, ergebe sich die vorbezeichnete Rückzahlungspflicht. Zu den Einzelheiten der Berechnung wird auf den vorbezeichneten Beschluss Bezug genommen. Gegen den Festsetzungsbeschluss hat der Beschwerdeführer Erinnerung eingelegt, der der Rechtspfleger beim Familiengericht nicht abgeholfen hat. Der zuständige Richter am Familiengericht hat mit dem angefochtenen Beschluss die Erinnerung unter Zulassung der Beschwerde zurückgewiesen. Der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners hat gegen den ihm am zugestellten Beschluss am selben Tag Beschwerde eingelegt und diese damit begründet,

5 5 dass die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten ohne Beteiligung des Gerichts eine Besprechung mit dem ernsthaften Bemühen um eine außergerichtliche Erledigung geführt hätten und insoweit die Terminsgebühr nach dem Wortlaut der Vorbemerkung Nr. 3 Abs. 3 VV-RVG - unabhängig von der Frage, ob im Versorgungsausgleichsverfahren eine mündliche Verhandlung hätte stattfinden müssen - angefallen sei. Ungeachtet dessen hätte - nachdem auf das vorliegende Verfahren das vor dem geltende Verfahrensrecht anzuwenden sei - eine mündliche Verhandlung zwingend stattfinden müssen. Da die mündliche Verhandlung mit Zustimmung der Anwälte durch ein schriftliches Verfahren ersetzt worden sei, seien die Voraussetzungen für eine Terminsgebühr nach Nr Abs. 1 Nr. 1 VV-RVG erfüllt. Hinzu komme, dass schon während des Ehescheidungsverfahrens (zuletzt am ) zum Versorgungsausgleich verhandelt worden und insoweit eine Terminsgebühr entstanden sei. Da im Ergebnis der außergerichtlichen Erörterung der Verfahrensbevollmächtigten die Sache so, wie vom Familiengericht mit seinem Beschlussentwurf vorgeschlagen, zum Abschluss gebracht werden konnte und damit eine zunächst bestehende Ungewissheit beseitigt worden sei, seien auch die Voraussetzungen für eine Einigungsgebühr nach Nr Abs. 1 Satz 1 VV-RVG erfüllt. Das Familiengericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschlüsse des Familiengerichts vom / und 23.05/ sowie auf die Beschwerdebegründung Bezug genommen. II. 1. Über die gemäß 56 Abs. 2 Satz 1, 33 Abs. 3 RVG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde entscheidet der Senat in der vom Gerichtsverfassungsgesetz vorgegebenen Besetzung nach Übertragung durch den Einzelrichter (Beschluss vom WF 554/12 -). 2. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. a) Bei der nach 50 Abs. 1 VersAusglG ausgesetzten Sache handelt es sich um ein selbstständiges Verfahren (Art. 111 Abs. 4 FGG-RG), auf das das seit in Kraft getretene Verfahrensrecht des FamFG Anwendung findet (BGH, FamRZ 2012, 98 ff.). Infolgedessen vermag der Umstand, dass in dem früheren Verbundverfahren (neben der Ehesache auch über den Versorgungsausgleich) mündlich verhandelt worden ist, eine Terminsgebühr für das (neue) selbstständige Versorgungsaus-

6 6 gleichsverfahren nicht zu begründen. Vielmehr ist allein das wieder aufgenommene Verfahren Maßstab für die Festsetzung einer Terminsgebühr. Die Voraussetzungen hierfür sind aber nicht erfüllt: aa) Nach Nr Abs. 1 Nr. 1 VV-RVG entsteht eine Terminsgebühr, wenn in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden oder in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird. Anerkannt ist, dass in Unterhaltssachen ( 231 Abs. 1 FamFG) als Familienstreitsachen ( 112 FamFG) gemäß 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.v.m. 128 Abs. 1 ZPO in erster Instanz grundsätzlich eine mündliche Verhandlung stattzufinden hat. Deshalb ist in solchen Verfahren unabhängig davon, ob durch Beschluss oder Urteil entschieden wird, der Anfall einer Terminsgebühr möglich, wenn die Parteien einvernehmlich auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichten (OLG Hamm, FamRB 2011, 276, 277; OLG Rostock, JurBüro 2012, 192). Auch in Kindschaftssachen nach 151 ff. FamFG fällt die Terminsgebühr bei einem einvernehmlichen Verzicht auf die mündliche Erörterung im ersten Rechtszug an, weil 155 Abs. 2 Satz 1 FamFG die Durchführung eines Erörterungstermins in den in 155 Abs. 1 FamFG genannten Verfahren - zwingend - vorschreibt (OLG Stuttgart, FamRZ 2011, 591, 592; OLG Rostock, a.a.o.). Diese Voraussetzungen liegen jedoch in erstinstanzlichen Verfahren in Versorgungsausgleichssachen nicht vor. Gemäß 221 Abs. 1 FamFG "soll" das Familiengericht in einer Versorgungsausgleichssache die Angelegenheit mit den Ehegatten in einem Termin erörtern. Zutreffend wird dies entsprechend dem allgemeinen juristischen Sprachgebrauch dahin verstanden, dass ein Termin zwar im Regelfall, nicht aber notwendig durchzuführen ist (OLG Rostock, a.a.o.; Wagner in Prütting/Helms, 221 FamFG, Rdn. 3). Damit liegt eine vergleichbare Rechtslage, wie sie im Zivilprozess gemäß 128 Abs. 1 ZPO besteht und wie sie Grundlage der Regelung in der Anmerkung zu Nr Abs. 1 Nr. 1 VV-RVG ist, in Versorgungsausgleichssachen nicht vor (KG Berlin, Beschluss vom WF 102/11 -, zitiert nach juris; OLG Rostock, a.a.o.; OLG Dresden, Beschluss vom WF 432/11, zitiert nach juris). Das FamFG unterscheidet somit zwischen Terminen, die lediglich durchgeführt werden "sollen" ( 157 Abs. 1, 207, 151 Abs. 1 FamFG) und solchen, die notwendig durchzuführen sind ( 155 Abs. 2 FamFG). Nur wenn in den zuletzt genannten Verfahren ausnahmsweise die Anberaumung eines Erörterungstermins im Einver-

7 7 ständnis mit den Beteiligten unterbleibt, kommt das Entstehen einer Terminsgebühr nach Nr Abs. 1 Nr. 1 VV-RVG auch ohne Durchführung eines Termins in Betracht (OLG Rostock, a.a.o.). Der Umstand, dass das Familiengericht in vorliegender Versorgungsausgleichssache zunächst gleichwohl (rechtsirrtümlich) von der Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung ausgegangen ist, später aber um das Einverständnis der Beteiligten für eine Entscheidung ohne Erörterung in einem Termin nachgesucht hat, bleibt gebührenrechtlich ohne Auswirkungen. Denn das Einverständnis der Beteiligten hätte die Terminsgebühr nur dann ausgelöst, wenn - wie bereits ausgeführt - ein Fall der vorgeschriebenen Verhandlung anzunehmen gewesen wäre (OLG Rostock, a.a.o.). Dies ist hier aber nicht der Fall, so dass im Versorgungsausgleichsverfahren eine Terminsgebühr nur entsteht, wenn die Erörterung in einer mündlichen Verhandlung tatsächlich stattgefunden hat (OLG Dresden, a.a.o.). bb) Der Beschwerdeführer kann die begehrte Festsetzung einer Terminsgebühr auch nicht auf Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV-RVG stützen. Danach entsteht die Terminsgebühr des Rechtsanwalts für die Mitwirkung an auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die außergerichtliche Besprechung der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten hat nach dem Vortrag des Beschwerdeführers und dem Inhalt der im Verfahren gewechselten Schriftsätze dazu geführt, dass die Beteiligten dem Beschlussentwurf des Familiengerichts zugestimmt haben und der Antragsteller seinen "Antrag", den Versorgungsausgleich nach 27 VersAusglG auszuschließen, nicht weiter verfolgt hat. Mit diesem Inhalt konnte sie aber weder der Vermeidung (eines noch nicht anhängigen) noch der Erledigung des vorliegenden Versorgungsausgleichsverfahrens dienen. Denn auch ein von den Anwälten verabredeter Verzicht auf Einwendungen gegen die Durchführung des Versorgungsausgleichs oder deren Zustimmung zu einem gerichtlichen Beschlussentwurf führt nicht zu einer Erledigung des Versorgungsausgleichsverfahrens im Sinne der Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV-RVG. Die Prüfung des Versorgungsausgleichs, insbesondere der Härteklausel nach 27 VersAuslgG erfolgt gemäß 26 FamFG ohne Bindung des Familiengerichts an etwaige Vorstellungen der Beteiligten im Rahmen tatrichterlicher Würdigung aller erheblichen Umstände des Einzelfalls. Der Tatrichter muss zwar nicht von Amts wegen nach den Gründen für eine grobe Unbilligkeit forschen, so dass eine zwischen den Beteiligten außergerichtlich vereinbarte Unterlassung von Einwendungen im Einzelfall eine erledigungsfördernde Handlung im Sinne der Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV-RVG sein

8 8 könnte. Im vorliegenden Verfahren hat der Antragsteller mit Schriftsätzen vom (Bl. 44 ff. d. A.) und (Bl. 65 f. d. A.) jedoch bereits Umstände vorgetragen, die vom Familiengericht ungeachtet der geänderten Rechtsauffassung des Antragstellers von Amts wegen zu würdigen waren. Die auf die Besprechung der Verfahrensbevollmächtigten zurückzuführenden prozessualen Erklärungen der Beteiligten konnte somit keine Erledigung des Verfahrens bewirken. Das Familiengericht musste vielmehr - genauso als ob die Beteiligten die entsprechenden Erklärungen nicht abgegeben hätten - über den Versorgungsausgleich entscheiden. Mit dem familiengerichtlichen Beschluss ist das Verfahren zwar erledigt, es fehlt aber an der von Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV-RVG vorausgesetzten Mitwirkung der Verfahrensbevollmächtigten. Auch die vom Beschwerdeführer zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom XII ZB 458/10 - (FamRZ 2012, 1010 ff.) gibt dem Senat keinen Anlass zu einer anderen rechtlichen Beurteilung, weil der dort entschiedene Sachverhalt mit dem hier vorliegenden nicht vergleichbar ist (Gegenstand der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Sache war ein nach altem Recht zu beurteilendes Verfahren der einstweiligen Anordnung in einer Unterhaltssache), insbesondere der Umstand einer außergerichtlichen Besprechung in einem Versorgungsausgleichsverfahren nicht erörtert wurde. Hinzu kommt, dass nach der vorbezeichneten Entscheidung die in Vorbemerkung 3 Abs. 3 Alt. 3 VV-RVG vorgesehene Terminsgebühr auch in solchen Verfahren anfallen kann, in denen eine mündliche Verhandlung für den Fall vorgeschrieben ist, dass ein Beteiligter sie beantragt. Diese Möglichkeit sieht das FamFG für das Versorgungsausgleichsverfahren nicht vor. Infolgedessen kann hier auch dahingestellt bleiben, ob Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV- RVG in Verfahren, in denen eine mündliche Verhandlung - wie hier (siehe oben) - nicht vorgeschrieben ist, überhaupt Anwendung findet (siehe zum Meinungsstand BGH, a.a.o.; vom Bundesgerichtshof wurde diese Frage in der zitierten Entscheidung nicht abschließend beantwortet). b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann er auch keine Einigungsgebühr abrechnen. Diese entsteht nach Nr Abs. 1 Satz 1 VV-RVG für die Mitwirkung des Rechtsanwalts beim Abschluss eines Vertrags, durch den der Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis beseitigt wird, es sei denn, der Vertrag beschränkt sich ausschließlich auf ein Anerkenntnis oder einen Verzicht. Eine ein-

9 9 seitige Erklärung genügt nicht (Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, Nr VV Rdn. 35). Eine entsprechende Vereinbarung über den Versorgungsausgleich nach 6 VersAusglG oder einen anderen Vertrag i.s.v. Nr Abs. 1 Satz 1 VV-RVG haben die Beteiligten nicht abgeschlossen. Überdies haben die Verfahrensbevollmächtigten durch die vom Beschwerdeführer dargelegte Besprechung aus den bereits oben angeführten Gründen nicht an der Beseitigung des Streits oder der Ungewissheit über den von Amts wegen zu prüfenden Versorgungsausgleich mitgewirkt. Deshalb bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, ob die Besprechung der Verfahrensbevollmächtigten - wie vom Beschwerdeführer vertreten - einem Vertragsabschluss i.s.v. Nr Abs. 1 Satz 1 VV-RVG gleichzusetzen ist. III. Gemäß 56 Abs. 2 Satz 2 RVG werden Gerichtsgebühren für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben. Kosten werden nicht erstattet. Eine Beschwerde an den Bundesgerichtshof findet nicht statt ( 56 Abs. 2 Satz 1, 33 Abs. 4 Satz 3 RVG). Piel Angermann Klerch