Welche Spielräume bietet die Gemeindeordnung für Kommunen und andere dezentrale Akteure?

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1 Welche Spielräume bietet die Gemeindeordnung für Kommunen und andere dezentrale Akteure? Dezentrale Energiewende zahlt sich aus? Lokale Wertschöpfung durch Erneuerbare Energien, Tagung Agentur für Erneuerbare Energien Gelsenkirchen, 20. Oktober 2015 Dr. Oliver Frank Rechtsanwalt Fachanwalt für Verwaltungsrecht

2 Mit derzeit insgesamt 13 Rechtsanwälten, davon fünf Anwaltsnotare, beraten und vertreten wir deutschlandweit vornehmlich Betreiber und Planer umfassend im Bereich ENGEMANN & PARTNER Recht der erneuerbaren Energien Windenergierecht Immissionsschutzrecht Energiewirtschaftsrecht Gewährleistungsrecht Versicherungsrecht 2

3 Öffentliches Bau- und Planungs- und Immissionsschutzrecht: Franz-Josef Tigges W. Andreas Lahme Dr. Oliver Frank Daniel Birkhölzer Energiewirtschaftsrecht, EEG, Gewährleistungs- und Versicherungsrecht: Andreas Schäfermeier Dr. Mathias Schäferhoff Martina Beese Katharina Vieweg-Puschmann 3

4 Überblick ENGEMANN & PARTNER I. Verschiedene Möglichkeiten kommunaler Beteiligung II. Wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Bereich der Erneuerbaren Energien: Anforderungen und Rahmenbedingungen III. Wahl der Rechtsform 4

5 Möglichkeiten kommunaler Beteiligung ENGEMANN & PARTNER 1. Verpachtung gemeindeeigener Flächen zum Zweck der Errichtung von EEG-Anlagen 3. Verpachtung gemeindeeigener Flächen für die Durchführung von Kompensationsmaßnahmen 2. Zur-Verfügung-Stellen gemeindeeigener Wegeflächen für Zuwegung und Kabelverlegung (Sondernutzungsgebühr, Nutzungsentgelte etc.) 4. Betrieb von EEG-Anlagen durch die Gemeinde selbst bzw. unter Beteiligung an der Betreibergesellschaft 5

6 Möglichkeiten kommunaler Beteiligung Außerdem weitere direkte und indirekte Vorteile für die Gemeinde bei Errichtung von EEG-Anlagen innerhalb des Gemeindegebietes möglich: Gewerbesteuer (70/30-Modell, 29 GewStG) Wertschöpfung vor Ort Stiftungsmodell: Einzahlung von Teilen des Pachtaufkommens in eine Stiftung, wobei Stiftungszweck darauf beschränkt ist, kulturelle, soziale oder sportliche Belange innerhalb der Gemeinde zu unterstützen 6

7 Schwerpunkt des Vortrags: Betrieb von EEG-Anlagen durch Gemeinde Verschiedene Möglichkeiten: Gemeinde selbst als Betreiber (Eigenbetrieb) Gründung einer privatrechtlichen Betreibergesellschaft durch die Gemeinde Beteiligung der Gemeinde an einer Betreibergesellschaft Stadtwerk als Betreiber 7

8 Wirtschaftliche Betätigung von Kommunen beim Betrieb von EEG-Anlagen: Anforderungen und Rahmenbedingungen beim Betrieb von EEG-Anlagen handelt es sich um eine erwerbswirtschaftliche Betätigung von Gemeinden, da diese insoweit in unternehmerischer Weise am Wirtschaftsverkehr teilnehmen Rahmenbedingungen und Grenzen ergeben sich dabei aus dem Landesrecht (Gemeindeordnung bzw. Kommunalordnung/-verfassung) 8

9 107 GO NW (1) Die Gemeinde darf sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben wirtschaftlich betätigen, wenn 1. ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert, 2. die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht und 3. bei einem Tätigwerden außerhalb der Wasserversorgung, des öffentlichen Verkehrs sowie des Betriebes von Telekommunikationsleitungsnetzen (...) der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann. 9

10 Öffentlicher Zweck öffentlicher Zweck als jede gemeinwohlorientierte, im öffentlichen Interesse der Einwohner einer Gemeinde liegende Zielsetzung Sicherung der Energieversorgung der Bürger als eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft im Sinne des Art. 28 Abs. 2 GG anerkannt Beteiligung einer Gemeinde am Bau und Betrieb einer EEG-Anlage mit dem Ziel der kommunalen Daseinsvorsorge dient demnach einem öffentlichen Zweck 10

11 Öffentlicher Zweck aber keine Begrenzung auf Daseinsvorsorge, da auch andere wirtschaftliche Unternehmen durch öffentlichen Zweck gerechtfertigt sein können, solange die Gewinnerzielung nicht ausschließlicher/vorrangiger Zweck ist Umweltschutzgesichtspunkte und von der Politik beschlossene Energiewende können öffentlichen Zweck begründen (kommunaler Beurteilungsspielraum) Vorliegen eines öffentlichen Zwecks im Bereich der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung wird in NRW zudem durch 107a GO NRW gesetzlich fingiert 11

12 107a GO NW (1) Die wirtschaftliche Betätigung in den Bereichen der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung dient einem öffentlichen Zweck und ist zulässig, wenn sie nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht. ( ) (3) Die Aufnahme einer überörtlichen energiewirtschaftlichen Betätigung ist zulässig, wenn die Voraussetzung des Absatzes 1 vorliegt und die berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sind. 12

13 107a GO NW Energiewirtschaftliche Betätigung dient kraft Gesetzes ohne Einschränkung einem öffentlichen Zweck 3 Nr. 36 EnWG: Versorgung = die Erzeugung oder Gewinnung von Energie zur Belieferung von Kunden, der Vertrieb von Energie an Kunden und der Betrieb eines Energieversorgungsnetzes Energieerzeugung als integraler Bestandteil der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung der Betrieb von EEG-Anlagen zur Energieerzeugung fällt demnach unter die Bereichsausnahme des 107a GO NW 13

14 Örtlichkeitsprinzip Problem: wirtschaftliche Betätigungen sind nach dem Örtlichkeitsprinzip grundsätzlich auf das Gebiet der jeweiligen Kommune zu beschränken Ausfluss des Merkmals der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft gemäß Art. 28 Abs. 2 GG nach der von der Rspr. bislang vertretenen funktionsbezogenen Betrachtung ist entscheidend, ob ein Bezug der wahrgenommenen Tätigkeit zur kommunalen Bevölkerung oder zum kommunalen Gebiet besteht, wem also die im Rahmen der Daseinsvorsorge wahrgenommene Tätigkeit zugute kommt 14

15 Örtlichkeitsprinzip ein örtlicher Bezug besteht z.b., wenn der Strom der EEG-Anlage Strom im Wege der Direktvermarktung an die Gemeindeeinwohner veräußert wird, vgl. OVG Schleswig, Urt. v LB 32/12 eine alleine nach dem EEG vergütete Einspeisung von EE-Strom in ein überörtliches Netz verletzt nach Ansicht des OVG Magdeburg das Örtlichkeitsprinzip und verstoße gegen gegen das Kommunalwirtschaftsrecht, vgl. OVG Magdeburg, Urt. v L 163/14 15

16 Örtlichkeitsprinzip nach Ansicht des OVG Magdeburg keine hinreichende Verknüpfung zwischen der EEG-Anlage und den Abnehmern im Gemeindegebiet gegeben Entscheidung des OVG Magdeburg zum Betrieb einer Photovoltaikanlage betrifft kommunale Projekte in allen EEG-Sparten, wenn der erzeugte Strom komplett nach dem EEG eingespeist und vergütet wird offen, ob funktionsbezogene Betrachtung auch im Hinblick auf die Spezialvorschrift des 107a GO NW anzuwenden ist 16

17 Örtlichkeitsprinzip Kritik: Bezug zwischen kommunalem EE-Projekt und der kommunalen Bevölkerung ließe sich auch durch eine erhöhte Akzeptanz für eine klimafreundliche Wertschöpfung aus kommunaler Hand begründen Problem: Inwieweit lassen die gesetzlichen Überörtlichkeitsklauseln (z.b. 107a Abs. 3 GO NW) eine anteilige Einspeisung in das Netz des übergeordneten Netzbetreibers zu? Was heißt anteilig? diese Fragen sind bislang in der Rechtsprechung (leider noch) nicht geklärt 17

18 Örtlichkeitsprinzip jedenfalls keine Übertragbarkeit der Entscheidung des OVG Magdeburg auf kommunale Stadtwerke Stadtwerke sind Grundversorger i.s. des 36 Abs. 2 EnWG, also Energieversorgungsunternehmen, die die meisten Haushaltskunden in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung beliefern Stadtwerke erzeugen und vertreiben EE-Strom daher gerade in ihrer Eigenschaft als Grundversorger, d.h. das Örtlichkeitsprinzip ist hier gewahrt 18

19 Angemessenes Verhältnis zur Leistungsfähigkeit Schutz der Gemeinde vor finanzieller Überlastung und/ oder Fehlinvestitionen Gemeinde darf ihre Belastungsgrenze nicht überschreiten und muss sich am Gemeindehaushalt orientieren der notwendige Leistungsfähigkeitsbezug dürfte in Bezug auf die Beteiligung am Betrieb einer EEG-Anlage regelmäßig gegeben sein Verstoß gegen den Leistungsfähigkeitsbezug zudem erst bei offensichtlichem Fehlen kommunaler Kapazitäten 19

20 Subsidiaritätsklausel unechte Subsidiarität in NRW, ebenso: Mecklenburg- Vorpommern, Sachsen, Schleswig-Holstein kommunales Unternehmen muss Aufgabe genauso gut erledigen wie privates Unternehmen, d.h. bei gleicher Effizienz ist die gemeindliche Betätigung zulässig nicht ersichtlich, dass ein privater Akteur EEG-Anlagen wirtschaftlich besser betreiben kann bei unechter Subsidiarität dürfte wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde regelmäßig zulässig sein 20

21 Subsidiaritätsklausel bei echter Subsidiarität ( nicht ebenso gut und wirtschaftlich ) dürfte kommunalwirtschaftliche Betätigung dagegen regelmäßig unzulässig sein echte Subsidiarität z.b. in Niedersachsen, Hessen, Rheinland-Pfalz, Baden-Württemberg und Bayern Nachweis, dass Kommune die EEG-Anlagen besser und wirtschaftlicher betreiben kann, kaum führbar Lösung: gesetzliche Ausnahme vom Subsidiaritätsprinzip, z.b. 107a GO NW für die Bereiche der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung 21

22 121 HGO (1) Eine Gemeinde darf sich wirtschaftlich betätigen, wenn ( ) 3. der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. (1a) 1 Abweichend von Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 Nr. 1 und 122 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 dürfen Gemeinden sich ausschließlich auf dem Gebiet der Erzeugung, Speicherung und Einspeisung und des Vertriebs von Strom, Wärme und Gas aus erneuerbaren Energien sowie der Verteilung von elektrischer und thermischer Energie bis zum Hausanschluss wirtschaftlich betätigen, wenn die Betätigung innerhalb des Gemeindegebietes oder im regionalen Umfeld in den Formen interkommunaler Zusammenarbeit erfolgt. 22

23 Weitere Voraussetzungen Neben den dargestellten Grundvoraussetzungen für eine erwerbswirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Betrieb von EEG-Anlagen enthält das nordrhein-westfälische Landesrecht weitere Vorschriften zu folgenden Bereichen: Unterrichtung des Gemeinderats in bestimmten Fällen Pflicht zur Berücksichtigung der Belange kleinerer Unternehmen 23

24 Weitere Voraussetzungen Zulässigkeit von mit der Stromversorgung unmittelbar verbundenen Dienstleistungen ( 107a Abs. 2 GO NW), z.b.: - Energiehandel, - Erstellung von Energieausweisen, - Energieberatung & Energiemanagement - Contracting-Modelle Stellungnahmemöglichkeit der Selbstverwaltungsorganisationen von Handwerk, Industrie und Handel 24

25 Wahl der Rechtsform will eine Kommune eine EEG-Anlage betreiben, stellt sich die Frage, in welcher Rechtsform sie dies tut die jeweiligen Gemeindeordnungen/Kommunalverfassungen enthalten hierzu besondere Vorgaben unter anderem wird die Gründung einer Gesellschaft privaten Rechts oder die Beteiligung daran durch die Gemeinde bestimmten Voraussetzungen unterworfen Tendenz geht immer mehr in Richtung einer Liberalisierung der Zulässigkeit privatrechtlicher Rechtsformen (z.b. 108 GO NRW) 25

26 108 GO NW (1) Die Gemeinde darf Unternehmen und Einrichtungen in einer Rechtsform des privaten Rechts nur gründen oder sich daran beteiligen, wenn 1. bei Unternehmen ( 107 Abs. 1) die Voraussetzungen des 107 Abs. 1 gegeben sind und bei Unternehmen im Bereich der energiewirtschaftlichen Betätigung die Voraussetzung des 107a Abs. 1 gegeben ist, ( ) 3. eine Rechtsform gewählt wird, welche die Haftung der Gemeinde auf einen bestimmten Betrag begrenzt, ( ) 26

27 108 GO NW ( ) 5. die Gemeinde sich nicht zur Übernahme von Verlusten in unbestimmter oder unangemessener Höhe verpflichtet, 6. die Gemeinde einen angemessenen Einfluss, insbesondere in einem Überwachungsorgan, erhält und dieser durch Gesellschaftsvertrag, Satzung oder in anderer Weise gesichert wird, 7. das Unternehmen oder die Einrichtung durch Gesellschaftsvertrag, Satzung oder sonstiges Organisationsstatut auf den öffentlichen Zweck ausgerichtet wird, ( ) 27

28 Wahl der Rechtsform Sonderregelungen für Beteiligung der Gemeinde mit mehr als 50 Prozent der Gesellschaftsanteile nach 108 Abs. 3 und für Beteiligung einer Gemeinde an einer GmbH nach 108 Abs. 5 GO NRW Beteiligung an Aktiengesellschaft nach 108 Abs. 4 GO NRW nur möglich, wenn der öffentliche Zweck nicht ebenso gut in einer anderen Rechtsform erfüllt wird oder erfüllt werden kann (Subsidiaritätsklausel) Grundsatz: je größer die Beteiligung an einem Unternehmen, desto umfangreicher die Pflichten 28

29 109 GO NW (1) Die Unternehmen und Einrichtungen sind so zu führen, zu steuern und zu kontrollieren, dass der öffentliche Zweck nachhaltig erfüllt wird. Unternehmen sollen einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen, soweit dadurch die Erfüllung des öffentlichen Zwecks nicht beeinträchtigt wird. (2) Der Jahresgewinn der wirtschaftlichen Unternehmen als Unterschied der Erträge und Aufwendungen soll so hoch sein, dass außer den für die technische und wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens notwendigen Rücklagen mindestens eine marktübliche Verzinsung des Eigenkapitals erwirtschaftet wird. 29

30 Stadtwerke ENGEMANN & PARTNER Frage: Kann sich die Gemeinde ihrer kommunalen Pflichten entledigen, indem sie ein Stadtwerk gründet, welches sich dann an einem Projekt im EEG-Bereich beteiligt? grundsätzlich nein, da bereits bei Gründung des Stadtwerks die Vorschriften in der jeweiligen Gemeindeordnung zu beachten sind und der Betrieb des Stadtwerks als Unternehmen den dort jeweils festgeschriebenen Wirtschaftsgrundsätzen entsprechen muss (z.b. 109 GO NRW). 30

31 Stadtwerke auch ein Stadtwerk darf danach nur insoweit Gewinne erwirtschaften, als dadurch die Erfüllung des öffentlichen Zwecks nicht beeinträchtigt wird Vorteil des Auftretens der Stadtwerke ist aber, dass diese ohnehin im Bereich der Energieerzeugung und - versorgung tätig sind, sodass diese für den Betrieb von EEG-Anlagen von ihrer Struktur her eher prädestiniert sind als die Kommunen als solche damit wird sich auch eher ein Bezug zur Energieversorgung der Bürger einer Gemeinde herstellen lassen 31

32 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! ENGEMANN & PARTNER Rechtsanwälte mbb Dr. Oliver Frank Kastanienweg Lippstadt Telefon Telefax o.frank@engemann-und-partner.de 32