Rechtsrahmen kommunaler wirtschaftlicher Betätigung

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1 18. Schleswiger Forum zum Öffentlichen Recht Rechtsrahmen kommunaler wirtschaftlicher Betätigung Univ.- Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaften Institut für Öffentliches Wirtschaftsrecht Gf. Vorstand des Lorenz-von-Stein-Instituts Christian-Albrechts-Universität zu Kiel

2 Agenda I. Vorbemerkungen II. III. IV. Wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigung Die Schrankentrias Die überörtliche Betätigung V. Die Steuerung der Unternehmen VI. Ausblick 2

3 I. Vorbemerkungen Struktur des einschlägigen Rechts (1): Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung: 101 GO Organisatorische Umsetzung, insbesondere Wahl der Rechtsform der Unternehmung: 102 Abs. 1 bis 4, 103 Abs. I, 105, 106, 106a GO Verzahnung der Ebenen durch 102 Abs. 2 GO. Gleichwohl systematisch auseinanderzuhalten, denn: Gesellschaftliche Umsetzung stellt keineswegs die einzige organisatorische Variante dar. Vgl. Eigenbetrieb, AöR 3

4 I. Vorbemerkungen Struktur des einschlägigen Rechts (2): Dritte Regelungsebene zum Verhalten der Vertreter der Gemeinde in der privatrechtlichen Gesellschaft: 102 Abs. 5, 103 Abs. 2, 104 GO Adressaten des Kommunalwirtschaftsrechts: Gemeinden und ihre Repräsentanten Unterscheidung zwischen Pflichten des Unternehmens und denen der Gemeinde 4

5 II. Wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigung Tatbestandliche Anwendungsvoraussetzung des 101 Abs. 1 GO: wirtschaftliches Unternehmen Herstellen, Anbieten oder Verteilen von Gütern oder Dienstleistungen, sofern diese Leistungen der Art nach auch von Privatunternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht erbracht werden können, vgl. 107 Abs. 1 Satz 3 GO NW. Rechtsform ebenso irrelevant wie die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit des Marktauftritts 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 3 GO: Fiktion näher benannter Unternehmen als nichtwirtschaftlich 5

6 III. Die Schrankentrias Abs. 1 Nr. 1 GO: Öffentlicher Zweck Erfordernis eines öffentlichen Auftrags ist verfassungsrechtlich begründet. Kommunalunternehmen sind (auch) kompetenzgebunden. Wirtschaftliche Betätigung nur Modus der Erledigung örtlicher Angelegenheiten Allzuständigkeit der Gemeinden Deskriptiver Begriff der kommunalen Daseinsvorsorge Verpflichtung der Gemeinde aus 1 Abs. 1 Satz 2 GO, das Wohl ihrer Einwohnerschaft zu fördern. Gewinnerzielungsabsicht für sich genommen kein hinreichender öffentlicher Zweck. 6

7 III. Die Schrankentrias Abs. 1 Nr. 1 GO: Öffentlicher Zweck Zwei unbestimmte Rechtsbegriffe Keine kommunalpolitische Einschätzungsprärogative bzgl. öffentlichem Zweck, wohl aber bzgl. Rechtfertigungserfordernis Arg.: planerischer und prognostischer Gehalt Substantiierungspflicht der Gemeinde 7

8 III. Die Schrankentrias Abs. 1 Nr. 1 GO: Öffentlicher Zweck Ausnahmebestimmungen für energiewirtschaftliche Betätigungen im Bereich der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung (vgl. 107a Abs. 1 GO NW, 85 Abs. 1 Satz 2 GO RP, 116 Abs. 2 Satz 1 GO LSA; 121 Abs. 1a HGO betrifft nur erneuerbare Energien) Kein Verzicht auf das Vorliegen eines öffentlichen Zwecks, sondern gesetzliche Fiktion! Ggf. Freistellung von Randnutzungen und Annextätigkeiten (vgl. 107a Abs. 2 GO NW, 116 Abs. 2 Satz 2 GO LSA) 8

9 III. Die Schrankentrias Abs. 1 Nr. 2 GO: Relationsklausel Schutz der Verwaltungs- und Finanzkraft der Gemeinden vor einer Überforderung Anbindung an die Leistungsfähigkeit der Gemeinde Vermeidung dauerhafter Überdimensionierungen Bezug zum voraussichtlichen Bedarf (vgl. aber 85 Abs. 1 Satz 2 GO RP) Beurteilungsspielraum und Substantiierungspflicht der Gemeinde Kein Drittschutz 9

10 III. Die Schrankentrias Abs. 1 Nr. 3 GO: Subsidiaritätsklausel Dispens für energiewirtschaftliche Betätigungen (vgl. 121 Abs. 1a HGO, 107a Abs. 1 GO NW, 85 Abs. 1 Satz 2 GO RP, 116 Abs. 2 Satz 1 GO LSA) Kein allgemeines Subsidiaritätsprinzip im Verhältnis von staatlicher bzw. kommunaler und privater Wirtschaftstätigkeit Grundrechte nur als äußerste Schranke 10

11 III. Die Schrankentrias Abs. 1 Nr. 3 GO: Subsidiaritätsklausel Haushaltsrechtliches Wirtschaftlichkeitsgebot erfordert keine Relation zur Privatwirtschaft! Nur Subsidiaritätsklausel hindert Recht auf Unwirtschaftlichkeit! Anerkennung eines gemeindlichen Beurteilungsspielraums Substantiierung durch kommunal gesteuerte und finanzierte Marktanalyseverfahren (vgl. 121 Abs. 6 HGO, 107 Abs. 5 GO NW) Alternative: Erfordernis einer mindestens marktüblichen Verzinsung des Eigenkapitals Bezug zu Wirtschaftsgrundsätzen des 107 Satz 2 GO Erfüllung öffentlicher Aufgaben unmittelbar durch die Leistung, nicht mittelbar durch den Ertrag des Be triebs Kein Mehrwert! 11

12 IV. Die überörtliche Betätigung Universaler Wirkungskreis hat gebietsbezogene Komponente. 101 Abs. 2 u. 3 GO Räumlichen Tätigkeitsbereich nicht rein kartographisch bestimmen. Handeln muss der Gemeindebevölkerung im Gemeindegebiet zugute kommen. I.d.S. zutreffend 101 Abs. 2 Satz 1 GO. 12

13 IV. Die überörtliche Betätigung 1. Wahrung berechtigter Interessen Interessen konfligieren dort, wo Konkurrenzen im Markt bestehen und Wettbewerbsvorteile ausgenutzt werden Beispiel: Energieversorgung Berechtigt sind solche Interessen, wenn das Recht sie schützt. Eigene wirtschaftliche Tätigkeit Aber 101 Abs. 2 Satz 2 GO: Interessen, die nach bundesgesetzlichen Vorgaben eine Einschränkung des Wettbewerbs zulassen Auch kommunale Konkurrenz belebt das Geschäft! 13

14 IV. Die überörtliche Betätigung 2. Territoriale Entgrenzung der Kommunalwirtschaft Bsp. 91 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BbgKV: Zulässigkeit außergebietlicher wirtschaftlicher Tätigkeit ohne Rücksichtnahme auf davon betroffene andere Kommunen. Verfassungskräftiges Verbot des Wirtschaftens extra muros? Einerseits Kompetenzbegrenzender Bezug auf die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft Andererseits Gesetzesvorbehalt des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG bzw. Art. 46 Abs. 1 LV SH Landesgesetz heilt fehlende örtliche Legitimation. Aufgabe des Erfordernisses des öffentlichen Zwecks, der mit örtlichen Gemeinwohlbelangen konkretisiert werden muss. 14

15 IV. Die überörtliche Betätigung 2. Territoriale Entgrenzung der Kommunalwirtschaft Beschränkung des Landesgesetzgebers auf sein jeweiliges Hoheitsgebiet, vgl. aber 101 Abs. 4 GO Lösung des Kompetenzstreits: Wahrung der Interessen betroffener Kommunen geboten. 15

16 V. Die Steuerung der Unternehmen 1. Vertreter der Gemeinde in den Gesellschaftsorganen Verbindung zwischen Kommune und Unternehmen Zweck der Ingerenz ist Gewährleistung der Zulässigkeitsvoraussetzungen der wirtschaftlichen Betätigung im laufenden Betrieb. Normenkollision von kommunalwirtschaftsrechtlichen Bindungen und gesellschaftsrechtlichen Unabhängigkeiten (vgl. 102 Abs. 5 Satz 6, 104 Abs. 1 Satz 3 GO) 16

17 V. Die Steuerung der Unternehmen 2. Beteiligungsmanagement verwaltungsseitige Voraussetzungen einer wirksamen Wahrnehmung der Einwirkungspflicht der Gemeinde zur Steuerung und Kontrolle Beteiligungsverwaltung im Rathaus Informations-, Beratungs-, Unterstützungs-, Weiterbildungsund Planungsaufgaben gegenüber der Gemeindevertretung insgesamt und einzelnen kommunalen Vertretern Beteiligungsbericht 17

18 VI. Ausblick Konkurrenzkampf der Landesgesetzgeber um Wettbewerbsvorteile für ihre Gemeinden bzw. die kommunalen Unternehmen Arbeitsgruppe zur Fortentwicklung des Gemeindewirtschaftsrechts durch das Innenministerium Wirtschaftliche Betätigung ist grundsätzlich auf Wahrnehmung örtlicher Angelegenheiten, insbesondere der kommunalen Daseinsvorsorge verpflichtet. Wettbewerb zwischen Gemeinden und ihren Unternehmungen kein Staatszweck! Ausnahme: Sachliche und räumliche Entgrenzung der kommunalen Energiewirtschaft Kommunalunternehmen als austauschbare Anbieter energiewirtschaftlicher Dienstleistungen Kein besonderer Schutz kommunaler Interessen (vgl. BGH zur Konzessionsvergabe für den Betrieb kommunaler Stromnetze) 18

19 Vielen Dank für die Aufmerksamkeit! Noch Fragen? 0431/