Vergabedialog 29./30. Juni und 1. Juli RA Dr. Günther Gast 1

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1 Vergabedialog 29./30. Juni und 1. Juli

2 A. Novelle 2015 zum Bundesvergabegesetz 2006 im Speziellen: Stärkung Bestbieterprinzip Änderung Subvergabe 2

3 Hintergrund der Novelle The EU Single Market Scoreboard Gesamtergebnis anhand von sechs Faktoren: 3

4 Hintergrund der Novelle The EU Single Market Scoreboard - Einzelfaktor Bestbieterprinzip: 4

5 Vor diesem Hintergrund verfolgt die Novelle folgende Ziele Vermeidung von Lohn- und Sozialdumping politischer Wunsch nach fairen und qualitätsvollen Auftragsvergaben und somit Stärkung des Bestbieterprinzips -> die Vorgaben der neuen Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU werden größtenteils noch nicht mit dieser Novelle umgesetzt, obwohl die Umsetzungsfrist am endete! 5

6 Entstehung der Novelle Entwurf der Gesetzesvorlage durch Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst Ende der Begutachtungsfrist, einige Rückmeldungen Regierungsvorlage Nr Einlangen im Verfassungsausschuss Vertagung der Beratung durch Verfassungsausschuss nach Einwänden des Bundeslandes Tirol (weil keine Einbindung der Länder erfolgt sei) Beschluss im Verfassungsausschuss Beschluss im Nationalrat Bundesrat beschließt Novelle Verlautbarung im Bundesgesetzblatt I Nr 7/ In-Kraft-Treten 6

7 Die Änderungen im Überblick Stärkung des Bestbieterprinzips Erhöhung der Transparenz und Kontrolle bei Subvergaben Klarstellungen bei vertiefter Angebotsprüfung AVRAG-Abfrage durch Auftraggeber bei LSDB analog der Abfrage nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz Neue Losregelung (bzw. Klarstellung) bei OSB-Vergabe Neue Regelung bei der freiwilligen ex-ante-bekanntmachung gemäß EuGH-Judikatur 7

8 1. Bestbieterprinzip - Ausgangslage oft Anwendung des Billigstbieterprinzips statt dem grundsätzlich vorgesehenen Bestbieterprinzip Verwendung von Feigenblattkriterien zb 98% Preis und 2% Verlängerung Gewährleistungsfrist mögliche Erklärung: Definition hoher Standards durch Normen wie zb ÖNORMEN, Leistungsbücher, konstruktive Leistungsbeschreibungen Annahme in der Wirtschaft und Politik: reiner Preiswettbewerb führt zu hohem Kostendruck bei Unternehmen und sohin zu Gefahr von Lohn- und Sozialdumping 8

9 Bestbieterprinzip Änderungen der Novelle Streichung der Zweifelsregel zugunsten des Billigstbieterprinzips, also Entfall der 79 Abs 3 und 236 Abs 3 BVergG: Sofern in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen keine Festlegung betreffend das Zuschlagsprinzip erfolgt, ist der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Es gibt für den klassischen und den Sektorenbereich eine Grundregel in 79 Abs 3 und 236 Abs 3: Ein Auftrag kann nach dem Billigstbieterprinzip vergeben werden, sofern der Qualitätsstandard der Leistung in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht klar und eindeutig definiert ist und dies vergleichbare Angebote zur Folge hat. 9

10 Bestbieterprinzip Änderungen der Novelle Stärkung des Bestbieterprinzips durch 9 Tatbestände in 79 Abs 3 und 236 Abs 3 BVergG. im klassischen Bereich: Wahlfreiheit bei Zuschlagsprinzip im Unterschwellenbereich wird gestrichen. im Sektorenbereich werden die Regelungen für den OSB auch für den USB für anwendbar erklärt. 10

11 Bestbieterprinzip 79 und 236 Abs 3 Z 1 bei geistigen Dienstleistungen 2 Z 18. Geistige Dienstleistungen sind Dienstleistungen, die nicht zwingend zum gleichen Ergebnis führen, weil ihr wesentlicher Inhalt in der Lösung einer Aufgabenstellung durch Erbringung geistiger Arbeit besteht -> die Vergabe jeder geistigen Dienstleistung führt zur zwingenden Anwendung des Bestbieterprinzips! 11

12 Bestbieterprinzip 79 und 236 Abs 3 Z 2 bei zulässigen Alternativangeboten Alternativangebote setzen gem 283 Abs 1 BVergG das Bestbieterprinzip voraus. Somit muss im Umkehrschluss auch bei der Zulassung von Alternativangeboten das Bestbieterprinzip angewendet werden. So siehen es auch die Richtlinien 2004 vor. ABER: die neuen Richtlinien 2014 lassen Alternativangebote auch beim Billigstangebotsprinzip zu! Somit hätte Gesetzgeber auch eine andere Regelung treffen können (nicht müssen). 12

13 Bestbieterprinzip 79 und 236 Abs 3 Z 3 Beschreibung der Leistung erfolgt im Wesentlichen funktional Es wird oft ein gemischtes Leistungsverzeichnis erstellt (Einzelpositionen konstruktiv und funktional). Die Verpflichtung zur Vergabe nach dem Bestbieterprinzip greift nur dann, wenn bei einer Gesamtbetrachtung der Ausschreibung aufgrund der Leistungsbeschreibung eine Vergleichbarkeit der Angebote aufgrund der funktional beschriebenen Elemente nicht gewährleistet ist. -> die Leistungsbeschreibung muss somit vor Festlegung der Zuschlagskriterien abgeschlossen sein. 13

14 Bestbieterprinzip 79 und 236 Abs 3 Z 4 keine globale Preisgestaltung möglich klassischer Bereich: Bestbieterprinzip wird an Wahl des Verhandlungsverfahrens geknüpft. Sektorenbereich: Einzelprüfung durch Auftraggeber ist erforderlich, da ein Verhandlungsverfahren generell zulässig ist. 14

15 Bestbieterprinzip 79 Abs 3 Z 5 klassischer Bereich: wenn in der Ausschreibung von geeigneten Leitlinien ( 97 Abs 3 und 99 Abs 2) abgewichen wird und dadurch keine vergleichbaren Angebote zu erwarten sind Abstellung auf geeignete Leitlinien wie zb ÖNORMEN. Ein Abweichen von Leitlinien ist in weitem Ausmaß möglich. Ein Abweichen alleine führt noch nicht zum zwingenden Bestbieterprinzip. Erst wenn durch das Abweichen keine vergleichbaren Angebote mehr zu erwarten sind. Einzelfallbeurteilung durch den Auftraggeber. 15

16 Bestbieterprinzip 236 Abs 3 Z 5 Sektorenbereich: wenn es sich um einen besonders komplexen Auftrag handelt Anknüpfung an die Regelung des wettbewerblichen Dialoges Auftraggeber ist objektiv nicht in der Lage, die technischen Spezifikationen oder die rechtlichen bzw finanziellen Konditionen des Beschaffungsvorhabens festzulegen 16

17 Bestbieterprinzip 79 und 236 Abs 3 Z 6 Dienstleistungen, wenn vertragliche Spezifikationen nicht im Vorhinein exakt festgelegt werden können klassischer Bereich: Bestbieterprinzip wird an Wahl des Verhandlungsverfahrens geknüpft. Sektorenbereich: Einzelprüfung durch Auftraggeber ist erforderlich, da ein Verhandlungsverfahren generell zulässig ist. 17

18 Bestbieterprinzip 79 und 236 Abs 3 Z 7 wenn bei Angebotsbewertung Folgekosten berücksichtigt werden sollen greift nur, wenn Auftraggeber die Folgekosten getrennt im Rahmen der Angebotsbewertung als eigenes Zuschlagskriterium vorsieht kein Zwang zur Berücksichtigung der Folgekosten, AG sind bei der Entscheidung frei, Folgekosten zu berücksichtigen oder nicht AG kann auch Pauschalpreise (Anschaffungskosten + Folgekosten) verlangen, dann ist das Billigstbieterprinzip wieder zulässig 18

19 Bestbieterprinzip 79 und 236 Abs 3 Z 8 Bauaufträge mit einem Auftragswert über EUR 1 Mio gleiche Regelung für klassischen und Sektorenbereich erfasst alle Aufträge, also auch die einzelnen Losvergaben über EUR 1 Mio (nicht jedoch Lose unter EUR 1 Mio, wenn alle Lose zusammen über EUR 1 Mio liegen) bei Vergabe der Planung und Bauausführung ist in den Auftragswert die Planung einzurechnen, somit ist unter Umständen auch bei reinen Bauarbeiten unter EUR 1 Mio das Bestbieterprinzip anzuwenden 19

20 Bestbieterprinzip 79 und 236 Abs 3 Z 9 Beschaffung bestimmter landwirtschaftlicher Lebensmittel (Fleisch, Kuhmilch, Butter, Eier, Gemüse und Obst) ist erst nach der Ablehnung der Novelle 2015 durch Tirol im Verfassungsausschuss in die Novelle aufgenommen worden. War das die Forderung zur Zustimmung Tirols zur Novelle? Nein, war es nicht. 20

21 Bestbieterprinzip keine Tatbestände In der Entstehung der Novelle wurden folgende weitere Tatbestände diskutiert, aber nicht umgesetzt: öffentlicher Personennahverkehr ÖPNV Gesundheitsdienstleistungen Gebäudereinigung Bewachungsdienstleistungen soziale Dienstleistungen im Beriech Tourismus/Gastronomie Flughafen-Bodenabfertigungsdienstleistungen 21

22 Bestbieterprinzip Folgen 1 Ausschreibung ist jeweils gesondert anfechtbar. Die Zuschlagskriterien zusammen mit der Ausschreibung. -> das Risiko der Anfechtung der Ausschreibung steigt! Zuschlagskriterien werden nicht bestandsfest. Die Zuschlagsentscheidung bleibt also auch anfechtbar, wenn die Zuschlagskriterien nicht schon mit der Ausschreibung angefochten werden -> das Risiko der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung steigt! 22

23 Bestbieterprinzip Folgen 2 Bestandsfestigkeit der rechtswidrigen Wahl des Billigstbieterprinzips? Es bleibt die Judikatur abzuwarten, ob die rechtswidrige Wahl des Billigstbieterprinzips mit Zuschlagsentscheidung anfechtbar ist. Wegfall der Zweifelsregel (im Zweifel Billigstbieterprinzip) -> Bei unklaren Zuschlagskriterien ist Zuschlagsentscheidung leicht bekämpfbar und folglich das Vergabeverfahren zu widerrufen Erhöhung des Aufwandes bei Erstellung der Ausschreibung und bei Kalkulation des Angebotes 23

24 Bestbieterprinzip Folgen 3 Die Auswirkung des Bestbieterprinzips ist auf Entwicklung der Angebotspreise unbekannt! Gemäß Erläuternden Bemerkungen des Gesetzgebers sind Feigenblattkriterien unzulässig! -> mehrere Zuschlagskriterien sind so zu gewichten, dass nicht nur der Preis faktisch auf Wahl des Bestbieter ausschlaggebend ist = bewertungsrelevante Zuschlagskriterien! In der weiteren Entwicklung zu den Zuschlagskriterien werden die Entscheidungen der Gerichte von enormer Bedeutung sein! 24

25 Bestbieterprinzip Zuschlagskriterien 1 Eignungskriterien sind bieterbezogen legen Mindesthürden für die Bieter fest können nur erfüllt oder nicht erfüllt werden zb Mindestumsatz, Anzahl AN, Referenzen, Ausbildungen, Qualifikationen etc 25

26 Bestbieterprinzip Zuschlagskriterien 2 Zuschlagskriterien sind angebotsbezogen werden besser oder schlechter erfüllt Laut bisheriger Judikatur: Doppelverwertungsverbot was Eignungskriterium war, kann kein Zuschlagskriterium sein zb Referenzen Laut Vergaberichtlinie 2014/24/EU: Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals! Also sind Referenzen doch wieder zulässig! 26

27 Bestbieterprinzip Zuschlagskriterien 3 Wahl des Bestangebotes muss nach objektiven Kriterien erfolgen. Bewertung der Angebote muss von vornherein klar und deutlich festgelegt sein. Es darf kein willkürliches Element bei der Wahl des Angebotes für die Zuschlagserteilung übrig bleiben. Die Wahl des Bestangebotes muss nachvollziehbar und objektivierbar sein. Die Bewertung der Angebote muss verbal begründet sein, eine rein ziffernmäßige Bewertung reicht nicht aus. 27

28 Bestbieterprinzip Zuschlagskriterien 4 1. Ökonomische: Preis Wartungskosten Servicekosten 2. Technische/kaufmännische: Verlängerung der Gewährleistungsfrist Erhöhung des Haftrücklasses Bauzeitverkürzung Reaktionszeit Qualitätskriterien (Umsetzungskonzept) Bewertung Schlüsselpersonal Bewertung Referenzen zu Personal 3. Soziale: Subunternehmerschutz? Beschäftigung von Arbeitslosen? Beschäftigung von Lehrlingen? Beschäftigung von Frauen? Beschäftigung von älteren Arbeitnehmern? 4. Ökologische: Emissionen Verkehrsaufkommen 28

29 2. Subvergabe Subunternehmer 1 Begriffsbestimmung des Subunternehmers Entscheidend ist die Beteiligung an der Ausführung. Der bloße Zulieferer von handelsüblichen Waren oder Bestandteilen ist somit kein Subunternehmer! Auch ein Unternehmer, der Leistungen für den Subunternehmer erbringt, ist kein Subunternehmer (zb Personalleasing, Lieferant von Produktionsmaschinen für den Subunternehmer etc.) Die Definition erfasst jetzt die gesamte Subunternehmerkette, also auch SubSubunternehmer etc, auch verbundene Unternehmen. 29

30 Subvergabe Subunternehmer 2 Neue Regelungen für Subunternehmer Es gilt der Grundsatz: Der Bieter ist verpflichtet, alle Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben und deren Leistungsteile zu spezifizieren. Dem Angebot sind entsprechende Verpflichtungserklärungen beizulegen. In den Erläuternden Bemerkungen des Gesetzgebers ist ein Muster enthalten. Von dieser Bekanntgabeverpflichtung aller Subunternehmer kann nur aus sachlichen Gründen abgegangen werden. Der Auftraggeber kann zudem kritische Leistungen im Bau- und Dienstleistungsbereich von Subvergaben ausschließen. Ziel der neuen Regelung ist völlige Transparenz und Kontrollmöglichkeit der öffentlichen Auftraggeber über Subunternehmerketten. 30

31 Subvergabe Subunternehmer 3 Gleich bleibende Regelungen für Subunternehmer ( 83/240 Abs 3) Die Weitergabe von Leistungen ist nur an befugte, zuverlässige und leistungsfähige Unternehmer zulässig. Der Nachweis der Eignung ist grundsätzlich durch Eigenerklärung möglich. Prüfpflicht des Auftraggebers der bekannt gegebenen Subunternehmer: positive Prüfung: negative Prüfung: Subunternehmer sind zu akzeptieren bei erforderlichen Subunternehmern ist Bieter im OSB auszuscheiden, bei nicht erforderlichen Subunternehmern kann der Subunternehmer abgelehnt werden. 31

32 Subvergabe Subunternehmer 4 Neue Regelungen für Subunternehmerwechsel nach Zuschlagserteilung ( 83/240 Abs 5) Verbot einer weiteren Subvergabe oder eines Wechsels oder eines Nachschiebens eines Subunternehmers, außer der Auftraggeber stimmt vorher ausdrücklich zu oder widerspricht nicht binnen 3 Wochen ab Erhalt der Mitteilung. Die Zustimmung des Auftraggebers darf nur aus sachlichen Gründen verweigert werden (zb mangelnde Eignung)! Wenn nur wesentliche Subunternehmer im Angebot zu nennen waren, besteht eine vorherige/stillschweigende Zustimmung der Auftraggebers auch zum Einsatz nicht wesentlicher Subunternehmer. 32

33 B. Unmittelbare Anwendung der EU- Vergaberichtlinien in Österreich 33

34 Neues Bundesvergabegesetz 2016? Die Neuerungen der Vergaberichtlinien wurden nur ansatzweise mit der Novelle 2015 zum Bundesvergabegesetz 2006, in Kraft getreten am , umgesetzt. Der Großteil der Neuerungen der Richtlinien ist noch nicht umgesetzt, obwohl die Umsetzungsfrist am ausgelaufen ist. Es ist somit zu vermuten, dass im Laufe des Jahres 2016 wegen der vielen Neuerungen zwei neue Bundesvergabegesetze 2016 (Vergabegesetz und Sektorenvergabegesetz) oder zumindest eine umfangreiche Novelle 2016 zum Bundesvergabegesetz 2006 in Kraft tritt. Die verpflichtende elektronische Übermittlung von Angeboten bei allen öffentlichen Vergabeverfahren (nur im Oberschwellenbereich?) tritt vermutlich erst im Jahr 2018, am Ende der verlängerten Umsetzungsfrist, in Kraft. 34

35 Direkte Anwendung der Vergaberichtlinien Die Frist zur Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien ist am abgelaufen. Österreich hat diese Frist weitestgehend ungenutzt verstreichen lassen und keine umfassenden Umsetzungsmaßnahmen realisiert. Voraussetzungen für die unmittelbare Wirkung laut EuGH: Ablauf der Umsetzungsfrist (ungenutzt)? Richtlinienbestimmungen hinreichend genau Richtlinie ist unbedingt => Unmittelbar anwendbar, wenn alle erfüllt 35

36 Direkte Anwendung der Vergaberichtlinien Voraussetzung der hinreichenden Bestimmtheit ist immer im Einzelfall der jeweiligen Bestimmung zu beurteilen. ACHTUNG! Auftraggeber dürfen nunmehr strengere (den Bieter mehr belastende) Bestimmungen nicht gegenüber Bietern nicht anwenden (sog. Verbot der umgekehrt vertikalen unmittelbaren Richtlinienwirkung) => Sanktionsgedanke gegenüber dem säumigen Mitgliedstaat Bieter darf sich auf die für ihn günstigere Bestimmung berufen Parallel zur unmittelbaren Wirkung besteht die Verpflichtung, das BVergG 2006 richtlinienkonform auszulegen (sofern dies vom Gesetzeswortlaut gedeckt wird) 36

37 Direkte Anwendung der Vergaberichtlinien Ergebnis Beurteilung der unmittelbaren Wirkung hat jeweils im konkreten Einzelfall zu erfolgen Komplexe Abgrenzungsfragen während der Übergangsfrist bis zur Erlassung (umfassender) neuer gesetzlicher Regelungen frei nach Fred Sinowatz: Es ist alles sehr kompliziert 37

38 Für Rückfragen stehe ich gerne zur Verfügung RA Dr. Günther Gast, LL.M. CHG Czernich Rechtsanwälte Bozner Platz Innsbruck gast@chg.at