Lösungen zu den Fällen der Arbeitspapiere: IPR-Allgemeiner Teil

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1 Lehrstuhl Bürgerliches Recht, Internationales Privat- und Verfahrensrecht Univ.-Prof. Dr. M. Andrae Internationales Privat- und Verfahrensrecht (Allgemeiner Teil) Stand: 4/2008 Lösungen zu den Fällen der Arbeitspapiere: IPR-Allgemeiner Teil B) Lösungen zu Arbeitspapier Nr. 2 (Struktur und Arten von Kollisionsnormen) I. Fall 1 Hat T einen Pflichtteilsanspruch? Da der Sachverhalt Auslandsberührung aufweist, muss zunächst das maßgebliche Recht zur Lösung dieser Fallfrage ermittelt werden. Hierzu muss der geltend gemachte Anspruch dem Gegenstand einer Kollisionsnorm zugewiesen werden (Subsumtion). Welche Rechtsverhältnisse/Rechtsfragen Gegenstand einer Kollisionsnorm bilden, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dieser Vorgang der Auslegung und die dann folgende Subsumtion wird im Kollisionsrecht als Qualifikation bezeichnet. Der Pflichtteilsanspruch wird vom Systembegriff "Rechtsnachfolge von Todes wegen" erfasst, Art. 25 Abs. 1 EGBGB ist anwendbar. Art. 25 I EGBGB bestimmt als Anknüpfungsmoment die Staatsangehörigkeit des Erblassers. Der Erblasser hat die österreichische Staatsangehörigkeit. Folglich ist österreichisches Recht anwendbar auf die Frage, ob T einen Pflichtteilsanspruch hat. Wer Staatsangehöriger eines Staates ist, wird durch das Recht dieses Staates bestimmt. II. Fall 2 Scheidungsstatut -> Art. 17 Abs. 1 EGBGB -> Allgemeines Ehewirkungsstatut z.z. der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags; Art. 14 I EGBGB -> Stufenleiter der Anknüpfung - Nr. 1 gemeinsames Heimatrecht (-), - Nr. 2 letzter gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt in Italien und einer der Eheleute (Ehemann) hat noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort Folge: Italienisches Recht maßgebend -> Zulässigkeit der Scheidung (-); Korrektur Art. 17 Abs. 1 S. 2 EGBGB, spezielle Vorbehaltsklausel -> Anwendung deutschen Rechts im konkreten Fall -> materiell-rechtliches Ergebnis wird korrigiert. Voraussetzung: Die klagende Partei ist Deutscher oder war z.z. der Eheschließung Deutscher; die Ehe kann nach dem nach Satz 1 anwendbaren Recht nicht geschieden werden. (-) weil lediglich eine Trennungszeit vorgesehen ist, deren Abwarten zugemutet werden kann, zumal mit deutschem Scheidungsrecht vergleichbar (BGHZ 169, 328, 338) III. Fall 3 Der Kaufvertrag ist nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB formwirksam, wenn er entweder den Anforderungen - des Rechts des Abschlußortes oder - des Rechts, das auf den Vertrag Anwendung findet (lex causae) entspricht. IV. Fall 4 Adoptionsstatut ist nach Art. 22 S. 2 EGBGB das Ehewirkungsstatut der annehmenden Eheleute -> Art. 22 S. 2 EGBGB -> Verweis auf Art. 14 Abs. 1 EGBGB (Stufenleiter der Anknüpfung). In erster Linie kommt es auf die gemeinsame Staatsangehörigkeit z.z. der Annahme an (Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB). Anzuwenden ist deutsches Recht auf die Voraussetzungen der Adoption.

2 2 Zustimmungsstatut Art. 23 S. 1 EGBGB - Zustimmung des Kindes und seiner Verwandten unterliegt zusätzlich und deshalb kumulativ dem Heimatrecht des Kindes. V. Fall 5 Art. 13 Abs. 1 EGBGB - Voraussetzungen für die Eheschließung bestimmen sich für jeden nach seinem Heimatrecht. Ist danach die Voraussetzung für einen Partner nicht gegeben, kann die Eheschließung nicht erfolgen. Ausnahme: Korrigierende Anwendung deutschen Rechts, soweit die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 2 EGBGB vorliegen.

3 3 C) Lösungen zu Arbeitspapier Nr. 3 (Personalstatut, gewöhnlicher Aufenthalt und domicile) I. Fall 1 Nach Art. 13 Abs. 1 EGBGB bestimmen sich die Voraussetzungen eines jeden Eheschließenden nach dem Recht des Staates, dem er angehört. Beide sind Doppelstaatler, die entscheidende Staatsangehörigkeit bestimmt sich nach Art. 5 Abs. 1 EGBGB. Bei B ist dies die deutsche Staatsangehörigkeit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB). Bei A stellt sich die Frage der engsten Verbindung (Art. 5 Abs. 1 S. EGBGB). Der gewöhnliche Aufenthalt kann nicht berücksichtigt werden, weil dieser sich zur Zeit in Deutschland befindet. Er ist in Argentinien geboren, wuchs dort auf und leistet dort auch seinen Militärdienst ab. Mit Spanien verbindet ihn nur die Herkunft seiner Eltern und sein Studium. Schon unmittelbar nach dem Studium zog er nach Deutschland, so dass nicht von einer engen Verbindung zu Spanien ausgegangen werden kann. Seine effektive Staatsangehörigkeit ist somit die argentinische, nach diesem Recht bestimmen sich seine Eheschließungsvoraussetzungen. II. Fall 2 Nach Art. 13 Abs. 1 EGBGB unterliegen die persönlichen Ehevoraussetzungen dem Recht des Staates, dem der D angehört, dies wäre hier kasachisches Recht. Nach Art. 9 Abs. 2 Nr. 5 FamRÄndG i.v.m. Art. 116 Abs. 1 GG hat jedoch der D das deutsche Personalstatut erlangt, da er als Spätaussiedler in der Bundesrepublik Deutschland Aufnahme gefunden hat. Dieses deutsche Personalstatut geht nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB dem kasachischen Personalstatut vor. Seine persönlichen Ehevoraussetzungen richten sich daher nach deutschem Recht. III. Fall 3 Nach Art. 8 Abs. 3 S. 1 des deutsch-iranischen Niederlassungsabkommens vom , das nach Art. 3 Abs. 2 S. 1 EGBGB dem Art. 13 Abs. 1 EGBGB vorgeht, unterstünde diese Frage iranischem Recht. Ausnahmen können nach Art. 8 Abs. 3 S. 2 Nied.Abk. eingreifen, soweit ein Ausschluss des Rechtes der Staatsangehörigkeit allgemein gegenüber jedem anderen fremden Staat erfolgt. Dies könnte sich aus der GFK ergeben, dann müsste I Flüchtling i.s.d. GFK sein. Den Flüchtlingsstatus nach Art. 1 A Nr. 2 GFK hätte er dann, wenn der Grund seines Exils stets die Furcht vor Verfolgung wegen der Religionszugehörigkeit im Iran gewesen ist. Sie war aber nur ein Motiv unter anderen. Genauso wichtig war ihm zunächst das Medizinstudium und danach seine berufliche Tätigkeit in Deutschland. Insoweit ist die Kausalität zwischen Furcht vor Verfolgung und Aufenthalt zweifelhaft. Indem I den iranischen Pass beantragte und regelmäßig verlängern ließ, hat er freiwillig den Schutz seines Heimatstaates in Anspruch genommen und damit einen etwaigen Flüchtlingsstatus nach Art. 1 C Nr. 1 GFK verloren. Die Anwendung von Art. 12 Abs. 1 GFK gemäß 2 Abs. 1 AsylVerfG scheidet auch aus, da I nicht als Asylberechtigter in Deutschland anerkannt ist. Er fällt auch nicht unter die Kategorie der Kontingent-Flüchtlinge. Die Ausnahmen vom deutsch-iranischen Niederlassungsabkommen greifen nicht ein und es bleibt nach Art. 8 Abs. 3 S. 1 des Niederlassungsabkommens iranisches Recht auf seine persönlichen Ehevoraussetzungen anwendbar. IV. Fall 4 Art. 17 Abs. 1 Satz1 EGBGB i.v.m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB ist anwendbar, wenn D und N einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt zuletzt während der Ehe hatten und einer von ihnen seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort noch hat. Hierbei ist der Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags maßgebend. Ursprünglich hatten N und D ihren Daseinsmittelpunkt und damit ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Sie könnten jedoch einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt in den Niederlanden begründet haben. Der gewöhnliche

4 4 Aufenthalt wird begründet durch Integration, regelmäßig im Zuge einer längeren Verweildauer (Richtwert 6 Monate Aufenthalt), oder bereits von Anfang an, wenn eine längere Verweildauer und damit eine Integration beabsichtigt ist. D und N sind in die Niederlande verzogen, wo N dauerhaft wohnen wollte. N hat daher bereits mit dem Umzug in die Niederlande dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt begründet. D hatte hingegen keinen unbedingten Bleibewillen, so dass sie in den Niederlanden nicht von Anfang an einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt begründet hat. Darüber hinaus verweilte sie dort auch nur 8 Wochen und konnte auch durch längere Verweildauer dort keinen neuen gewöhnlichen Aufenthalt erwerben. D hatte daher durchweg ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Die Voraussetzungen für Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB liegen mithin nicht vor, so dass sich die Scheidungsvoraussetzungen nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 i.v.m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB richten. V. Fall 5 Der Anspruch des K gegen seinen Vater auf Unterhalt bestimmt sich nach dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des K (Art. 4 UStA). Ursprünglich hatte K seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Fraglich ist, ob er an seinem neuen Aufenthaltsort bereits einen gewöhnlichen Aufenthaltsort begründet hat. Dies könnte dadurch erfolgt sein, dass er durch einen tatsächlichen nicht geringen Aufenthalt und durch die Herstellung von sozialen, familiären und schulischen Bindungen nunmehr dort seinen Lebnsmittelpunkt hat. Diese Voraussetzungen sind bei einem einmonatigen Aufenthalt (noch) nicht erfüllt. Bereits mit Beginn des Aufenthaltes kann jedoch ein gewöhnlicher Aufenthalt begründet werden, wenn von vorneherein beabsichtigt ist, den neuen Aufenthaltsort zum Lebensmittelpunkt zu machen. Bei einem minderjährigen Kind kann der gewöhnliche Aufenthalt auf diese Weise jedoch nur mit Willen oder unter Duldung des Sorgeberechtigten erfolgen. Für den Grundfall trifft dies zu, denn hier ist der Wille der alleinsorgeberechtigten Mutter darauf gerichtet, dass K auch zukünftig seinen Lebensmittelpunkt in Spanien hat. Der gewöhnliche Aufenthaltsort von K befindet sich in Spanien und spanisches Recht ist Unterhaltsstatut. Variante: In der Variante ist K gegen den Willen des mitsorgeberechtigten Vaters nach Spanien verbracht worden. Deshalb führt der Aufenthaltswechsel nicht zu einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltsortes von vorneherein. K hat noch seine gewöhnlichen Aufenthaltsort in Deutschland, der Unterhaltsanspruch bestimmt sich nach deutschem Recht.

5 5 D) Lösungen zu Arbeitspapier Nr. 4 (Qualifikation) I. Fall 1 Zu bestimmen ist das Recht, das darüber entscheidet, wem der Nachlass zukommt, wenn er nach dem Erbstatut an Erben weder aufgrund einer Verfügung von Todes wegen noch nach dem gesetzlichen Erbrecht von Verwandten und des Ehegatten übergeht. Da die Systembegriffe des deutschen IPR im Kern mit den Systembegriffen des deutschen materiellen Rechts übereinstimmen, ist zunächst zu fragen, wohin dieses Problem nach deutschem materiellen Recht gehört. Nach 1936 BGB ist der Fiskus gesetzlicher Erbe, das relevante Rechtsinstitut ist als bürgerlich-rechtliches Erbrecht ausgestaltet. Soweit dem für das Kollisionsrecht gefolgt wird, führt dies zu Art. 25 Abs. 1 EGBGB. Das Kollisionsrecht kann von den Systembegriffen des materiellen Rechts abweichen, wenn der mit dem Anknüpfungspunkt verfolgte Regelungszweck für das Rechtsinstitut, um dessen Zuordnung es geht, nicht zutrifft. Die Anknüpfung in Art. 25 EGBGB soll dem Interesse des Erblassers, die Rechtsnachfolge von Todes wegen einer Rechtsordnung zu unterwerfen, mit der er eng verbunden ist, gerecht werden. Dieser Aspekt spielt für den "erbenlosen" Nachlass kaum eine Rolle. Zum anderen geht die Anknüpfung vom Prinzip der Universalsukzession aus, die rechtliche Einheit des Nachlasses wird gesichert, um die Abwicklung der vermögensrechtlichen Beziehungen zu erleichtern. Dieses Verkehrsinteresse an der einheitlichen Anknüpfung besteht auch beim erbenlosen Nachlass. Eine andere Qualifikation würde nicht nur zur Spaltung des Nachlasses in bewegliches und unbewegliches Vermögen führen, sondern die vermögensrechtliche Zuordnung müsste für jeden Nachlassgegenstand gesondert erfolgen. Letztlich setzt die deutsche materiell-rechtliche Regelung in 1936 BGB grundsätzlich voraus, daß der Erblasser deutscher Staatsangehöriger ist, für Angehörige fremder Staaten ist keine Regelung getroffen. Dies spricht dafür, dass die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit im Kollisionsrecht gewollt ist. Die erbrechtliche Qualifikation und damit die Subsumtion unter Art. 25 Abs. 1 EGBGB führt dazu, dass im Grundfall auf deutsches Recht verwiesen wird und in der Variante i.v.m. Art. 4 Abs. 3 EGBGB auf englisches Recht. Der Verweis auf deutsches Recht im Hauptfall ist eine bedingte Verweisung, sie steht unter dem Vorbehalt des Art. 3 Abs. 3 EGBGB. Der Verweis auf englisches Recht ist in der Variante eine Gesamtnormverweisung. Verwiesen wird auf den Teil des ausländischen IPR, der von seinem Gegenstand funktionell entsprechende Rechtseinrichtungen erfasst, selbst wenn sie dogmatisch anders ausgestaltet sind. Danach wäre der Bund Erbe der Wertpapiere. Ausnahme Art. 3 Abs. 3 EGBGB. In familien- und erbrechtlichen Fragen ist das Recht des Lageortes anzuwenden, wenn es besonders angewandt werden will, so dass im Ergebnis der englische Staat sein Aneignungsrecht ausüben kann. Variante: Verwiesen wird für die Rechtsnachfolge von Todes wegen auf englisches Recht (Artt. 25 I, 4 III EGBGB). Das englische Recht nimmt die Verweisung an, da bewegliches Vermögen hinterlassen wurde und der Erblasser nach englischem Recht sein domicile in England hat. Ist danach der Nachlass erbenlos, so fragt es sich, welche Kollisionsnorm auf die Frage Anwendung findet, wem der Nachlass zufällt. Die Frage ist aus Sicht des deutschen IPR als erbrechtlich zu qualifizieren. Es handelt sich um eine Gesamtnormverweisung, berufen ist der Teil des englischen IPR, der diese Sachfrage "Schicksal des erbenlosen Nachlasses" betrifft. Nach englischem IPR handelt es sich um ein privatrechtliches Aneignungsrecht der Krone, dies führt zur sachenrechtlichen Qualifikation nach englischem IPR. Dieses weist auf Grund der Umqualifizierung auf deutsches Recht zurück BGB findet damit Anwendung. II. Fall 2 Ehesachen sind Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung einer Ehe, auf

6 6 Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe zwischen den Parteien oder der Herstellung des ehelichen Lebens ( 606 Abs. 1 S. 1 ZPO). Das Rechtsinstitut der gerichtlichen Ehetrennung von Tisch und Bett ohne Auflösung des Ehebandes (sog. Trennung von Tisch und Bett) gibt es im deutschen Recht nicht, jedoch in einer Reihe von Staaten, in denen der Katholizismus großen Einfluss auf die Gestaltung des Familienrechts hat. Ursprünglich ermöglichte dieses Rechtsinstitut im italienischen Recht den Eheleuten, eine rechtlich anerkannte persönliche und vermögensmäßige Trennung zu erreichen. Die Scheidung war unzulässig, denn es galt der Grundsatz der Unauflösbarkeit der Ehe bis zum Tod. Heute ist die gerichtliche Trennung einerseits Voraussetzung für eine Scheidung, andererseits steht sie den Eheleuten zur Verfügung, die nur eine rechtliche anerkannte persönliche und vermögensmäßige Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anstreben. Eine solche Klage auf Trennung der Ehe nach italienischem Recht kann als Ehesache qualifiziert werden. Sie ist zwar nicht ausdrücklich im 606 Abs. 1 S. 1 ZPO genannt, ein Vergleich mit dem Rechtsinstitut der Scheidung rechtfertigt jedoch eine solche Einordnung. Auch bei der gerichtlichen Trennung wird eine Folgerung aus der Tatsache gezogen, dass die Ehe zerrüttet ist, und die Eheleute werden von ihren Pflichten freigestellt, die mit der Ehe verbunden sind. Sie hat ähnliche soziale Aufgaben zu erfüllen wie die Scheidung, wenn sie auch schwächere rechtliche Wirkungen zeigt. Für das IPR folgt daraus eine Zuordnung der Trennung von Tisch und Bett zur der Kollisionsnorm, die die Scheidung betrifft (Art. 17 EGBGB). III. Fall 4 Die Haftung aus c.i.c. könnte vertragsrechtlich oder deliktsrechtlich zu qualifizieren sein, mit der Folge, daß Artt. 27 ff. EGBGB oder Artt. 40 f. EGBGB Anwendung findet. Nach deutschem materiellen Recht ist es ein eigenständiges gesetzliches Schuldverhältnis mit vertragsähnlichem Charakter. Die Qualifikation im IPR ist umstritten. Für die Anknüpfung an das (hypothetische) Vertragsstatut spricht, dass es um Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Vorbereitung und dem Abschluss von Verträgen geht (z.b. BGH, NJW 1987, 1141). Für das Deliktsstatut spricht, dass oft Pflichten verletzt werden, die die Integritätsinteressen der anderen Partei verletzen und die regelmäßig durch das Rechtsinstitut der unerlaubten Handlung geschützt werden (OLG Frankfurt, IPRax 1986, 378). Möglich erscheint auch eine Differenzierung nach der Art der Pflichtverletzung (Kreuzer, IPRax 1988, 17). Da es im Fall um einen Schadensersatz wegen Abbruches von Vertragsverhandlungen geht, liegt eine Analogie zu Art. 31 EGBGB nahe, der das Zustandekommen des Vertrages regelt. Maßgeblich wäre dann das Recht, das auf den Vertrag angewandt worden wäre, wenn er zustande gekommen wäre. Das ist im Fall schweizerischem Recht. Es handelt sich dabei um eine Sachnormverweisung. Anwendbar ist der Teil des materiellen schweizerischen Rechts, der den Schadensersatz für den Abbruch eines sicher in Aussicht gestellten Vertrages regelt, unabhängig von der dortigen dogmatischen Einordnung.

7 7 E) Lösungen zu Arbeitspapier Nr. 5 (Renvoi und Mehrrechtsstaaten) I. Fall 1 a) Da der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes staatenlos war, bestimmt sich die Rechtsnachfolge nach dem Recht seines letzten Wohnsitzes, der entsprechend dem gewöhnlichen Aufenthalt auszulegen ist. Verwiesen wird auf österreichisches Recht (Art. 25 Abs. 1 EGBGB i.v.m. Art. 12 StaatenlosenKonv. Sowohl Art. 12 StaatenlosenKonv als auch Art. 12 GFK enthalten eine Sachnormverweisung. Deshalb ist in ihrem Anwendungsbereich die Rück- und Weiterverweisung grundsätzlich unbeachtlich. Dies gilt jedoch nur, soweit es die allgemeine Anknüpfung an das Personalstatut betrifft. Unterwirft jedoch das ausländische IPR die betreffende Sachfrage anders als das deutsche IPR nicht dem Personalstatut, sondern einem anderen Recht, so besteht kein Grund, dessen IPR nicht zu beachten. Das österreichische IPR knüpft die Rechtsnachfolge von Todes wegen an die Staatsangehörigkeit des Erblassers, also an sein so bestimmtes Personalstatut. Diese Verweisung ist grundsätzlich unbeachtlich. Es bleibt bei der Sachnormverweisung nach Art. 12 GFK. b) Erbstatut ist nach Art. 25 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB (Vorrang der deutschen Staatsangehörigkeit bei Mehrstaatlern) deutsches Recht. c) Art. 25 Abs. 1 EGBGB verweist für die Rechtsnachfolge von Todes wegen für den Österreicher auf österreichisches Recht in Gesamtverweisung (Art. 25 Abs. 1, 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB). Das österreichische IPR nimmt die Verweisung an. d) Nach Art. 25 Abs. 1 EGBGB unterliegt die Rechtsnachfolge dem schweizerischem Recht. Das schweizerischem IPRG bestimmt in Art. 91 Abs. 1 das anwendbare Recht nicht direkt, sondern indirekt, indem auf das Kollisionsrecht des Wohnsitzstaates verwiesen wird. Der Wohnsitz ist hier nach schweizerischem Recht auszulegen. Dies führt zum deutschen Recht. Nach Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB ist die Verweisung abzubrechen, wenn das ausländische IR auf das deutsche Recht verweist. Da die Regelung keine Ausnahme vorsieht und ein doublerenvoi nicht stattfindet, ist im Ergebnis deutsches Recht anzuwenden. e) Art. 25 Abs. 1 EGBGB verweist für den Brasilianer auf brasilianisches Recht in Gesamtverweisung (Art. 4 Abs. 1 EGBGB). Das brasilianische IPR knüpft an den Wohnsitz, im Fall findet eine Weiterverweisung auf französisches Recht statt. Da das brasilianische IPR vom Prinzip der Sachnormverweisung ausgeht, wird französisches materielles Erbrecht berufen. Es bleibt deshalb unbeachtet, dass das französische IPR für das Grundstück auf deutsches Recht verweist. f) Für die Erbfolge nach dem Schweizer verweist Art. 25 Abs. 1, 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB in Gesamtverweisung auf schweizerischem Recht. Das schweizerischem Recht nimmt die Verweisung nicht an, sondern verweist seinerseits wiederum in Gesamtverweisung auf französisches Recht. Berufen wird also auf französisches Recht. Für die Grundstück verweist das französische IPR: - auf deutsches Recht für das hier belegene Grundstück. Damit wird die Verweisungskette nach Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB unterbrochen. Die Erbrechtsfolge in dieses Grundstück unterliegt deutschem Sachrecht. - auf italienisches Recht für das in Italien belegene Grundstück. Das französische IPR seinerseits geht vom renvoi aus. Es verweist auf italienisches IPR. Art. 48 Abs. 1 ital. IPRG knüpft an das Heimatrecht des Erblassers. Die Verweisung ist nach Art. 13 Abs. 1 ital. IPRG eine Sachnormverweisung. Im Ergebnis wird deshalb die Verweisung beim brasilianischen Recht abgebrochen. Die Erbfolge unterliegt für das Grundstück in Italien dem brasilianischen Recht. g) Wie unter f). Das französische IPR verweist zwar für das Grundstück in Irland auf irisches Recht in Gesamtverweisung. Da das irische IPR für unbewegliche Sachen an die lex rei sitae knüpft, nimmt es die Verweisung an. Maßgebend ist also irisches Sachrecht. II. Fall 3

8 8 Für die Scheidung ist nach Art. 17 Abs. 1 S. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 3 EGBGB südafrikanisches Recht maßgeblich. Dies ist eine Gesamtverweisung nach Art. 4 Abs. 1 EGBGB. Das südafrikanische Recht hält für die Scheidung keine Kollisionsnorm bereit. Vielmehr wenden südafrikanischen Gerichte stets die lex fori an. Fraglich ist, ob daraus die Schlussfolgerung zu ziehen ist, dass vom Standpunkt des südafrikanischen Rechts die deutschen Gerichte für die Scheidung auch stets das eigene Recht anwenden sollten. Man spricht hier von einer versteckten Rückverweisung. Die Berechtigung ihrer Annahme ist im einzelnen umstritten, jedoch wird bei Vorliegen folgender Voraussetzung an das Vorliegen einer versteckten Rückverweisung einheitlich angenommen. - Nach den jurisdictions-regeln des südafrikanischen Rechts sind die eigenen Gerichte dieses Staates nicht zuständig. Südafrikanischen Gerichte sind nach den dortigen jurisdictions- Regeln nicht zuständig. Weder M noch F haben dort ihren Wohnsitz oder ihren Aufenthalt. - Bei spiegelbildlicher Anwendung der ausländischen jurisdictions-regeln wären die deutschen Gerichte ausschließlich zuständig. M und F haben in Deutschland sowohl ihr domicile als auch ihren gewöhnlichen Aufenthalt. Die deutschen Gerichte hatten danach die ausschließliche Zuständigkeit. - Wären die ausländischen Gerichte im umgekehrten Fall gemäß den dort geltenden Regeln über die jurisdiction international zuständig, würden sie die lex fori ohne kollisionsrechtliche Prüfung heranziehen. Auch dies trifft gemäß den Lösungshinweisen zu. Das südafrikanische IPR kennt keine Kollisionsnorm für die Scheidung, es wird immer das eigene Sachrecht angewandt. - Ein im Fall erlassenes deutsches Urteil, dem die Anwendung deutschen Sachrechts zugrunde liegt, ist nach dem Recht des Staates, auf das die deutsche Kollisionsnorm verweist, grundsätzlich anerkennungsfähig (ergänzendes Kriterium). Auch dies trifft gemäß Lösungshinweis zu, denn ein deutsches Scheidungsurteil ist grundsätzlich anerkennungsfähig, wenn die deutschen Gerichte für die Entscheidung die Anerkennungs-jurisdiction vom Standpunkt des südafrikanischen Rechts besaßen. Die Anwendung des Rechtsinstituts der versteckten Rückverweisung ist in unserem Fall begründet, weil - mit der Ablehnung der eigenen jurisdiction das südafrikanische Recht sein Desinteresse an der Regulierung des Falles zum Ausdruck bringt; man kann deshalb davon sprechen, dass die Verweisung auf das ausländische Recht nicht ankommt. - Umgekehrt besitzen vom Standpunkt des südafrikanischen Rechts die deutschen Gerichte die ausschließliche jurisdiction für die Scheidung und damit die Rechtsmacht zur Entscheidung, weil aus ihrer Sicht - ausgedrückt durch das domicile und den gewöhnlichen Aufenthaltsort - eine besonders enge Beziehung zur deutschen Rechtsordnung besteht. Im Ergebnis ist deshalb deutsches Recht anzuwenden. Variante 1: Auch hier ist nach Art. 17 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Nr. 1 EGBGB südafrikanisches Recht anzuwenden. Nach den südafrikanischen Bestimmungen besitzen die südafrikanischen Gerichte in diesem Fall durchaus die jurisdiction für die Scheidung, entweder, weil der Ehemann sein domicile of choice nunmehr in Südafrika hat, oder zumindest die Voraussetzungen für die Aufenthaltszuständigkeit gegeben ist. Südafrikanische Gerichte würden in diesem Fall inländisches Sachrecht ohne kollisionsrechtliche Prüfung anwenden. Bei spiegelbildlicher Anwendung der südafrikanischen Normen über die jurisdiction sind aber auch die deutschen Gerichte zuständig, denn D ist in Deutschland verblieben und hat hier ihr domicile. Die Anerkennungsprognose für ein deutsches Urteil fällt positiv aus, unabhängig davon, ob das deutsche Gericht der Entscheidung deutsches oder südafrikanisches Recht zugrunde legen würde.

9 9 Ob in diesem Fall die versteckte Rückverweisung anzunehmen ist, ist zweifelhaft. Die südafrikanischen Gerichte halten sich zumindest gleichermaßen für die Entscheidung zuständig und würden, wenn sie angerufen worden wären, das eigene Recht anwenden. Andererseits tolerieren sie die Zuständigkeit der deutschen Gerichte und erkennen ein deutsches Urteil, in dem nach deutschem Recht entschieden wird, an. Für und Wider des Rückgriffs auf die versteckte Rückverweisung halten sich die Waage. Die Annahme einer versteckten Rückverweisung ist in dieser Fallkonstellation umstritten. Die h. M. nimmt sie auch hier an. Sie kann sich darauf stützen, dass mit dem domicile eines Ehegatten in Deutschland vom Standpunkt des ausländischen Rechts eine enge Beziehung zur deutschen Rechtsordnung besteht (siehe zur näheren Begründung Arbeitspapier). Variante 2: Auch in diesem Fall ist auf die Scheidung nach Art. 17 Abs. 1, 14 Abs. 1, 4 I, III EGBGB südafrikanisches Recht in Gesamtverweisung anzuwenden. In Frage kommt hier wiederum eine versteckte Rückverweisung auf deutsches Recht. Jedoch haben hier beide Ehepartner ihr domicile in Südafrika, daran ändert der vorübergehende Aufenthalt von F in Deutschland nichts. Vom Standpunkt des südafrikanischen Rechts liegt die auf das domicile eines Ehegatten begründende Zuständigkeit bei den südafrikanischen und nicht bei den deutschen Gerichten. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung hat H seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Südafrika. Ob F sich bereits solange in Deutschland aufhält, dass nach südafrikanischem Recht die Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Scheidung gegeben wäre, ergibt sich aus dem Sachverhalt nicht eindeutig, selbst wenn dies zuträfe. Nach h.m. kann in einem solchen Fall keine versteckte Rückverweisung angenommen werden, auch wenn bei spiegelbildlicher Anwendung der ausländischen Normen über die jurisdiction die deutschen Gerichte zuständig wären. Der Grund für die Ablehnung der versteckten Rückverweisung liegt darin, dass, wenn beide Eheleute ihr domicile in Südafrika haben, ein Desinteresse der südafrikanischen Rechtsordnung an der Anwendung des eigenen Rechts nicht unterstellt werden kann. Das domicile kennzeichnet die Verknüpfung beider Eheleute mit dieser Rechtsordnung. Dagegen bringt vom Standpunkt des südafrikanischen Rechts eine jurisdiction, die sich nicht auf das domicile, sondern nur auf den gewöhnlichen Aufenthalt gründet, nicht eine solche enge Verbindung einer Person zu einer Rechtsordnung zum Ausdruck bringen, dass die Anwendung der lex fori kollisionsrechtlich angemessen erscheint. Im Ergebnis bleibt es deshalb beim südafrikanischen Recht. III. Fall 4 Die Rechtsnachfolge von Todes wegen bestimmt sich nach dem Heimatrecht des Erblassers zum Zeitpunkt seines Todes. In den USA gibt es kein einheitliches IPR, jeder Bundesstaat hat sein eigenes Kollisionsrecht. Welches im konkreten Fall berufen ist, bestimmt sich nach Art. 4 Abs. 3 EGBGB. Die Teilrechtsordnungen der USA, die Berührungen zu dem Fall aufweisen (New York, Kalifornien), stimmen dahingehend überein, dass für bewegliches Vermögen auf das letzte domicile des Erblassers und für unbewegliches auf die lex rei sitae verwiesen wird. Für die Frage, ob das ausländische Recht auf das deutsche Recht zurückverweist oder welche Teilrechtsordnung der USA Anwendung findet, kann diese Regel analog Art. 4 III 1 HS 2 EGBGB direkt herangezogen werden. IV. Fall 5 Erbstatut ist nach Art. 25 I EGBGB spanisches Recht. In Spanien ist zwar unterschiedliches Erbrecht anzutreffen, jedoch gibt es ein einheitliches IPR. Dieses wird durch die Gesamtverweisung berufen. Das spanische IPR nimmt die Verweisung des deutschen IPR an. Art. 4 III EGBGB ist auf der Ebene des Kollisionsrechts nicht anzuwenden. Da die deutsche Kollisionsnorm die maßgebliche Teilrechtsordnung durch das Anknüpfungskriterium nicht selbst bestimmt, kommt es in erster Linie auf das einheitliche interlokale Kollisionsrecht des

10 10 ausländischen Staates selbst an. In Spanien gilt ein einheitliches interlokales Privatrecht, geregelt in den Artt. 13 ff. C.c. Für das Erbrecht wird nach Art. 14 I C.c. an die bürgerlich-rechtliche Gebietszugehörigkeit geknüpft, im Zweifel kommt es auf den Geburtsort an. Die Erbrechtsfolge bestimmt sich nach katalonischem Erbrecht. V. Fall 6 Der Anspruch des A gegen D auf Schadensersatz bestimmt sich nach dem Recht des Staates, in dem der Verkehrsunfall stattfand, also nach dem Recht der USA. Es handelt sich um eine Gesamtverweisung. Da das Kollisionsrecht der USA territorial gespalten ist, wird nach Art. 4 III 1 EGBGB das Recht des Staates New York berufen. Dieses nimmt die Verweisung an. Im Ergebnis findet das materielle Recht des Staates New York Anwendung. VI. Fall 7 Art. 15 I, 14 I Nr. 2, 4 I, 4 III 1 EGBGB verweisen in Gesamtverweisung auf das Recht des Staates New York, denn hier hatten die Eheleute zum Zeitpunkt der Eheschließung ihren gewöhnlichen Aufenthalt. Das New Yorker Recht nimmt eine Spaltung des Güterrechtsstatuts vor und verweist für das Grundstück auf kalifornisches Recht. Diese Verweisung hat eine doppelte Bedeutung: Im Sinne des IPR bedeutet sie Annahme der Verweisung, denn berufen wird eine Teilrechtsordnung der USA, interlokal ist sie eine Weiterverweisung. Nach der einen Auffassung ist diese Weiterverweisung auf eine andere Teilrechtsordnung nicht zu beachten, weil die anwendbare Teilrechtsordnung durch das deutsche IPR in diesem Fall direkt bestimmt ist. Diese Auffassung kann sich auf den Wortlaut von Art. 4 III 1 1. HS EGBGB stützen. Nach anderer Ansicht ist das interlokale Privatrecht der berufenen Rechtsordnung zu beachten, wenn das deutsche IPR eine Gesamtverweisung ausspricht. Im Interesse des internationalen Entscheidungseinklangs ist der letzteren Auffassung zu folgen, soweit sich die Verweisung aus dem interlokalen Privatrecht des Gesamtstaates ergibt oder die von der ersten Teilrechtsordnung berufene zweite Teilrechtsordnung die Verweisung annimmt. Das durch das New Yorker Kollisionsrecht berufene kalifornische Recht verweist für die güterrechtlichen Verhältnisse am Grundstück ebenfalls auf die lex rei sitae, es nimmt die Verweisung an. Im Ergebnis ist kalifornisches materielles Güterrecht berufen.

11 11 F) Lösungen zu Arbeitspapier Nr. 6 (Teilfrage, Erstfrage und Vorfrage) I. Fall 1 B behauptet, der Vertrag ist unwirksam, da D noch nicht volljährig sei. Das Vertragsstatut ist nach Art. 28 I, II EGBGB österreichisches Recht. Danach wäre D noch nicht volljährig und damit nur beschränkt geschäftsfähig. Jedoch wird die Frage der Geschäftsfähigkeit im EGBGB vom Vertragsstatut abgekoppelt und als Teilfrage in Art. 7 EGBGB gesondert angeknüpft. Die Geschäftsfähigkeit beurteilt sich nach dem Recht des Staates, dem die Person angehört. D ist als Deutscher mit 18 Jahren volljährig und unbeschränkt geschäftsfähig. Der Vertrag ist somit wirksam, obwohl D nach österreichischem Recht noch nicht volljährig ist. II. Fall 2 Hinweis zum griechischen IPR: Art. 13 I ZGB unterstellt die sachlichen Voraussetzungen für die Eheschließung dem Heimatrecht jedes Verlobten. Art. 11 ZGB läßt es für die Formwirksamkeit der Eheschließung genügen, wenn entweder die Ortsform eingehalten ist oder die Ehe formwirksam nach den Rechten zustande gekommen ist, die über die sachlichen Voraussetzungen für die Eheschließung entscheiden. Das auf die Scheidung anwendbare Recht bestimmt sich nach Art. 17 I 1 EGBGB. Diese Bestimmung setzt eine Ehe voraus. Es handelt sich um eine Erstfrage oder auch um eine kollisionsrechtliche Vorfrage. Weil sie bereits zum Tatbestand einer deutschen Kollisionsnorm gehört, ist aus der Sicht des deutschen Rechts zu entscheiden. Es erfolgt deshalb eine selbständige Anknüpfung. Ob die Ehegatten die sachlichen Ehevoraussetzungen bei der Eheschließung erfüllen, bestimmt sich für beide nach dem gemäß Art. 13 I EGBGB maßgeblichen Recht. Für beide ist diesbezüglich griechisches Recht maßgebend, das griechische Recht nimmt die Verweisung an. Hinweise auf sachliche Ehemängel enthält der Sachverhalt nicht. Ob die Ehe formgültig zustande gekommen ist, regelt sich nach Art. 13 III EGBGB. Die Voraussetzung des S. 1 sind nicht erfüllt, weil die Ehe nicht vor einem deutschen Standesbeamten geschlossen wurde. Nach S. 2 reicht es jedoch, wenn die Ehe nach ausländischem Recht vor einem durch die ausländische Regierung dazu Bevollmächtigten geschlossen wurde. Dies trifft im Fall zu. Auch die übrigen Voraussetzungen sind erfüllt, denn beide Verlobten sind Angehörige dieses Staates. Folglich ist die Ehe auch formwirksam zustande gekommen. Die Erstfrage ist also dahingehend zu beantworten, dass zwischen den beiden Griechen eine Ehe besteht. Art. 17 I S. 1 EGBGB ist folglich anwendbar. III. Fall 3 Die angestrebte Maßnahme des 1666 BGB ist als Minderjährigenschutzmaßnahme zu qualifizieren. Somit hat gemäß Art. 3 II EGBGB das MSA (Minderjährigenschutzabkommen) Vorrang. Dieses ist nach Art. 13 MSA auf Minderjährige anwendbar, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat haben. Es fragt sich, ob die T minderjährig ist. Grundsätzlich werden Vorfragen in völkerrechtliche Vereinbarungen unselbständig angeknüpft. Da nach Art. 2 I MSA die lex fori für Schutzmaßnahmen heranzuziehen ist, würde sich dies nach deutschem Recht beurteilen. Hier liegt jedoch eine Sonderregelung im Abkommen in Art. 12 MSA vor. Danach ist die Minderjährigkeit nach dem Recht des Aufenthaltsstaates sowie des Heimatstaates zu bestimmen. T ist sowohl nach deutschem als auch nach türkischem Recht minderjährig, so dass das MSA anwendbar ist und über Art. 12 I MSA deutsches Recht und damit 1666 BGB zur Anwendung kommt. IV. Fall 4 Nach Art. 25 I EGBGB bestimmt sich das Erbrecht der Ehefrau nach griechischem Recht. Die

12 12 Bei unselbständiger Anknüpfung wäre die Wirksamkeit der Ehe vom Standpunkt des griechischen Rechts zu entscheiden, weil das griechische Recht auch auf die Hauptfrage (Erbrecht der Ehefrau) Anwendung findet. Heranzuziehen ist nicht das griechische Sachrecht, sondern zunächst das griechische IPR. Die sachlichen Voraussetzungen für die Eheschließung bestimmen sich danach für beide Eheleute nach ihrem Heimatrecht, also nach griechischem Recht. Für die Form der Eheschließung verweist das griechische IPR zwar auch auf die Ortsform, also auf deutsches Recht. Alternativ reicht es jedoch, wenn die Formerfordernisse der Heimatrechte beider Partner eingehalten sind. Das griechische Recht kennt neben der zivilen Trauung die konfessionelle Trauung. Die Eheschließung ist deshalb nach griechischem Recht formwirksam. Bei unselbständiger Anknüpfung wäre die materiell-rechtliche Vorfrage nach der Existenz der Ehe, die sich aus Art ZGB ergibt, positiv zu beantworten und die Ehefrau zur Hälfte des Nachlasses als Erbin berufen. Die Entscheidung ist hier umstritten. Soweit das Ehepaar hier heiratete und ausschließlich in Deutschland lebte, besteht eine enge Inlandsbeziehung. Im Interesse des inneren Entscheidungseinklangs wäre danach die selbständige Anknüpfung vorzuziehen. Im Ergebnis ist aber beides vertretbar. V. Fall 5 Der Unterhaltsanspruch der Ehefrau unterliegt griechischem Recht (Art. 4 HUA). Hier ist die Frage der Existenz der Ehe a) kollisionsrechtliche Vorfrage, denn das HUA findet nur auf Unterhaltsansprüche, die aus Ehe resultieren, Anwendung (Art. 1 HUA) b) materiell-rechtliche Vorfrage, denn nach Artt ff. griech. ZGB sind die Eheleute untereinander zum Unterhalt verpflichtet. Voraussetzung ist die Existenz der Ehe. Wie die kollisionsrechtliche und die materiell-rechtliche Vorfrage zu lösen ist, ist im HUA nicht geregelt, sie ist in der Lehre umstritten. Interesse des internationalen Entscheidungseinklangs (Hauptzweck der Vereinheitlichung) sollten sie beide durch unselbständige Anknüpfung gelöst werden. Ob die Ehe besteht, bestimmt sich deshalb nach dem gemäß griechischem IPR maßgebenden Recht (siehe oben Fall 4). VI. Fall 6 Es geht um das Erbrecht nach E, der deutscher Staatsangehöriger ist. Maßgeblich ist deutsches Recht (Art. 25 I EGBGB). Danach würde K den E beerben, wenn er Abkömmling des E wäre ( 1924 BGB) und F, soweit sie Ehefrau des E z.zp. seines Todes war. Beides sind materiellrechtliche Vorfragen, die vom Standpunkt des deutschen Rechts zu lösen sind, weil die Hauptfrage (Erbrecht des E) deutschem Recht unterliegt. Die Vorfrage, ob K Abkömmling des E ist, ist aufgrund des deutschen Feststellungsurteils über die Vaterschaft des E positiv zu beantworten. Die Vorfrage nach der Auflösung der Ehe der F durch Scheidung, die ein Erbrecht der F verhindern würde, hängt davon ab, ob das französische Ehescheidungsurteil in Deutschland anerkannt ist. Sie kann erst beantwortet werden, wenn die Landesjustizverwaltung über die Anerkennungsfähigkeit förmlich entschieden hat. Variante: Erbstatut ist italienisches Recht. Danach wäre K erbberechtigt, wenn er Abkömmling des E wäre (Art. 566 C.c.) und F, wenn die Ehe z.zp. noch nicht aufgelöst waren (Art. 540 C.c.). Beides sind materiell-rechtliche Vorfragen.

13 13 Prozessrechtliche Lösung: Die Vorfragen sind vom Standpunkt des deutschen Rechts aus zu lösen (wie Lösung Grundfall). Materiell-rechtliche Lösung: Hier müsste gefragt werden, ob vom Standpunkt des italienischen Rechts K Abkömmling des V ist. Das träfe dann zu, wenn das deutsche Urteil in Italien anerkannt ist. In Bezug auf die Ehe mit F müsste gefragt werden, ob die französische Ehescheidung in Italien anerkannt ist.

14 14 G) Lösungen zu Arbeitspapier Nr. 7 (Angleichung) I. Fall 1 Erbrecht der Ehefrau Nach Art. 25 I EGBGB findet schwedisches Recht Anwendung, die Verweisung wird auch angenommen. Nach schwedischem Erbrecht steht der Ehefrau kein Erbe zu. Güterrechtliche Ansprüche richten sich gemäß Art. 15 I EGBGB i.v.m. Art. 14 I Nr. 2 EGBGB nach deutschem Recht. Danach hat die Ehefrau nach 1371 II BGB nur Anspruch auf den Zugewinnausgleich, der nicht durch eine Erbquote pauschaliert ist. Da kein Zugewinn erzielt wurde, hat die Ehefrau keinen güterrechtlichen Anspruch. Wäre in beiden Fällen nur deutsches oder schwedisches Recht maßgebend, hätte sie auf jeden Fall die Hälfte des Vermögens des Ehemannes erworben. Es besteht somit Normenmangel. Variante: Erbrecht des Ehemannes Art. 25 I EGBGB beruft deutsches Erbrecht. Nach 1931 BGB erbt er 1/4 des Nachlasses. Für die güterrechtlichen Ansprüche ist nach Art. 15 I EGBGB i.v.m. Art. 14 I Nr. 2 EGBGB schwedisches Güterrecht anzuwenden. Danach steht ihm die Hälfte des Vermögens der Ehefrau zu, er erwirbt also 3/4 des Vermögens. Wäre hier nur deutsches oder schwedisches Recht angewandt worden, hätte der Ehemann maximal 1/2 des Vermögens der Ehefrau bekommen. Es liegt Normenhäufung vor. Nachtrag zu Fall 1 Es wird sowohl das Erbrecht als auch das Güterrecht nur einem Statut unterstellt. Empfehlenswert wäre hier die einheitliche Unterstellung unter das Güterrechtsstatut, da es primär um die vermögensrechtliche Abwicklung der Ehe nach dem Tod eines Ehegatten geht. Für die Ehefrau würde sich dann Erbrecht und Güterrecht nach deutschem Recht bestimmen. Sie bekäme aus 1931 I, III, 1371 I BGB die Hälfte des Nachlasses. Für den Ehemann würden sich beide Ansprüche nach schwedischem Recht richten, er wäre dann über den güterrechtlichen Anspruch des schwedischen Rechts zur Hälfte am Vermögen seiner Ehefrau beteiligt. II. Fall 2 Die Bank könnte nach 771 oder 805 ZPO gegen die Zwangsvollstreckung vorgehen, wenn sie entweder ein Recht an der Sache besäße, das die Versteigerung hindern würde ( 771 ZPO) oder das ihr ein bevorzugtes Recht auf Befriedigung gibt ( 805 ZPO). Die dinglichen Rechte an einer Sache bestimmen sich nach der lex rei sitae. Als der LKW sich in Frankreich befand, konnte dort auch ein Registerpfandrecht eingetragen werden. Gelangt nun der LKW nach Deutschland, so ist deutsches Sachenrecht auf die Eigentumsverhältnisse anzuwenden. Das deutsche Recht übernimmt die Sache in der dinglichen Prägung, wie sie sie durch die bisherige lex rei sitae erhalten hat. Die Ausübung der dinglichen Rechte erfolgt jedoch nach den deutschen Bestimmungen. Das ausländische Recht kann deshalb im Inland nur ausgeübt werden, wenn es sich in die deutsche sachenrechtliche Ordnung einpassen lässt und den Typenzwang des deutschen Sachenrechts vereinbar ist. Ein besitzloses Registerpfandrecht an beweglichen Sachen kennt das BGB nicht. Es hält deshalb keine Bestimmungen für seine Ausübung bereit. Nachtrag zu Fall 2 Da das Registerpfandrecht in Deutschland nicht besteht, ist zu fragen, ob es im deutschen Recht eine ähnliche Sicherungsmöglichkeit gibt, in die das Registerpfandrecht umgedeutet werden kann. Die Begründung eines Pfandrechtes scheidet aus, da es ein besitzloses Pfandrecht an beweglichen Sachen nicht gibt. Die Begründung eines Eigentumsvorbehaltes ist abzulehnen, da es hier nicht um die Rechtsbeziehungen zwischen Verkäufer und Käufer, sondern um die Beziehungen zur

15 15 darlehensgewährenden Bank geht. Es bleibt die Umdeutung in Sicherungseigentum der Bank. Dieses Rechtsinstitut dient im deutschen Recht dazu, das Fehlen eines besitzlosen Pfandrechtes an beweglichen Sachen auszugleichen. Das Rechtsinstitut entspricht wirtschaftlich am ehesten dem französischen Registerpfandrecht, so dass mit Verlagerung des LKW nach Deutschland das Registerpfandrecht der Bank nach französischem Recht in eine Sicherungsübereignung nach deutschem Recht umgedeutet werden könnte. In diesem Fall könnte die Bank nach 771 ZPO vorgehen. Dagegen spricht jedoch, dass damit die Rechtsstellung der Bank bedeutend aufgewertet werden würde. Aus einer Pfandgläubigerin würde eine Eigentümerin werden. Besser wäre deshalb nicht eine generelle Umdeutung in ein Sicherungseigentum nach deutschem Recht, sondern eine Zuordnung zu den Normen des deutschen Rechts, die dem Wesen des ausländischen Rechts am nächsten kommen. Was die Stellung in der Zwangsvollstreckung betrifft, so ist 805 ZPO vorzuziehen, weil die Regelung dem Charakter des ausländischen Pfandrechts als Verwertungsrecht, soweit die gesicherte Forderung nicht beglichen wird, eher entspricht. III. Fall 3 Das anwendbare Recht könnte nach dem Haager Unterhaltsabkommen zu bestimmen sein, wenn es sich nach Art. 1 HUA um Unterhalt aus Ehe handelt. Ob eine Ehe zwischen den Parteien vorliegt, ist unselbständig anzuknüpfen, d.h. nach der lex causae des Unterhaltsanspruches. Dies wäre nach Art. 4 HUA deutsches Recht, die Wirksamkeit der Ehe bestimmt sich gemäß Art. 13 I EGBGB nach dem Heimatrecht der Ehegatten, danach ist die Mehrehe erlaubt. Ein Verstoß gegen den ordre public des Art. 6 EGBGB liegt nicht vor (s.a. Arbeitspapier Nr. 10). Es liegt eine Ehe vor und das HUA ist anwendbar. Nach Art. 4 HUA richtet sich der Unterhaltsanspruch nach deutschem Recht, somit nach 1361 BGB. Das Problem besteht nun darin, dass 1361 BGB vom Modell einer monogamen Ehe ausgeht und deshalb nicht die Besonderheiten polygamer Ehen berücksichtigt. Wie ist der Unterhaltsanspruch nun zu bemessen? Hier stellt sich die Frage, ob man 1361 BGB so auslegt werden soll, dass er auch für eine Mehrehe anwendbar wird (materiell-rechtliche Angleichung), oder ob der Unterhaltsanspruch nach den Vorgaben des marokkanischen Rechts (kollisionsrechtliche Angleichung) bestimmt werden soll. Zu beachten sind die Vorgaben des HUA. Nach Art. 11 II HUA sind auf jeden Fall die Bedürftigkeit des Berechtigten und die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten zu berücksichtigen. Dies spricht gegen eine kollisionsrechtliche Anpassung, da insoweit von einer Angleichung der nach dem HUA gefundenen lex causae ausgegangen wird. Dieser Angleichungsgedanke ist bei der Anwendung des deutschen Rechts zu berücksichtigen. Die Unterhaltsansprüche richten sich auch hier nach den Prinzipien des 1361 I BGB, nur wird das Vorhandensein von zwei Ehefrauen des Mannes zur Folge haben, dass der Unterhaltsanspruch der ausgezogenen Frau geringer sein wird als bei nicht polygamer Ehe. Solche Abweichungen sind jedoch hinzunehmen, soweit das Ergebnis tragbar ist. Aber auch eine kollisionsrechtliche Lösung wäre zu akzeptieren. Subsidiär ist nämlich nach Art. 5 HUA das gemeinsame Heimatrecht der Ehegatten berufen, wenn der Anspruch nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsortes nicht existiert. Wird das deutsche Recht nicht der Spezifik der familienrechtlichen Beziehungen gerecht, könnte man deshalb sehr wohl auch zum nächsten Recht greifen, statt eine sachrechtliche Angleichung vorzunehmen.

16 16 H) Lösungen zu Arbeitspapier Nr. 8 (Ordre public) I. Fall 1 M erfüllt die Voraussetzungen für eine Eheschließung, weil sein gemäß Art. 13 I EGBGB maßgebliches Heimatrecht nicht das Ehehindernis der Doppelehe kennt. Die sachlichen Voraussetzungen für die Eheschließung der Frau bestimmen sich nach deutschem Recht. Das Verbot der Mehrehe nach 1306 BGB ist ein zweiseitiges Ehehindernis. Da der Verlobte verheiratet ist, besteht für die Frau, bezogen auf diesen Verlobten, das Ehehindernis der Doppelehe. Die Ehe kann bereits im Ergebnis der kollisionsrechtlichen Verweisung gemäß Art. 13 I EGBGB nicht geschlossen werden, der Heranziehung des ordre public bedarf es nicht. Variante: Die Verlobte ist gleichfalls Saudiaraberin. Das saudiarabische Recht verbietet es ihr nicht, einen bereits verheirateten Mann zu ehelichen. Ergebnis der Anwendung des saudiarabischen Rechts auf diesen Lebenssachverhalt wäre: Die sachlichen Voraussetzungen der Eheschließung wären für beide Partner erfüllt. Die Eheschließung würde zu einer Doppelehe führen. Zu prüfen ist, ob dieses Ergebnis bei Anwendung des ausländischen Rechts offensichtlichwesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts widerspricht. Die Anwendung saudiarabischen Rechts würde die Begründung einer Doppelehe des M ermöglichen, also auf eine unmittelbare Verletzung des Prinzips der Einehe, und zwar unter Mitwirkung eines deutschen Standesbeamten, hinauslaufen. Dieses Ergebnis der Anwendung des saudiarabischen Rechts steht zu dem Grundprinzip des deutschen Eherechts und den ihm zugrunde liegenden Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch, dass es aus deutscher Sicht schlechthin untragbar erscheint. Durch den Eheschließungsort und den gewöhnlichen Aufenthalt der Verlobten in der Bundesrepublik Deutschland im Zeitpunkt der Eheschließung ist eine starke Inlandsbeziehung gegeben, so dass die Verletzung des grundlegenden Prinzips der Einehe des deutschen Eherechts nicht toleriert werden kann. Ergebnis: Die Eingehung einer Mehrehe in Deutschland verletzt den ordre public (Art. 6 EGBGB) und ist deshalb unzulässig. II. Fall 2 Nach Art. 8 III 1 deutsch-iranisches Niederlassungsabkommen, der nach Art. 3 II EGBGB dem Art. 17 I EGBGB vorgeht, bestimmen sich die Ehescheidungsvoraussetzungen nach iranischem Recht, wonach die Scheidung wirksam wäre. Dieses Ergebnis könnte gegen Art. 6 EGBGB verstoßen, der über Art. 8 III 2 Niederlassungsabkommen anwendbar ist. Dann müsste das Ergebnis der Rechtsanwendung mit den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar sein. Das Ergebnis ist hier, dass die Ehe geschieden werden kann. Die der zugrunde liegende Norm des iranischen Rechts ist sicherlich als ein Verstoß gegen Art. 3 II GG (Gleichberechtigung) anzusehen, nur auf die Norm selbst darf nicht abgestellt werden. Im Ergebnis wollen hier sowohl der Ehemann als auch die Ehefrau die Scheidung. Eine einverständliche Scheidung nach mehrjährigem Getrenntleben verstößt nicht gegen deutsche Rechtsgrundsätze. Allein das Ergebnis ist zu untersuchen. Danach läge hier kein Verstoß gegen Art. 6 EGBGB vor, und die Ehe kann vom Gericht durch Urteil geschieden werden. A.A. AG Frankfurt/Main (IPRax 1989, 237 f.), es hat in der Einwilligung der Ehefrau einen unzulässigen Grundrechtsverzicht gesehen und damit die Scheidung nicht erlaubt. Es müsste dann nach deutschem Recht geschieden werden. Variante 1: Die Ehefrau will die Scheidung nicht, insoweit würde eine einseitige Scheidungsmöglichkeit des

17 17 Ehemannes gegen das Grundrecht auf Gleichberechtigung verstoßen. Allerdings gestattet auch das BGB nach 1566 II die Scheidung, wenn die Eheleute so lange (drei Jahre) getrennt leben, dass ihre Ehe als zerrüttet angesehen wird. Auf die Einwilligung des anderen Ehegatten kommt es nicht mehr an. Es ließe sich also auch hier vertreten, dass das Ergebnis der Anwendung iranischen Rechts nicht gegen den ordre public verstößt, da auch nach deutschem Recht diese Ehe geschieden werden würde. Variante 2: Hier erfolgte noch keine Trennung der Parteien. Nach deutschem Recht dürfte die Ehe noch nicht geschieden werden ( 1566 I BGB), da sie nicht als zerrüttet gilt. Jetzt würde das Ergebnis der Anwendung iranischen Rechts den Grundsatz der Gleichberechtigung verletzen, da die Ehescheidung allein auf der Verstoßung durch den Mann beruht. III. Fall 3 Im Fall geht es um die Anerkennung einer ausländischen Privatscheidung. Sie wird hier anerkannt, wenn sie nach dem Recht wirksam ist, das nach deutschem Kollisionsrecht auf die Scheidung Anwendung findet. Nach Art. 8 III deutsch-iranisches Niederlassungsübereinkommen ist auf die Scheidung das iranische Heimatrecht beider Eheleute anzuwenden. Unberücksichtigt bleibt, dass M nunmehr ein deutsches Personalstatut hat. Für die Bestimmung der maßgeblichen Kollisionsnorm kommt es auf den Zeitpunkt der Scheidung an. Nach iranischem Eherecht ist die Scheidung wirksam zustande gekommen. Das deutsch-iranische Niederlassungsübereinkommen sieht keine Vorbehaltsklausel vor. Aus Art. 8 III 2 des Übereinkommens wird jedoch geschlossen, dass auch gegenüber dem Iran die Vorbehaltsklausel angewandt werden kann. Es handelt sich um eine Einschränkung der Anwendung ausländischen Rechts, die gegenüber jedem anderen Staat auch erfolgt. Die Voraussetzung für die Anwendung des ordre public sind jejdoch bereits deshalb nicht gegeben, weil die Scheidung keinen Inlandsbezug hat. Beide Ehegatten haben die iranische Staatsangehörigkeit und lebten im Zeitpunkt der Scheidung im Iran. IV. Fall 4 Das Erbrecht nach S bestimmt sich nach saudiarabischem Recht, das die Verweisung annimmt. Danach haben beide Ehefrauen ein Erbrecht. Voraussetzung ist, dass zwischen S und diesen zwei Frauen eine Ehe besteht. Sowohl die selbständige als auch die unselbständige Anknüpfung der Vorfrage der Existenz der Ehe führt zum saudiarabischen Recht. Danach sind beide Ehen wirksam. Fraglich ist, ob das Ergebnis der Anwendung des saudiarabischen Rechts im Widerspruch zum deutschen ordre public steht. Dies ist aus zwei Gründen zu verneinen: 1. Beide Ehen sind im Ausland zustande gekommen. Die Eheschließung weist deshalb keinen Inlandsbezug auf. Das Bestehen der Ehe ist nur Vorfrage für das Erbrecht, das selbst wiederum dem ausländischen Recht unterliegt. Es geht lediglich um die Wirkung eines unter der Herrschaft einer fremden Rechtsordnung im Ausland zustande gekommenen Rechtsverhältnisses, an der weder ein deutscher Standesbeamter noch ein anderer deutscher Hoheitsträger mitgewirkt hat. Die deutsche öffentliche Ordnung ist von der Anerkennung dieser Ehe für das Erbrecht nicht betroffen. 2. Das deutsche Recht verbietet zwar eine Mehrehe. Ist jedoch eine solche zustande gekommen, so hat sie die Rechtsfolgen einer Ehe, solange sie nicht aufgelöst ist ( BGB) zu tragen. Gegenüber einer Mehrehe nach ausländischem Recht kann man nicht strengere Rechtsfolgen anordnen, als sie nach inländischem Recht vorgesehen sind. V. Fall 5 Problem: siehe Arbeitspapier Nr. 8 Ordre public; Lösung heute: Art. 13 II EGBGB.