Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 10 UF 5/ Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss In der Familiensache betreffend das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder... wird der Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zur Durchführung der Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e Der Antragsgegnerin kann Prozesskostenhilfe zur Durchführung der Beschwerde nicht bewilligt werden. Die von ihr beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, 114. Denn nach der im Prozesskostenhilfeverfahren gebotenen summarischen Prüfung entspricht die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Antragsgegner dem Wohl der Kinder am besten, 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Hinreichende Erfolgsaussicht ist nicht im Hinblick auf ein etwa fehlerhaft durchgeführtes Prozesskostenhilfeverfahren des Amtsgerichts gegeben. Unabhängig von der Frage, ob es zu beanstanden ist, dass das Amtsgericht über den Prozesskostenhilfeantrag der Antragstellerin erst durch den angefochtenen Beschluss in der Hauptsache befunden hat, wirkt sich die Verfahrensweise des Amtsgerichts jedenfalls auf die zu treffende Sorgerechtsentscheidung nicht aus. Auch der von der Antragstellerin hervorgehobene Umstand, dass das Amtsgericht einen Verfahrenspfleger nicht bestellt hat, führt nicht dazu, die Beschwerde als Erfolg versprechend anzusehen. Denn die Bestellung eines Verfahrenspflegers nach 50 FGG ist nicht in sämtlichen Verfahren geboten, sondern nur dann, wenn das Gericht nach konkreter Einzelfallprüfung die Notwendigkeit einer selbstständigen Interessenvertretung

2 - 2 - des Kindes feststellt (Verfahrenshandbuch Familiensachen - FamVerf -/Schael, 2, Rz. 126). Schließlich ist die angefochtene Entscheidung auch nicht, wie die Antragstellerin meint, schon deshalb zu beanstanden, weil das für ihren Wohnsitz zuständige Jugendamt Ju. nicht hinreichend beteiligt worden sei. Denn dieses Jugendamt hat unter dem eine Stellungnahme gegenüber dem Amtsgericht abgegeben, die in der angefochtenen Entscheidung Berücksichtigung gefunden hat. Allein der Umstand, dass die Empfehlungen der beiden beteiligten Jugendämter zueinander in Widerspruch stehen, gebietet es nicht, die Jugendämter über deren schriftliche Stellungnahmen hinaus in das Verfahren einzubeziehen. Die Jugendämter sollen dem Gericht insbesondere helfen, Feststellungen zum Lebensumfeld der Kinder bei beiden Elternteilen zu treffen. Das Amtsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Ausführungen des Jugendamts Ju., die darüber hinausgehen und sich auf die Lebensumstände und das Verhalten des Vaters beziehen, nicht auf der eigenen Wahrnehmung von Mitarbeitern des Jugendamts beruhen, sondern nur in entsprechenden Äußerungen der Mutter ihre Grundlage haben können. Vor diesem Hintergrund ist die Art der Verwertung der Ausführungen des Jugendamtes Ju. durch das Amtsgericht nicht zu beanstanden. Gemäß 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB ist nach der Trennung der Eltern die elterliche Sorge ganz oder teilweise auf Antrag einem Elternteil allein zu übertragen, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge oder eines Teilbereichs davon sowie die Übertragung auf einen Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Stellen die Eltern einen Antrag auf Übertragung nur eines Teils der elterlichen Sorge, etwa des Aufenthaltsbestimmungsrechts, so ist eine Entscheidung nur insoweit erforderlich, im Übrigen bleibt die gemeinsame elterliche Sorge bestehen (Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht, 3. Aufl., 1671, Rz. 18; Palandt/Diederichsen, BGB, 62. Aufl., 1671, Rz. 4 f.). Für die Entscheidung ausschlaggebend ist das Kindeswohl (Palandt/Diederichsen, a.a.o., 1671, Rz. 5 und 12). Dabei ist anzunehmen, dass beim Fehlen elterlicher Kooperationsbereitschaft und/oder -fähigkeit die Nachteile oder Risiken für das Wohl des Kindes, das vom zu erwartenden Streit oder von den Konflikten der Eltern über die einzelnen Sorgeangelegenheiten mitbetroffen, wenn nicht gar in den Streit hineingezogen werden wird, so groß sind, dass die Aufhebung der gemeinsamen

3 - 3 - Sorge - ganz oder teilweise - zum Kindeswohl erforderlich ist (Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.o., 1671, Rz. 38 m. w. N.). Soweit danach die gemeinsame Sorge aufzuheben ist, sind für die Frage, auf welchen Elternteil das Sorgerecht zu übertragen ist, folgende Gesichtspunkte zu beachten, wobei deren Reihenfolge im Hinblick auf ihren Stellenwert keine Bedeutung zukommt (Johannsen/Henrich/ Jaeger, a.a.o., 1671 BGB, Rz. 84): - der Förderungsgrundsatz, nämlich die Eignung, Bereitschaft und Möglichkeit der Eltern zur Übernahme der für das Kindeswohl maßgeblichen Erziehung und Betreuung, - die Bindung des Kindes an beide Elternteile und etwa vorhandene Geschwister, - der Wille des Kindes, soweit er mit seinem Wohl vereinbar ist und das Kind nach Alter und Reife zu einer Willensbildung im natürlichen Sinne in der Lage ist sowie - der Kontinuitätsgrundsatz, der auf die Stetigkeit und die Wahrung der Entwicklung des Kindes abstellt (vgl. zum Ganzen Palandt/Diederichsen, a.a.o., 1671, Rz. 20 ff.; Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.o., 1671, Rz. 52 ff., 64 ff., 68 ff., 78 ff.). Da vorliegend zwischen den Eltern die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts im Streit ist, ist lediglich über diesen Teilbereich zu befinden. Dabei ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht schon deshalb einem Elternteil allein zu übertragen, weil die Eltern darüber keine Einigkeit erzielen können. Die Eltern beanspruchen das Aufenthaltsbestimmungsrecht jeweils für sich. Diese Anträge deuten auf fehlende Kooperationsbereitschaft beider Eltern (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.o., 1671, Rz. 37) hin, sodass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge hinsichtlich des Teilbereichs des Aufenthaltsbestimmungsrechts unter Berücksichtigung des Kindeswohls erforderlich erscheint. Unter Berücksichtigung der oben genannten Kindeswohlkriterien ist nach dem Akteninhalt auch die vom Amtsgericht vorgenommene Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater im Ergebnis nicht zu beanstanden.

4 - 4 - Allerdings ist der Förderungsgrundsatz nicht geeignet, den Vorrang eines Elternteils bei der Frage, wer das Aufenthaltsbestimmungsrecht ausüben soll, zu begründen. Vater und Mutter erscheinen bereit und geeignet, den Alltag der Kinder in ihrer jeweiligen häuslichen Umgebung zu regeln. Die räumlichen Verhältnisse sind für die drei Kinder offenbar auch beim Antragsgegner ausreichend. Hatte er noch gegenüber dem Jugendamt F., wie aus dessen Bericht vom hervorgeht, angekündigt, größeren Wohnraum erst anmieten zu wollen, wenn durch Beschluss des Amtsgerichts festgelegt sei, dass die Kinder weiterhin bei ihm lebten, ist aus der Stellungnahme des Jugendamtes Ju. vom ersichtlich, dass der Antragsgegner inzwischen in eine größere Wohnung umgezogen ist. Ja.'s Äußerungen vor dem Amtsgericht lässt sich entnehmen, dass sie inzwischen über ein eigenes Zimmer verfügt, während S. und Ju. gemeinsam einen anderen Raum bewohnen. Insofern ist eine Veränderung gegenüber der Situation eingetreten, wie sie das Jugendamt F. in seiner Stellungnahme vom beschrieben hat, als sich noch alle drei Kinder ein Zimmer geteilt haben. Durchgreifende, in Persönlichkeit oder Charakter begründete Zweifel an der Erziehungsfähigkeit scheinen bei keinem Elternteil vorhanden zu sein. Soweit die Antragstellerin noch zur Begründung ihres verfahrenseinleitenden Antrages Bedenken hinsichtlich der Versorgung der Kinder durch den Antragsgegner geäußert hatte, hat sie diese im Beschwerdeverfahren nicht mehr aufrechterhalten. Auch gegen die Erziehungseignung der Mutter bestehen keine Bedenken. Sie hat zwar, wie sie selbst bei Antragstellung angegeben hat, im Jahr 1999 die Kinder, weil sie sich mit deren Versorgung überfordert gefühlt habe, in die Obhut des Vaters gegeben. Nach Mitteilung des Jugendamtes Ju. hat sie aber, insbesondere auch mit Unterstützung ihres jetzigen Lebensgefährten, ihre Lebensverhältnisse stabilisieren können. Die Antragstellerin stützt ihre Beschwerde insbesondere auf die vermeintlich fehlende Bindungstoleranz des Antragsgegners, weil er Kontakte zwischen ihr und den Kindern in der Vergangenheit wiederholt erschwert habe. Dies rechtfertigt die von ihr begehrte Entscheidung nicht. Wie sich den Berichten beider Jugendämter entnehmen lässt, nahm die Antragstellerin im Jahr 2001 wieder verstärkt Kontakt zu den seit 1999 beim Vater lebenden Kindern auf. Es wurden, auch unter Zuhilfenahme des Jugendamtes, Besuche vereinbart. Der Antragsgegner hat gegenüber dem Jugendamt F. zum Ausdruck gebracht, dass die Kinder sich auch in den Ferien und an den gesetzlichen Feiertagen zeitweise bei der Mutter aufhalten könnten. Im Februar 2002 waren die Kinder, wie sich aus dem Schriftsatz des Antragsgegners vom

5 ersehen lässt, für zehn Tage bei der Mutter. Im August 2002 allerdings war nur Ja. gemeinsam mit der Mutter im Urlaub, während S. und Ju. beim Vater geblieben sind. Der Grund hierfür liegt aber nicht in einer nachhaltigen Umgangsverweigerung durch den Vater, der nach eigenen Angaben die Koffer für alle drei Kinder gepackt hatte, sondern, wie die Eltern übereinstimmend angegeben haben, darin, dass S. und Ju. spontan den Entschluss gefasst haben, nicht mit der Mutter fahren zu wollen. Es ist allerdings Aufgabe insbesondere desjenigen Elternteils, bei dem die Kinder gewöhnlich leben, die Umgangskontakte zum anderen Elternteil zu gewährleisten und dahingehend auch auf die Kinder einzuwirken. Dies ist vom Antragsgegner versäumt worden, der unwidersprochen darauf hingewiesen hat, dass auch die Mutter die Kinder nicht dazu habe bewegen können, mit ihr zu fahren. Auf Grund dieses Versäumnisses lässt sich aber noch nicht auf fehlende Bindungstoleranz schließen, zumal ein Umgang der Mutter mit Ja. im August 2002 mit Einverständnis des Vaters stattgefunden hat. Dass es auch aktuell Probleme beim Umgang mit den Kindern gibt, hat die Antragstellerin mit ihrer Beschwerdeschrift vom selbst nicht vorgetragen. Ebenso wenig ist auf Grund der Bindungen des Kindes an die Eltern ein eindeutiger Vorrang eines Elternteils, insbesondere ein Vorrang der Mutter gegenüber dem Vater, zu erkennen. Gerade die Anhörung der Kinder durch das Amtsgericht ergeben Anhaltspunkte für einen solchen Vorrang nicht. Auch der Wille der Kinder gebietet es nicht, das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf die Mutter zu übertragen. Sie hat allerdings angegeben, die älteste Tochter Ja. habe mehrfach den Wunsch geäußert, zu ihr ziehen zu wollen. Dies allein rechtfertigt bei der umfassenden Abwägung aller Umstände eine Abänderung der vom Amtsgericht getroffenen Sorgerechtsentscheidung jedoch nicht. Der Kindeswille ist zum einen der verbale Ausdruck für die relativ stärkste Personenbindung, zum anderen von einem gewissen Alter an ein Akt der Selbstbestimmung des Kindes als zur Selbstständigkeit erzogener und strebender Person (Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.o., 1671, Rz. 79). Dabei tritt der Gesichtspunkt der Selbstbestimmung hier auf Grund des Alters des Kindes in den Hintergrund, da davon auszugehen ist, dass der erst acht Jahre alten Ja. die verstandesmäßige und seelische Reife für eine tragfähige, selbstbestimmte und Vernunft geleitete Entscheidung über seinen Aufenthalt fehlt. Denn regelmäßig bildet der Kindeswille jedenfalls

6 - 6 - vor Vollendung des zwölften Lebensjahres eines Kindes keine (relativ) zuverlässige Entscheidungsgrundlage (Johannsen/Henrich/Jaeger, a. a. O., 1671, Rz. 81 m. w. N.). Inwieweit der geäußerte Wunsch des Kindes tatsächlich Ausdruck einer etwas stärkeren Hinwendung zur Mutter ausdrückt, kann daher offen bleiben. Im Übrigen hat sich Ja. bei der Anhörung vor dem Amtsgericht insoweit nicht eindeutig erklärt. Vielmehr hat sie ausgeführt, dass sie sich vorstellen könne, "bei Mama und bei Papa" zu wohnen. Im Anhörungsprotokoll des Amtsgerichts ist wiedergegeben, Ja. sei bei ihrer Anhörung nervös gewesen. Es deutet alles darauf hin, dass sich das Kind in einem Loyalitätskonflikt befindet. In einer solchen Situation ist es nicht ungewöhnlich, dass ein Kind demjenigen Elternteil, bei dem es sich gerade aufhält, erklärt, dort ständig leben zu wollen. Solche Äußerungen entspringen keinem autonomen Willen des Kindes. Wenn auch unter den bisher aufgeführten Gesichtspunkten beide Elternteile in annähernd gleicher Weise zur Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts geeignet erscheinen, ergibt sich doch unter dem Gesichtspunkt der Kontinuität ein Ausschlag zu Gunsten des Vaters. Nach dem Kontinuitätsprinzip empfiehlt sich diejenige Sorgerechtsregelung, die die Einheitlichkeit, Gleichmäßigkeit und Stabilität der Erziehungsverhältnisse wahrt oder am wenigsten stört (BVerfG, FamRZ 1982, 1179, 1183; BGH, FamRZ 1985, 169). Dabei kommt dem Kontinuitätsgrundsatz vornehmlich dann ausschlaggebende Bedeutung zu, wenn die künftigen Erziehungs- und Betreuungsmöglichkeiten einschließlich der erzieherischen Eignung bei beiden Elternteilen annähernd gleich sind, die Bindungen des Kindes zu den Elternteilen nahezu gleich gut und intensiv sind und auch sonst kein deutlicher Vorrang des Lebenskreises und der Umgebung eines Elternteils besteht (Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.o., 1671, Rz. 67). In einem solchen Fall kann die Umgebungskontinuität den Ausschlag geben (OLG Brandenburg - 1. Familiensenat -, NJWE-FER 2001, 230; OLG Hamm, FamRZ 2001, 185; Palandt/Diederichsen, a.a.o., 1671, Rz. 22). Die Einheitlichkeit, Gleichmäßigkeit und Stabilität der Erziehungsverhältnisse erscheinen vorliegend durch den Verbleib der Kinder beim Vater am wenigsten gestört. Denn dadurch wird den Kindern die gegenwärtige soziale und räumliche Umgebung belassen. Die drei Kinder leben seit 1999 beim Vater. Sie besuchen am Wohnort des Vaters die Schule bzw. den Kindergarten. Das Jugendamt F. hat in seiner Stellungnahme vom mitgeteilt, dass sich S. wie auch Ju. in allen Bereichen sehr gut entwickelt hätten; Ja. sei eine sehr

7 - 7 - gute und fleißige Schülerin, die viele Freunde in der Klasse habe und von allen akzeptiert werde. Letzteres steht allerdings in Widerspruch zu den Angaben, die Ja. bei ihrer Anhörung vor dem Amtsgericht gemacht hat. Denn dort hat sie erklärt, weder in der Schule noch zu Hause richtig Freundinnen zu haben. Mit Rücksicht auf die bereits beschriebene angespannte Situation, in der sich das Mädchen befunden hat, muss aber angenommen werden, dass die Angaben des Jugendamtes, das sich auf ein Gespräch mit der Klassenlehrerin stützt, zutreffen. Ja. erhält, wie sich dem Schriftsatz des Antragsgegners vom entnehmen lässt, auch Musikunterricht. Nach alledem ist davon auszugehen, dass für alle drei Kinder eine stabile Lebenssituation gegeben ist, die, wie auch das Jugendamt F. in seiner Stellungnahme vom zum Ausdruck gebracht hat, beibehalten werden sollte. Das Begehren der Antragstellerin bietet auch hinsichtlich ihres Hilfsantrags, gerichtet auf die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts allein für Ja., keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Wie bereits ausgeführt, lässt sich aus etwaigen Äußerungen des Kindes, es wolle zur Mutter ziehen, nicht ohne weiteres auf einen beachtlichen Willen dahin schließen, es wolle dauerhaft bei der Mutter leben. Im Übrigen würde die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für Ja. auf die Mutter, während es ansonsten bei der angefochtenen Entscheidung bliebe, dazu führen, dass Ja. von ihren beiden jüngeren Brüdern getrennt wäre, was nicht hinzunehmen ist. Die Bindungen eines Kindes zu seinen Geschwistern sind bei der Entscheidung über die elterliche Sorge von großer Bedeutung (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.o., 1671, Rz. 73). Die Trennung von Geschwistern, die aneinander hängen, ist grundsätzlich zu vermeiden und nur bei Vorliegen besonders triftiger Ausnahmegründe zuzulassen (OLG Celle, FamRZ 1992, 465, 466; Johannsen/Henrich/Jaeger, a. a. O., 1671, Rz. 74). Dass Bindungen zwischen Ja. einerseits und den beiden Jungen andererseits bestehen, muss angenommen werden. Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom darauf hingewiesen, dass die drei Kinder gemeinsam das Weihnachtsfest vorbereiteten und zusammen bastelten. Ja. sei auf Grund ihres Alters und ihrer Fähigkeiten in der Lage, den kleineren Geschwistern Hinweise zu geben. Bei ihrer Anhörung hat Ja. zwar angegeben, dass es "schon ein bisschen nerven würde, mit den beiden Jungen". Dies ist aber mit Rücksicht darauf, dass die beiden Jungen bei ihrer Anhörung vor dem Amtsgericht, wie im Sitzungsprotokoll festgehalten ist, lärmend gespielt haben, während Ja. sich ruhig verhalten hat, auch damit erklärlich, dass sich das Mädchen den beiden

8 - 8 - Jüngeren gegenüber deutlich reifer fühlt und dies auch zum Ausdruck bringen möchte. Dass Ja. und die beiden Jungen nicht aneinander hängen, ist jedenfalls weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Eine Geschwistertrennung ist daher zu vermeiden. Nach alledem kann Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht der Beschwerde nicht bewilligt werden. Eine Kostenentscheidung ist mit Rücksicht auf 118 Abs. 1 Satz 4 ZPO entbehrlich (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, 23. Aufl., 118, Rz. 26). Brandenburg, den 30. April 2003 Brandenburgisches Oberlandesgericht - 2. Senat für Familiensachen