Pandemie Schweinegrippe Mexikogrippe und Arbeitsrecht

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1 Pandemie Schweinegrippe Mexikogrippe und Arbeitsrecht Dr. Hans-Ulrich Stooss, Rechtsanwalt und Notar, Vizepräsident des Arbeitsgerichts des Kantons Luzern. Abdruck unter Quellenangabe gestattet. A. Keine Sonderregeln für den Pandemiefall Vorweg festzuhalten ist einmal, dass die Schweiz im aktuellen Zeitpunkt (26. August 2009) keine besonderen arbeitsrechtlichen Sondervorschriften für den Pandemiefall kennt. Mit anderen Worten: Die arbeitsrechtlichen Folgen der Pandemie sind mit den bestehenden Vorschriften, namentlich OR 324 und 324a/b, aber auch den Schutzvorschriften des ArG zu bewältigen. Das EVD hat auf seiner Homepage einige FAQ s zu diesem Thema aufgelistet. Die entsprechenden Antworten sind zum Teil aber recht unvollständig. Im Folgenden werden die für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse nach Obligationenrecht gültigen Regeln abgehandelt. Das öffentliche Anstellungsrecht (Bund, Kantone, Gemeinden) kann Abweichungen enthalten. Eine Pandemie kann beim Arbeitsverhältnis in verschiedenen Bereichen ansetzen: Beim Arbeitnehmer persönlich, beim Arbeitgeber oder aber irgendwo dazwischen. B. Die Pandemie beim Arbeitnehmer 1. Gegenseitige Rechte und Pflichten 1.1 Betriebliche Hygienevorschriften Der Arbeitgeber ist berechtigt, Weisungen für die Hygiene am Arbeitsplatz zu erlassen. Arbeitnehmende sind verpflichtet, sich an diese Weisungen zu halten. Für schikanöse Anordnungen besteht allerdings keine Befolgungspflicht. Im Zweifelsfall sind aber die Weisungen einzuhalten. Es kann nicht Sache der Arbeitnehmenden sein, nach Gutdünken über die Zweckmässigkeit von Weisungen des Arbeitgebers zu entscheiden. Verlangt der Arbeitgeber die Einhaltung behördlicher Empfehlungen, etwa des Bundesamtes für Gesundheit (BAG), haben sich die Arbeitnehmenden ohne Zweifel daran zu halten. Je nach Betrieb dürfen aber die Vorschriften ohne Weiteres auch verschärft werden.

2 2 1.2 Pflicht zum Fernbleiben vom Arbeitsplatz Jeder Krankheitsfall stellt für den Arbeitgeber eine Belastung dar. Ist von einer hohen Ansteckungsgefahr auszugehen, wie etwa im Falle einer Pandemie, sind Arbeitnehmende verpflichtet, bereits bei begründetem Verdacht der Arbeit fernzubleiben, um nicht andere anzustecken. Entsprechend kann der Arbeitgeber auch im Verdachtsfall Arbeitnehmende nach Hause schicken. 1.3 Impfzwang? Eine Impfung stellt grundsätzlich einen Eingriff in die Person dar. Sie kann deshalb nur in Ausnahmefällen angeordnet werden. Ohne entsprechende behördliche Anordnung kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass Arbeitnehmende einem Impfzwang unterzogen werden können. Ausnahmefälle sind dann denkbar, wenn für das Wohl der Allgemeinheit zwingend notwendige Institutionen wie etwa Spitäler und Polizei den Betrieb aufrechterhalten müssen, und wenn gleichzeitig erstellt ist, dass eine Impfung gegen hoch ansteckende Krankheiten eine weitgehende Schutzwirkung entfalten. In derartigen Fällen dürfte das öffentliche Interesse die Interessen des Einzelnen überwiegen. Dies gilt jedenfalls insoweit eine Impfung mit relativ geringen Gefahren verbunden ist. 2. Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers Im Zusammenhang mit einer Pandemie stellt sich für Arbeitnehmende und Arbeitgebende zunächst die Frage der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers. Hier gilt in der Pandemie dasselbe wie sonst auch: Ist der Arbeitnehmer aufgrund der Krankheit an der Arbeit verhindert, hat er im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen von OR 324a/b Anspruch auf Lohnfortzahlung. 2.1 Voraussetzungen für die Lohnfortzahlungspflicht Während der ersten Monate eines Arbeitsverhältnisses besteht im Regelfall keine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers. Voraussetzung ist nämlich, dass entweder das Arbeitsverhältnis zum Vornherein und verbindlich für mehr als drei Monate eingegangen worden ist, oder aber, dass das (auf unbestimmte Zeit abgeschlossene) Arbeitsverhältnis bereits mehr als drei Monate gedauert hat. Wird also z. B. eine Arbeitnehmerin drei Tage vor dem Ende des dritten Anstellungsmonats krank und bleibt es während total zehn Tagen so, erhält sie für die ersten drei Tage keinen Lohn, wohl aber dann für die weiteren sieben Tage. 2.2 Wie lange dauert die Lohnfortzahlungspflicht?

3 3 Gemäss OR 324a hat der Arbeitgeber im ersten Anstellungsjahr bei einer Verhinderung den Lohn lediglich während drei Wochen zu bezahlen, später für eine angemessen längere Zeit. In der Praxis wird die angemessen längere Zeit oft über die sogenannte Berner Skala definiert. Mehrere Verhinderungen im Dienstjahr werden zusammengerechnet (Das Dienstjahr ist in der Regel nicht mit dem Kalenderjahr identisch, da vom Eintrittsdatum an zu rechnen ist). War also eine im ersten Dienstjahr stehende Arbeitnehmerin bereits drei Wochen oder länger an der Arbeit verhindert, besteht für den Fall der Schweinegrippe auch keine Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers mehr. Das Arbeitsgesetz sieht eine Lohnfortzahlungspflicht nur für bis zu drei Tage vor (ArG 36 III). Das OR kennt diese zeitliche Beschränkung nicht (vgl. vorstehend). Es ist also durchaus denkbar, dass der Arbeitgeber für mehr als drei Tage den Lohn bezahlen muss. Die Bestimmung des Arbeitsgesetzes bringt aber Vorteile für diejenigen Arbeitnehmer mit sich, deren auf unbestimmte Dauer geschlossenes Arbeitsverhältnis noch nicht drei Monate gedauert hat: ArG 36 III gilt in jedem Falle vom Anfang jedes Arbeitsverhältnisses an. 2.3 Was gilt als Arbeitsverhinderung auf Seiten des Arbeitnehmers? OR 324a nennt einmal als Grund für die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers die in der Person des Arbeitnehmers liegende unverschuldete Arbeitsverhinderung in der Form der Krankheit: Wer aus medizinischen Gründen nicht arbeiten kann oder soll, gilt im Sinne von OR 324a als an der Arbeit verhindert. Heute wird von den Gesundheitsbehörden empfohlen, dass man bereits im Falle von Anzeichen der Schweinegrippe der Arbeit fernbleibt, und dass man die Arbeit auch einige Zeit nach dem Abklingen des Krankheitsbildes noch nicht aufnimmt, obwohl man die Arbeit eigentlich noch bzw. wieder verrichten könnte. Man will also nicht, dass Arbeitnehmende als Krankheitsträger mit der entsprechenden Ansteckungsgefahr für andere am Arbeitsplatz erscheinen. Die Verhinderung liegt im Kranksein des Arbeitnehmers, auch wenn er physisch und psychisch arbeitsfähig wäre. Im Gegensatz zu anderen leichten Erkrankungen gilt man also von den ersten Grippesymptomen an bis einige Zeit nach dem Abklingen der Krankheitssymptome als an der Arbeit verhindert. OR 324a spricht ja nicht von einer Arbeitsunfähigkeit, sondern von einer in der Person des Arbeitnehmers liegenden Arbeitsverhinderung. Als unverschuldete Verhinderung an der Arbeitsleistung gilt nach OR 324a aber auch die Erfüllung gesetzlicher Pflichten. Gesetzliche Pflichten stellen auch die Fürsorgepflichten gemäss ZGB dar: ZGB 159 verpflichtet die Ehegatten, gemeinsam für die Kinder zu sorgen, aber auch, sich gegenseitig Beistand zu gewähren. Auch Eltern und Kinder sind sich gegenseitig allen Beistand schuldig (ZGB 272). Im Gegensatz zur eigentlichen Unterhaltspflicht gibt es für diese Verpflichtung keine gesetzliche Altersgrenze: Das Eltern-Kind-Verhältnis bleibt lebenslang bestehen. Generell besteht eine Unterstützungspflicht in auf- und absteigender Linie sowie für Geschwister unter einander (ZGB 128). Auch für

4 4 eingetragene Partnerschaften gilt eine gegenseitige Fürsorgepflicht (PartG 12). Es gilt aber zu betonen, dass es nicht darauf ankommen kann, ob ein Arbeitnehmer, eine Arbeitnehmerin persönlich die Pflege übernehmen will, sondern ob sie das muss, weil Fremdpflege nicht möglich oder für die zu pflegende Person etwa schwerst- oder todkranke Menschen objektiv gesehen nicht zumutbar ist. 2.4 Nachweis der Arbeitsverhinderung Wer eine Tatsache behauptet und aus dieser Tatsache Rechte für sich ableitet, hat die Tatsache zu beweisen (ZGB 8). Eine Lockerung dieser Beweislast etwa im Sinne einer gesetzlichen Vermutung gibt es auch im Pandemiefall nicht. Wer also behauptet, aufgrund der Erkrankung an Schweinegrippe keine Arbeit leisten zu müssen/dürfen und doch Anspruch auf Lohn zu haben, hat die Tatsache des Befalls mit Schweinegrippe oder zumindest die Anzeichen unter Beweis zu stellen. Im Gerichtsfall muss der Richter also davon überzeugt sein, dass ein Schweinegrippefall vorliegt. Am besten überzeugt man den Richter mit einem Arztzeugnis. Möglich ist aber durchaus auch der Beweis mittels Zeugen: Arbeitskolleginnen oder - kollegen, Freunden oder Bekannten. Diese Personen müssen aber glaubwürdig sein und selber die Grippesymptome bei der fraglichen Person festgestellt haben. Verwandte, Verlobte, Partner und Freunde sind zwar je nach kantonalem Prozessrecht auch mögliche Zeugen. Immerhin ist aber ihre Glaubwürdigkeit aufgrund mehr oder weniger enger Beziehungen eher in Zweifel zu ziehen als bei anderen Personen. Stellen sich dann Arbeitnehmende auf den Standpunkt, nicht arbeiten zu können, weil sie für kranke Personen zu sorgen hätten, so müssen sie auch das beweisen. Im Falle kranker Kinder z. B. müsste also deren Krankheit bewiesen werden, zusätzlich aber auch, dass eine Pflege erforderlich ist, und dass diese nicht durch andere Personen etwa Verwandte, Freunde oder Nachbarn gewährleistet werden kann. Dabei ist keineswegs etwa gesagt, dass stets (nur) die Mutter berechtigt und verpflichtet ist, für die Kinder zu sorgen. Bei zwei Elternteilen wird abzuwägen sein, welcher Elternteil eher als berechtigt zu beachten ist, oder ob gar ein Abwechseln zwischen ihnen angezeigt ist. Stets ist auch abzuwägen, ob eine persönliche Pflege notwendig ist, oder ob die Pflege anderweitig sichergestellt werden kann. Wo letzteres denkbar erscheint, gilt die Absenz von Eltern nur insoweit als unverschuldet, als eine Pflege organisiert werden muss. Ärzten ist zu empfehlen, in ihren Zeugnissen auch diese Aspekte zu behandeln, kennen Sie doch in der Regel auch das Umfeld ihrer Patienten: Bestätigung des Pflegeerfordernisses, evtl. des Erfordernisses der persönlichen Pflege, dass eine Mutter bzw. ein Vater alleinerziehend ist etc. Denkbar sind etwa die Vermerke persönliche Pflege durch Mutter erforderlich bis (Datum) oder Pflege erforderlich. Keine Möglichkeit ausser Vater bis (Datum).

5 5 C. Die Pandemie beim Arbeitgeber Zu denken ist etwa daran, dass der Arbeitgeber aufgrund der Pandemie keine Werkstoffe erhält, Aufträge ausbleiben, derart viele Arbeitnehmer ausfallen, dass der Betrieb nicht aufrechterhalten werden kann etc. etc. Grundsätzlich geht all das als Betriebsrisiko zu Lasten des Arbeitgebers: Er gerät in Annahmeverzug, wenn er die Arbeit des Arbeitnehmers nicht annimmt oder annehmen kann, weil auf seiner Seite gewisse Ereignisse eingetreten sind. In diesem Falle schuldet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer grundsätzlich den Lohn. Der Arbeitnehmer ist im Allgemeinen nicht verpflichtet, die versäumte Arbeitsleistung nachzuholen. Im Falle einer Pandemie aber, die ein Ereignis höherer Gewalt darstellt, ist an die Treuepflicht des Arbeitnehmers zu erinnern: Man könnte durchaus zum Schluss gelangen, dass der Arbeitnehmer aufgrund der Treuepflicht die versäumte Arbeitszeit ganz oder teilweise nachholen muss. Gerichtsentscheide scheinen aber zu diesem Thema nicht vorzuliegen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber sind jedenfalls gut beraten, hier eine einvernehmliche Lösung zu finden. Dies geschieht am besten nicht erst dann, wenn Meinungsdifferenzen auftauchen, sondern bereits dann, wenn z.b. die Schliessung einer Abteilung oder eines Betriebs bevorsteht. Diese Überlegungen gelten auch dann, wenn Betriebe aufgrund der Pandemie behördlich geschlossen werden sollten. D. Die Pandemie auf dem Arbeitsweg Kann der Arbeitsweg nicht zurückgelegt werden wegen Ausfalls öffentlicher Verkehrsmittel, wegen behördlich verfügten Reiseverboten oder aber weil z. B. ein Auto aufgrund pandemiebedingter Schliessung einer Garage nicht repariert werden kann, liegt die Ursache des Arbeitsversäumnisses weder beim Arbeitgeber noch in der Person des Arbeitnehmers. Aus diesen Gründen schuldet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer keinen Lohn, wenn dieser aufgrund irgendwelcher Ereignisse nicht zur Arbeit gelangen kann. DB90021