Schlagworte: Beratungspflicht, Beratungspflichtverletzung, Beratungsvertrag, Schadensersatzanspruch, Swapgeschäft, Verlustrisiko

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1 OLG München, Beschluss v U 1738/14 Titel: Beratungspflicht, Beratungspflichtverletzung, Beratungsvertrag, Schadensersatzanspruch, Swapgeschäft, Verlustrisiko Normenketten: ZPO 522 II BGB 280 Schlagworte: Beratungspflicht, Beratungspflichtverletzung, Beratungsvertrag, Schadensersatzanspruch, Swapgeschäft, Verlustrisiko Vorinstanz: LG München I Beschluss vom HKO 8199/12 Rechtsmittelinstanz: BGH Karlsruhe Beschluss vom XI ZR 532/14 Gründe Oberlandesgericht München Az.: 7 U 1738/14 15 HK O 8199/12 LG München I In dem Rechtsstreit - Klägerin und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte gegen - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte wegen Feststellung erlässt das Oberlandesgericht München - 7. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und den Richter am Oberlandesgericht am folgenden Beschluss gem. 522 Abs. 2 ZPO: 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom , Aktenzeichen 15 HK O 8199/12, wird einstimmig zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dieser Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.

2 Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der vollstreckbaren Forderung abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit leistet in Höhe von 110% der jeweils zu vollstreckenden Forderung. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf ,00 festgesetzt. Gründe: I. Die Klägerin macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche geltend wegen Verletzung von Beratungspflichten hinsichtlich dreier für die Klägerin verlustreicher Swapgeschäfte. Die Gesellschafter der Klagepartei sind Unternehmer im Bereich großflächiger Einzelhandelsimmobilien (insbesondere Einkaufszentren und Baumärkte). Die Beklagte hat sich seit 2004 an der Finanzierung des Unternehmens der Klagepartei beteiligt. Sie vermittelte in diesem Rahmen der Klägerin eine Reihe von Swap-Geschäften, die sich zum gegenwärtigen Zeitpunkt als teils sehr verlustträchtig herausgestellt haben. Die Parteien schlossen am 21./ eine Rahmenvereinbarung für Finanztermingeschäfte (Anlage K7). Ab Januar 2005 wurden in dem ersten Jahr insgesamt zehn Swap-Geschäfte abgeschlossen. Im Jahr 2006 schlossen die Parteien weitere fünf Swap-Geschäfte. Hierzu gehören der hier streitgegenständliche CRS-Swap Nr (Anlage K14). Im Jahre 2007 wurden weitere neun Swap-Geschäfte abgeschlossen, hierunter der streitgegenständliche CCS-Swap Nr (Anlage K22) sowie der streitgegenständliche CCS-Swap Nr (Anlage B5). Die Klägerseite macht unter verschiedenen Blickwinkeln Beratungspflichtverletzungen der Beklagten geltend und hat erstinstanzlich beantragt: 1. Es wird festgestellt, dass die zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Swaps Nr , , mitsamt aller bisherigen und künftigen Zahlungsverpflichtungen unwirksam sind. 2. Die Beklagte wird verurteilt, ,65 Euro (Fixings Swap , genettet) und ,09 Euro (Fixings Swap , genettet) sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von ,47 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem Zug um Zug gegen Erstattung von 8.138,18 Euro (Fixings Swap , genettet) zu zahlen. 3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten des privaten Wertermittlungs-Gutachtens in Höhe von GBP ,-- Euro an die Klägerin zu erstatten. 4. Steuerliche Nachteile, die der Klägerin bzw. ihren Gesellschaftern aus den genannten Swaps und ihrer Rückabwicklung künftig entstehen oder bereits entstanden sind, sind von der Beklagten zu ersetzen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Hilfsweise hat die Beklagte beantragt, die Verurteilung lediglich Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages in Höhe von ,62 Euro auszusprechen. Die Beklagte stellt die Verletzung von Beratungspflichten in Abrede. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge in voller Höhe weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil vom Bezug genommen. II.

3 Die Berufung ist gemäß 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten. Zur Begründung wird zunächst verwiesen auf den vorangegangenen Hinweis des Senates vom (Bl. 467 d. A.). Die hiergegen erhobenen Einwendungen der Klägerseite gemäß Schriftsatz vom (Bl. 476 d. A.; fortan: Stellungnahme) gebieten keine andere Beurteilung: 1. Unbehelflich ist der Versuch der Berufung (Stellungnahme Bl. 2), auf Konterkarierungen von zu einem späteren Zeitpunkt erfolgten Warnungen Dritter eine nunmehrige Beratungspflichtverletzung der Beklagten zu stützen. Denn der Streitgegenstand eines Rechtsstreits wird bestimmt durch den Klägervortrag. Insoweit ist auf Bl. 35 der Klageschrift vom 20. April 2012 zu verweisen. Hiernach stützt die Klägerin ihr Klagebegehren darauf, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses der jeweiligen Swap-Geschäfte die Beklagte die Klägerin nicht hinreichend aufgeklärt habe über verschiedene Aspekte der abzuschließenden Geschäfte. Die Darstellung eines Schadens, der daraus entstanden sein soll, dass die Beklagte später der Klägerin nicht hinreichende Hinweise gegeben habe oder Warnungen Dritter konterkariert habe, fehlt hingegen. Hierauf kann die Berufung somit nicht gestützt werden. Insoweit würde es sich - wegen des Austauschs des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts - um eine - hier nicht sachdienliche, da weitere Beweisaufnahme erfordernde - Klageänderung im Sinne des 533 Nr. 1 ZPO handeln. 2. Unzutreffend ist (Stellungnahme Bl. 4), dass der Senat nur den anfänglichen Marktpreis für die Beurteilung von etwaigen Beratungsdefiziten für erheblich halte. Hiermit befasst sich Ziffer 2. des Hinweises vom Wie sich aus Ziffer 3. und 4. des Hinweises ergibt, hält indessen der Senat auch eine hinreichende Risikoaufklärung für die Ordnungsgemäßheit einer erfolgten Beratungsleistung für maßgeblich. 3. Nicht richtig ist, dass der Senat die Mitteilung der genauen Höhe des vom Dritten zu zahlenden Preises für wesentlich hält. An der von der Stellungnahme (Seite 4) zitierten Stelle hat der Senat vielmehr die Auffassung der Klägerin als unrichtig bezeichnet, dass allgemein die genaue Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts nicht entscheidend sei. Für erforderlich, aber auch für ausreichend hält der Senat vielmehr, dass der Bankkunde mitteilt, in welcher - exakt erst durch ein Sachverständigengutachten festzustellenden - Höhe ein anfänglicher negativer Marktwert bestanden haben soll. 4. Nicht erfindlich ist schließlich, woraus die Berufung herleiten will (Stellungnahme Bl. 4), dass der Senat die subjektiven Erwartungen relativer Marktteilnehmer für maßgeblich hält. Der Senat hat vielmehr im Hinweis deutlich darauf hingewiesen, dass es um eine Prognose künftiger Wechselkursentwicklungen geht. Diese Prognose wird von den Marktteilnehmern notwendigerweise auf möglichst objektive Umstände gestützt werden. 5. Nicht richtig ist (Stellungnahme Bl. 5), dass der Senat die Darlegungen der Klägerseite als irgendwelche mathematischen Spekulationen betrachten würde. An der zitierten Stelle (Hinweis Ziffer 2. c cc) hat der Senat vielmehr ausgeführt, dass die vorgelegten Gutachten K. (K 17) und E. (B 53) selbst die entscheidenden Einschränkungen enthalten, dass die Prognosen eine weite Spannweite aufweisen bzw. sehr sensitiv zum Forward-Wechselkurs sind. 6. Der Senat hält daran fest (entgegen Stellungnahme Bl. 8), dass die vorgelegten KWG-14-Mitteilungen vom August 2011 datieren; freilich ist nicht zu verkennen, dass sie höchst unterschiedliche Meldeperioden betreffen. Auf die Bond -Entscheidung des Bundesgerichtshofs kann sich die Klägerin aber im hier interessierenden Zusammenhang nicht berufen; die KWG-14-Mitteilungen betreffen nicht das Risiko zum Zeitpunkt des Abschlusses der jeweiligen Verträge, sondern dessen Entwicklung im Verlaufe der Laufzeit der jeweiligen Swaps.

4 7. Soweit die Klägerin sich auf einen neuen Beratungsvertrag berufen will (Stellungnahme Bl. 9 unten), wird auf obige Ausführungen (Ziff. 1) verwiesen. 8. Unzutreffend ist, dass eine Aufklärungspflicht hinsichtlich des anfänglichen Marktwertes sich aus dem Wettcharakter des Geschäftes ergebe (entgegen Stellungnahme Bl. 10 oben); die Klägerin verwechselt hier die Aufklärungspflicht bezüglich eines anfänglichen negativen Marktwertes einerseits mit der Aufklärungspflicht hinsichtlich des Wettcharakters des Geschäftes andererseits. Gerade aus der klägerseits zitierten BGH-Entscheidung XI ZR 33/10 (siehe dort Rn. 27) folgt, dass sowohl über beide Gesichtspunkte - wenn sie denn vorliegen - gesondert und hinreichend aufzuklären ist. 9. Unbestreitbar ist, dass es sich bei einem Swap um eine Wette handelt (insoweit zutreffend Stellungnahme Bl. 12). Der Verweis auf die BGH-Entscheidung vom (XI ZR 204/12) belegt indessen gerade (Stellungnahme Bl. 14), dass es entscheidungserheblich um die Einpreisung eines gesonderten negativen Marktwerts geht, die eine gesonderte Beratungspflicht der Bank auslösen kann. 10. Aus der Gliederung des Hinweises vom ergibt sich (entgegen Stellungnahme Bl. 14 unten), dass nicht unklar ist, ob der erkennende Senat das Hauptgewicht auf exklusive Prognosefähigkeiten oder auf komplexe Berechnungsformeln abstellt. Vielmehr hat der Senat klargestellt, dass beides Beratungspflichten der Bank auslösen kann. 11. Bl. 15 der Stellungnahme ist zu entnehmen, dass die Klägerseite sich der Rechtsauffassung des Senats, die dieser der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (XI ZR 33/10) entnimmt, widersetzt. a) Es ist erneut darauf zu verweisen, dass maßgeblich - gerade angesichts der BGH-Rechtsprechung - ist, dass die Bank möglicherweise einen (aufgrund fundierterer Tatsachenanknüpfung) besseren Erwartungshorizont hinsichtlich künftiger Wechselkursentwicklungen hat, hierüber den Kunden im Unklaren lässt, und aufgrund dieser hinter ihrer Kenntnis zurückbleibenden Kenntnis des Kunden in der Lage ist, einen anfänglichen negativen Marktwert in den Swap einzupreisen. Es geht hier - wie auf der Hand liegt - nicht um die Unverbindlichkeit von Prognosen, die Kunden gegenüber abgegeben werden, sondern vielmehr um Prognosen, die die Bank für sich selbst trifft. Entgegen der Auffassung der Berufung (Stellungnahme Bl. 15 Abs. 3) spielt es gerade die entscheidende Rolle, ob die Bank in der Lage war, besser als die Klägerin künftige Entwicklungen abzusehen. Richtig ist dabei (Stellungnahme Bl. 15 Abs. 4), dass der Marktwert eine empirische Feststellung ist über den Preis, zu dem der jeweilige Wert faktisch gehandelt wird. Gerade hierauf kommt es nach der BGH- Rechtsprechung entscheidend an. Insoweit wird auf den Hinweis Ziffer II. 2. c verwiesen. b) Um die Formulierung der Berufung (Stellungnahme Bl. 15 unten) aufzugreifen: Der Marktwert ist tatsächlich objektiv, nämlich insoweit, als er sich abbildet in dem Preis, zu dem z. B. ein Hedgefonds der Bank den Swap abkauft. Dieser Marktpreis beruht aber gerade auf Prognosen. c) Unzutreffend ist es (entgegen Stellungnahme Bl. 16 oben), dass die Bewertung einen großen statistischen Aufwand erfordere. In den drei vorliegenden Swaps ist der Betrag, den der Kunde zu zahlen hat, bei Einsetzen eines gegriffenen Wechselkurses mit einem einfachen Taschenrechner ohne Weiteres festzustellen. Die Berufung verwechselt insoweit die Frage des tatsächlichen wirtschaftlichen Risikos mit der Schwierigkeit oder Einfachheit der Berechnung der Beträge, die der Kunde - wie dargestellt: bei Einsetzen eines beliebig gegriffenen Wechselkurses - zu zahlen hat. 12. Was die vorliegenden Swaps mit Devisen, Aktien, Zinsen, Rohstoffe zu tun haben sollen (Stellungnahme Bl. 16 Abs. 2), ist nicht ersichtlich. 13. Freilich kann niemand die Zukunft voraussagen (Stellungnahme Bl. 17 oben). Hierum geht es indessen nicht; es geht vielmehr um die Frage, wie die Marktteilnehmer, nämlich Bank und Hedgefonds, die Zukunft einschätzen, und welchen Betrag sie dafür aufs Spiel zu setzen bereit sind. Hierüber hat die Bank

5 aufzuklären. Vortrag der Klägerin hierzu, der entscheidungserheblich gewesen wäre, fehlt, wie der Senat im Hinweis dargestellt hat. 14. Unbehelflich ist der Verweis der Stellungnahme (Bl. 17 unten) auf den Payer-Swap (Anlage K 46 Nr. 2). Diesen Swap hat der Senat im Hinweis (Ziffer 4.) allein deshalb angeführt, weil aus diesem Swap für die Klägerin erkennbar sein musste, dass Swaps ein - hohes - Verlustrisiko in sich tragen. Dass über das Risiko dieses Payer-Swaps nicht hinreichend aufgeklärt worden wäre, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Maßgeblich ist vielmehr, dass aus diesem Swap für die Klägerin denkbar eindeutig ersichtlich war, dass Swaps generell ein Verlustrisiko in sich tragen, ohne dass es dabei darauf ankäme, dass speziell mit diesem Payer-Swap ein anderweitiges Zinsrisiko abgelöst worden war. Maßgeblich ist vielmehr, dass auch dieser Swap zu Verlusten der Klägerin geführt hat. 15. Soweit die Klägerin abermals darauf verweist (Stellungnahme Bl. 19), dass sie hinreichend Beweis für den negativen anfänglichen Marktwert der drei streitgegenständlichen Swaps angeboten habe, verweist der Senat erneut auf seine Ausführungen im Hinweis. 16. Soweit die Stellungnahme erneut auf spätere angebliche Mitteilungspflichtverletzungen der Beklagten verweist, ist erneut auf obige Ausführungen (Ziff. 1) zu verweisen (zu Stellungnahme Bl. 19 Pkt. 2). 17. Dass es keine Rolle spiele, ob sich ein Hedgefonds oder sonstiger Dritter für die Swaps als Käufer interessiert habe, widerspricht der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Stellungnahme Bl. 19 Pkt. 3). 18. Hinsichtlich der KWG-14-Mitteilungen (Stellungnahme Bl. 20) ist auf obige Ausführungen (Ziff. 6) zu verweisen. 19. Der Senat kann gemäß 522 Abs. 2 ZPO entscheiden, weil er sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anschließt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß 708 Nr. 10 ZPO, zur Vollstreckbarkeit des vorliegenden Beschlusses gem. 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung des 3 ZPO bestimmt.