BBH-Informationen für Städte und Gemeinden. Konzessionsvergabe / Rekommunalisierung von Energieversorgungsnetzen

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1 Energiebeschaffung Inhaltsübersicht I. EINLEITUNG II. III. IV. KONZESSIONSVERTRÄGE LAUFEN AUS: DAS VERFAHREN DER KONZESSIONSVERGABE DIE PRÜFUNG EINER MÖGLICHEN NETZÜBERNAHME GRÜNDUNG EINES NEUEN KOMMUNALEN UNTERNEHMENS V. ZUSAMMENFASSUNG I. Einleitung Bis zum Jahr 2015 laufen in Deutschland besonders viele Konzessionsverträge aus. Mit diesen Verträgen gestatten die Gemeinden den Strom- und Gasnetzbetreibern die Verlegung und den Betrieb von Strom- und Gasverteilnetzen in ihren Wegegrundstücken. Die zulässige Laufzeit von Konzessionsverträgen ist auf maximal 20 Jahre begrenzt. Läuft ein Konzessionsvertrag aus, hat die Gemeinde nach 46 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) die Möglichkeit, einen anderen Netzbetreiber auszuwählen. Der bisherige Netzbetreiber ist verpflichtet, dem von der Gemeinde ausgewählten neuen Netzbetreiber das örtliche Verteilnetz gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung zu überlassen. Die Gemeinden können die Netze aber auch selbst übernehmen, z.b. wenn sie ein neues Stadt- oder Gemeindewerk gründen möchten. Derzeit denken sehr viele Städte und Gemeinden darüber nach, die örtlichen Strom- und Gasverteilnetze von den überörtlichen Netzbetreibern zu übernehmen. Dabei spielt eine Rolle, dass sich mit dem Betrieb der Netze eine Rendite erzielen lässt, die höher ist, als die Zinsen für Kommunalkredite. Da die Netzbetreiber über ein Transportmonopol verfügen, sind Investitionen in Verteilnetze vorausgesetzt man übernimmt die Netze zum Ertragswert risikoarm. Entscheidend für das wachsende Interesse an einer Übernahme der Strom- und Gasverteilnetze ist aber die Erkenntnis, dass die Energieversorgung wieder verstärkt zu den Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge gehört, oder mit den Worten des Grundgesetzes gesprochen zu den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft. Die Verknappung der fossilen Energieträger Erdöl und Erdgas wird zu steigenden Preisen führen. Mittelfristig droht eine Versorgungslücke. Außerdem muss die Verbrennung der fossilen Energieträger insbesondere Kohle eingeschränkt werden, wenn die zum Schutz des Klimas angestrebte Verminderung der CO 2 -Immissionen erreicht werden soll. Deutschland hat deshalb entschieden, verstärkt erneuerbare Energien (Biomasse, Wind, Sonne, Wasserkraft und Geothermie) zu nutzen und Energie einzusparen. Erneuerbare Energien können nur dann im erforderlichen Umfang genutzt werden, wenn neben den geplanten Großprojekten (off-shore-windparks und desertec) viele dezentrale Anlagen errichtet werden. Die effiziente Nutzung der Energieträger (insbesondere von Erdgas) mit Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlagen ist

2 ebenfalls nur dezentral möglich, weil Wärme nur über kurze Entfernungen transportiert werden kann. Energieeinsparung ist ebenfalls eine dezentrale Aufgabe, z.b. in jedem Gebäude. Die Energieversorgung ist also eine kommunale Aufgabe. Die Übernahme der örtlichen Verteilnetze kann eine wirtschaftliche Grundlage für ein kommunales Engagement in der Energieversorgung sein. Die etwa 900 kommunalen Strom- und Gasnetzbetreiber in Deutschland arbeiten mit wenigen Ausnahmen gewinnbringend. Dabei gleichen sie im Rahmen des steuerlichen Querverbunds sehr häufig Verluste aus anderen Bereichen, z.b. dem ÖPNV oder Schwimmbädern, aus. Im Folgenden wird dargestellt, wie eine Stadt oder Gemeinde vorgehen sollte, wenn ein Konzessionsvertrag ausläuft und eine Übernahme des örtlichen Strom- oder Gasverteilnetzes erwogen wird. II. Konzessionsverträge laufen aus: Das Verfahren der Konzessionsvergabe Nach 46 Abs. 3 EnWG hat die Gemeinde das Auslaufen eines Konzessionsvertrages spätestens 2 Jahre vor dem Vertragsende im Bundesanzeiger bekannt zu machen (ab Anschlussnehmern zusätzlich im Amtsblatt der EU). Kommt eine Übernahme des Netzes in Betracht, empfehlen wir, die Bekanntmachung bereits 3 bis 4 Jahre vor dem Auslaufen des Vertrages vorzunehmen, damit ausreichend Zeit für die Vorbereitung der Netzübernahme zum Vertragsende zur Verfügung steht. Es ist aber auch unschädlich, wenn die Netzübernahme erst nach dem Auslaufen des Konzessionsvertrages erfolgt. Die Konzessionsabgabe ist in der bisherigen Höhe für ein Jahr nach dem Vertragsende garantiert, 48 Abs. 4 EnWG. In der Regel kann mit dem bisherigen Netzbetreiber eine Übergangsregelung vereinbart werden. Die Bekanntmachung des Vertragsendes soll zu einem Wettbewerb um die Konzession führen. Die Erteilung von Konzessionen durch Gemeinden ist zwar keine Vergabe im Sinne des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Es ist deshalb auch kein Vergabeverfahren durchzuführen. Es handelt sich aber um eine sog. Dienstleistungskonzession. Aus 46 EnWG und dem Kartellrecht folgt deshalb die Verpflichtung der Gemeinden, ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren durchzuführen. Die Gemeinde muss deshalb alle Alternativen unvoreingenommen prüfen, bewerten und abwägen. Das gilt auch für die mögliche Vergabe der Konzession an den bisherigen Netzbetreiber. Das Gleiche gilt, wenn die Gemeinde nach einer Netzübernahme mit einem etablierten Netzbetreiber zusammenarbeiten möchte, z.b. durch die Gründung einer gemeinsamen Netzgesellschaft. Auch die Auswahl des Partners muss in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren erfolgen. Letztlich handelt es sich aber um eine politische Entscheidung. Gab es mehr als einen Bewerber um die Konzession, sind das Ergebnis und die wesentlichen Gründe der Entscheidung bekannt zu machen, 46 Abs. 5 EnWG. III. Die Prüfung einer möglichen Netzübernahme Erwägt eine Gemeinde die Übernahme eines Stromoder Gasverteilnetzes, empfiehlt es sich, eine Machbarkeitsstudie zu erstellen, die auf folgende Aspekte eingeht: 1. Rechtliche Rahmenbedingungen für die Übernahme des Netzes Die rechtlichen Rahmenbedingungen für eine Netzübernahme ergeben sich aus der Endschaftsbestimmung des auslaufenden Konzessionsvertrages, der Regelung in 46 Abs. 2 EnWG und dem Kartellrecht. Zu klären sind insbesondere folgende Fragen: - Ist der bisherige Netzbetreiber verpflichtet, das Eigentum an dem Netz zu übertragen oder muss er das Netz lediglich verpachten? Vorteilhaft ist es, wenn der auslaufende Vertrag eine Verpflichtung zur Eigentumsübertragung enthält, weil der Inhalt des gesetzlichen Anspruchs aus 46 Abs. 2 EnWG auf Überlassung der Netze noch nicht höchstrichterlich geklärt ist. Diese Frage ist von großer Bedeutung, weil die Stellung als Pächter unattraktiv ist. - Wer hat die Entflechtungs- und Einbindungskosten zu tragen? Ist in dem auslaufenden Konzessionsvertrag nichts anderes vereinbart, muss das abgebende Unternehmen die Entflechtungsund das übernehmende Unternehmen die Einbindungskosten tragen. An dieser Stelle ist auch zu prüfen, ob ein Anspruch auf eine bestimmte, für den Übernehmer günstige, Entflechtungsvariante besteht. - Wie ist der Kaufpreis zu ermitteln? Unabhängig von einer möglichen Regelung in dem auslaufenden 2

3 Konzessionsvertrag und der Auslegung des 46 Abs. 2 EnWG folgt aus dem Kartellrecht, dass der Kaufpreis nicht erheblich über dem Ertragswert liegen darf. 2. Entflechtungs- und Einbindungsmaßnahmen Das zu übergebende Netz muss in der Regel aus dem umliegenden Netz des abgebenden Netzbetreibers herausgelöst werden. Zu vielen örtlichen Verteilnetzen gehören sog. gemischt genutzte Leitungen, die auch der Versorgung anderer Gebiete dienen (Leitungen mit einer innerörtlichen Verteilfunktion und einer regionalen Transportfunktion). In der Regel handelt es sich um Mittelspannungsleitungen oder Gashochdruckleitungen. Diese gemischt genutzten Leitungen führen bei Netzübernahmen häufig zu Konflikten und höheren Entflechtungskosten. Es ist deshalb zu prüfen, welche Möglichkeiten für eine Entflechtung bestehen und wie hoch die Entflechtungskosten sind. Existieren viele gemischt genutzte Leitungen, bieten sich sog. messtechnische Entflechtungen an. 3. Wie hoch sind Kaufpreis und weitere Kosten der Netzübernahme? In der Regel ist nur eine Ermittlung des Ertragswertes des Netzes erforderlich, weil der Kaufpreis aus kartellrechtlichen Gründen nicht erheblich über dem Ertragswert liegen darf. Der Ertragswert ergibt sich aus den in Zukunft erzielbaren Netzentgelten. Da die Netzentgelte reguliert sind, muss der Bewerter über sehr fundierte Kenntnisse der Netzentgeltberechnung und der Regulierungspraxis verfügen. Die Kenntnisse eines Wirtschaftsprüfers allein genügen nicht. Weitere Kosten sind möglicherweise Entflechtungs- und Einbindungskosten. Allerdings wirken sich diese auch auf den Ertragswert der zu übertragenden Netze aus, wenn sie von dem neuen Netzbetreiber zu zahlen sind. 4. Auswirkungen auf die Netzentgelte Eine Netzübernahme wird politisch nicht durchsetzbar sein, wenn sie zu wesentlich höheren Netzentgelten führt. Es ist deshalb zu prüfen, welcher Anteil der Erlösobergrenze nach 26 Abs. 2 Anreizregulierungsverordnung (ARegV) übergeht und welche Netzentgelte sich bei dem neuen Netzbetreiber in Zukunft ergeben werden. IV. Gründung eines neuen kommunalen Unternehmens Alle deutschen Gemeindeordnungen erlauben den Gemeinden eine wirtschaftliche Betätigung als Stromoder Gasnetzbetreiber. Allerdings sind unterschiedliche Vorgaben zu beachten, z.b. für die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung. Daraus ergeben sich in der Regel aber keine Probleme. Existiert bereits ein kommunales Unternehmen, bietet es sich an, dieses um eine weitere Sparte zu erweitern. In der Regel sind drei wesentliche Prüfungsschritte erforderlich: 1. Allein oder mit einem etablierten Versorgungsunternehmen als Partner? Gerade kleinere Gemeinden, die bisher noch nicht über Erfahrungen mit dem Betrieb von Strom- und Gasverteilnetzen verfügen, werden dazu neigen, eine gemeinsame Netzgesellschaft mit einem etablierten Netzbetreiber zu gründen. Die Partnersuche erweist sich dabei in der Regel als unproblematisch. Derzeit bemühen sich viele bestehende Netzbetreiber, durch Wachstum effizienter zu werden. Es findet sich daher in der Regel ein benachbartes Stadtwerk, das sich eine Zusammenarbeit vorstellen kann. Der bisherige Netzbetreiber wird ebenfalls eine Zusammenarbeit anbieten, um seinen Schaden durch den Netzverlust zu begrenzen. 2. Weitere Sparten Gemeinden möchten ihr Engagement in der Regel nicht auf den Betrieb von Strom- oder Gasverteilnetzen beschränken. Sie streben auch die Gründung eines Energievertriebs sowie die Strom- und Wärmeerzeugung mit regenerativen Energieträgern und in Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen an. Der Aufbau eines Energievertriebs ist wegen der komplizierten Netzzugangsregelungen und der nicht risikoarmen Strom- und Gasbeschaffung auf den volantilen Großhandelsmärkten anspruchsvoll. Hier bietet sich die Zusammenarbeit mit einem gleichgesinnten Partnerunternehmen an, z.b. einem Stadtwerk aus der Region. Es existieren darüber hinaus zahlreiche Einkaufs- und Vertriebsgemeinschaften von Stadtwerken, denen sich ein neues kommunales Energieversorgungsunternehmen anschließen kann. 3

4 Die Strom- und Wärmeerzeugung mit regenerativen Energien und in Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen ist wegen der langfristig gesicherten Förderung durch das Erneuerbare Energien Gesetz (EEG) und das Kraft- Wärme-Kopplungsgesetz (KWKG) wirtschaftlich attraktiv und risikoarm. Verpachtung ist auch zeitlich befristet denkbar, z.b. um den eigenen Netzbetrieb in Ruhe aufzubauen. V. Zusammenfassung 2. Gesellschaftrechtliche und steuerliche Ausgestaltung Die gesellschaftrechtliche und steuerliche Ausgestaltung hängt sehr von den Gegebenheiten des Einzelfalles ab. Entscheidend für die Ausgestaltung sind, ob ein etablierter Netzbetreiber als Partner einbezogen werden soll, ob ein Potential für die Nutzung des steuerlichen Querverbunds besteht und ob weitere Geschäftsfelder einbezogen werden sollen, z.b. ein Energievertrieb, die Stromerzeugung, bestehende Sparten eines vorhandenen kommunalen Unternehmens usw. 3. Netzbewirtschaftungsmodell Für den künftigen Betrieb des zu übernehmenden Netzes muss das passende Netzbewirtschaftungsmodell gefunden werden. Dabei sind insbesondere die Auswirkungen der Anreizregulierung zu beachten. In Frage kommt die Übernahme des Netzbetriebes mit eigenem oder fremdem Personal (Dienstleistungsmodell) oder die Verpachtung des Netzes an einen anderen Netzbetreiber, z.b. einem Partnerunternehmen. Die Verpachtung des Netzes an einen Partner kann das Risiko einer Netzübernahme weiter vermindern, wenn ein Pachtzins vereinbart wird, der eine Refinanzierung des Kaufpreises ermöglicht. Dabei kann sich die Gemeinde als Verpächter zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten vorbehalten. Eine Die Energieversorgung wächst zunehmend in den Aufgabenbereich der Städte und Gemeinden hinein, weil die Energieeinsparung, die effiziente Nutzung der Energieträger und die Strom- und Wärmeerzeugung aus erneuerbaren Energien eine Aufgabe ist, die sich vor allem dezentral stellt. Das Auslaufen eines Konzessionsvertrages für ein örtliches Strom- oder Gasverteilnetz eröffnet den Städten und Gemeinden die Möglichkeit, den örtlichen Netzbetreiber neu auszuwählen. Dabei haben sie die Vorgaben des 46 Abs. 2 bis 5 EnWG zu beachten, insbesondere die Bekanntmachungspflicht nach 46 Abs. 3 EnWG. Außerdem müssen sie auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren achten. Das Auslaufen von Konzessionsverträgen ermöglicht den Gemeinden aber auch, die Netze selbst zu übernehmen. 46 Abs. 2 EnWG und das Kartellrecht gewährleisten, dass die Netze zu Bedingungen übernommen werden können, die einen wirtschaftlichen Netzbetrieb ermöglichen. Damit kann eine Übernahme der Versorgungsnetze, die Grundlage für ein umfassendes Engagement in der Energieversorgung sein, z.b. dem Energievertrieb und der Strom- und Wärmeerzeugung mit regenerativen Energien. Stand: Oktober 2009 Über BBH BBH ist eine auf die Beratung der Kommunalwirtschaft spezialisierte Partnerschaft von Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern. BBH berät in Deutschland etwa 650 Kommunen und kommunale Unternehmen. Hinweis Bitte beachten Sie, dass der Inhalt dieser Becker Büttner Held Informationsbroschüre nur eine allgemeine Information darstellen kann, die wir mit großer Sorgfalt zusammenstellen. Eine verbindliche Rechtsberatung erfordert immer die Berücksichtigung der konkreten Umstände und kann durch diese Informationsbroschüre nicht ersetzt werden. 4

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