Aktuelle Rechtsentwicklungen im Postrecht

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1 Aktuelle Rechtsentwicklungen im Postrecht

2 MARKENRECHT DPMA hat Ende Dez/05 die Marke POST im Register gelöscht. Beschwerde der DPAG zum Bundespatentgericht. Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung die Gerichte sind bis zur Rechtskraft an den Fortbestand der formellen Marke gebunden.

3 Prognose zur Marke POST Der BGH hat Anfang Januar 2006 die sog. LOTTO-Entscheidung gefällt, die Auswirkungen auf das Löschungsverfahren hat. Beschreibende Begriffe wie POST können aufgrund eines vorangegangenen Monopols nur dann als Unternehmensmarken anerkannt werden, wenn das Wort dahingehend einen Bedeutungswandel durchgemacht hat, also im Sprachgebrauch nicht mehr beschreibend wirkt.

4 Löschungsverfahren Tagesstempel Das Bundespatentgericht will die Veröffentlichung der LOTTO-Entscheidung wegen mutmaßlich präjudizieller Wirkung abwarten. Die Markenstelle des DPMA hat das Rechtsmittel der DPAG gegen den KEP-net POSTSTEMPEL als unbegründet abgewiesen.

5 Zivilgerichtliche Verfahren Gegen die Entscheidung des OLG Köln, wonach der DPAG aus der Wortmarke Post kein Verbietungsrecht zusteht, ist Revision beim BGH eingelegt. Das OLG Düsseldorf hat in mündlicher Verhandlung am dargelegt, dass es im Ergebnis die Entscheidung des OLG Köln teilt und bzgl. der LOTTO-Rechtsprechung des BGH davon ausgehe, dass das Wort POST keinen Bedeutungswandel zur Marke erfahren habe, bzw. dass dies bislang nicht bewiesen wurde und ohne neue Gutachten nicht unterstellt werden könne.

6 EuG 1. Instanz Teilleistungen Obwohl alle Schriftsätze in dem als Eilverfahren von der Bundesregierung eingeleiteten Verfahren gegen die Anordnung der Kommission auf Änderung des Postgesetzes seit Monaten eingereicht sind, ist keine Entscheidung des EuG abzusehen. Das OLG Düsseldorf hat das Verfahren gegen die Anordnung des BKartA (Konsolidierung) bis zur Entscheidung des EuG über die Anordnung der EU-Kommission wegen Vorgreiflichkeit zum Ruhen gebracht.

7 Missbrauchsverfahren Bayern Die BuNetzA hat gemäß der BdKEP-Petition vom 1.Strategieforum im November 2005 ein förmliches Mißbrauchsverfahren gegen die DPAG wegen der Konsolidierungsstrategie Bayern eingeleitet, über die die DPAG mittels ihrer Tochtergesellschaft Deutsche Post Inhouse Service sämtliche Post des Freistaates Bayern an sich gebunden hat. Kartellrechtlich sind die DPAG und ihre Töchter als ein einziges Unternehmen anzusehen, was vorliegend zur Annahme einer mißbräuchlichen Preisabweichung von regulierten Entgelten führen kann.

8 EU-Verfahren Mehrwertsteuer Auf die Beschwerde des BdKEP wegen der Wettbewerbsverzerrung durch die gesetzliche Mehrwertsteuerbefreiung der DPAG hat die Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren (u.a.) gegen Deutschland eingeleitet, um die in Wettbewerb stehenden postalischen Leistungen steuerlich gleich zu behandeln. Da die gesetzliche Universaldienstverpflichtung mit dem ausläuft, bedeutet dies, dass ab dem im Postsektor keine Mehrwertsteuerbefreiung mehr bestehen darf.

9 BdKEP-Initiative zum Vergabeverfahren FÖRDERUNG ZUR ENTSTEHUNG VON MEHR WETTBEWERB IM POSTMARKT Eine Gesetzesinitiative des BdKEP I. Das in 1 PostG niedergelegte gesetzliche Ziel der Postmarktliberalisierung durch Wettbewerbsfreiheit wird bislang weitgehend verfehlt. Hierin sind sich die Monopolkommission des Bundes, die Bundesnetzagentur sowie der BdKEP als Branchenverband der kleinen und mittelständischen Postdienstleister einig. Eine Intensivierung von Wettbewerb im Postmarkt erfordert neben der Abschaffung der Exklusivlizenz der Deutsche Post AG weitergehende Maßnahmen zur Verbesserung des Marktzugangs kleiner Wettbewerbsunternehmen und wirksame Mechanismen, um die als Monopolnachwirkung natürliche Tendenz zum Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der DPAG einzudämmen. Es hat sich herausgestellt, dass für die Entstehung von tragfähigen Wettbewerbsstrukturen insbesondere die Postversender der öffentlichen Hand als Großversender in den Focus der Strategien der DPAG geraten; es sei in diesem Zusammenhang an den Versuch erinnert, sämtliches Postaufkommen im Freistaat Bayern über einen Teilleistungsvertrag Eigenversand langfristig an die Deutsche Post AG zu binden und damit aus dem Wettbewerb herauszuhalten. Bayern ist dabei nur als Pilotprojekt für die öffentliche Hand schlechterdings zu sehen.

10 BdKEP-Initiative zum Vergabeverfahren II. Nach 97 Abs. 1 GWB sind die öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, die benötigten Dienstleistungen nach Maßgabe des Vergaberechts ( 97 ff. GWB) im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren zu beschaffen. Es ist zu beobachten, dass öffentliche Auftraggeber immer wieder ihre Ausschreibungen für Postdienstleistungen so vornehmen, dass entgegen der Intention des Vergaberechts durch die geforderten Leistungen nur die Deutsche Post AG als Bieter infrage kommt. Mit der daraus abgeleiteten Begründung unterlassen viele öffentliche Auftraggeber die Ausschreibung oder sie schreiben in einer Weise aus, dass die regionalen, kleinen Wettbewerbsunternehmen nicht chancengerecht am Wettbewerb teilnehmen können. Die Förderung von Wettbewerb wird in 97 Abs. 3 GWB dadurch vorgesehen, dass mittelständische Interessen... vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose angemessen zu berücksichtigen (sind). Dies klappt in der Praxis nur unzureichend und wirkt sich in den tatsächlichen Formen als Hemmnis für die Intensivierung von Wettbewerb aus; eine branchen- bzw. sektorspezifische Regelung wäre hier wünschenswert. Nach 97 Abs. 6 GWB wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen über das bei der Vergabe einzuhaltende Verfahren zu treffen, insbesondere über die Bekanntmachung, den Ablauf und die Arten der Vergabe, über die Auswahl und Prüfung der Unternehmen und Angebote, über den Abschluß des Vertrages und sonstige Fragen des Vergabeverfahrens. In allgemeiner Hinsicht ist in der Bundesrepublik von dieser Ermächtigung durch Erlass der Vergabeverordnung (VgV) Gebrauch gemacht worden, in der auch teilweise sog. sektorspezifische Regelungen vorgesehen sind. Der Postsektor ist dabei bislang ausgespart, nach der maßgeblichen EU-Richtlinie aber zulässiger Gegenstand von Regeln auf dem Gebiet der Vergabe. Nach 97 Abs. 4 GWB ist festgelegt, dass Aufträge im Rahmen eines Vergabeverfahrens an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu vergeben sind. Die Vorschrift regelt weiter: andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist. Hieraus folgt, dass z.b. durch Einführung entsprechender Regelungen im Postgesetz zur Förderung des Wettbewerbs im Postmarkt Regelungen eingeführt werden können (und sollten), mittels derer die Chance von kleinen und mittelständischen Postdienstleistern erhöht wird, sich im Wettbewerb um Postversandaufträge der öffentlichen Hand durchzusetzen. Dies gilt umso mehr, als nach dem Fall der Exklusivlizenz und der derzeitigen Fassung des Postgesetzes keine exante regulierten Preise der DPAG mehr im Wettbewerb gelten und die DPAG daher strategisch gezielt in Ausschreibungsverfahren die an Kostendeckung orientierten Preise der Wettbewerber zu unterbieten versuchen wird, was der DPAG schließlich ohne weiteres dadurch erleichtert wird, dass ihr wegen des verbleibenden dadurch stärker kostenbelasteten - Universaldienstes ein Finanzierungsversprechen der auf diese Weise steigenden Kosten des Universaldienstes im Postgesetz bereits verankert ist.

11 BdKEP-Initiative zum Vergabeverfahren III. Der BdKEP befürwortet daher eine bundesgesetzliche Regel, die in Ausschreibungsverfahren der öffentlichen Hand für Postdienstleistungen vorsieht, dass Ausschreibungsverfahren insbesondere so auszugestalten sind, dass die Leistungsvorteile kleiner und mittelständischer Unternehmen genutzt werden können. Da es nach den Gesetzen der Denklogik nicht sein kann, dass die DPAG in ihrem eigenen Tätigkeitsgebiet durch Tochter- oder Gliedunternehmen wirtschaftlichere Leistungen erbringen kann, als im Rahmen ihrer AGB vorgesehen sind, sollten Konzernunternehmen der DPAG in öffentlichen Wettbewerben als Bieter für postalische Teilleistungen ausgeschlossen werden, wenn diese Leistungen auch von der Deutsche Post AG üblicherweise erbracht werden oder im Auftrag der konzernzugehörigen Unternehmen von der Deutsche Post AG als Erfüllungsgehilfe und nicht mit eigenen Ressourcen und eigenem Personal erbracht werden. Schließlich sollten klare sektorspezifische Regeln es den kleinen und mittleren Postdienstleistern erleichtern und hierzu vorgeben, wie sie sich kooperativ im Einklang mit dem GWB zur Zusammenarbeit zusammenfinden, vereinfachte Bietergemeinschaften begründen und offene Netzwerke in ihre Leistungsangebote einbeziehen können. Insbesondere durch die Förderung offener Netzwerke (Verbindliche Zusammenarbeitsformen ohne Wettbewerbschränkungen außer genehmigter Entgelttarif- und Verrechnungsvereinbarungen) der kleinen und mittleren Postdienstleister (KMU-Post) wird eine Förderung des Wettbewerbs dadurch bewirkt, dass andernfalls die Flächenversorgung, die letztlich für eine insgesamt wirtschaftliche Leistung erforderlich ist, nur über oligopole Marktbeherrscher verfügbar sein wird. IV. Die Bundesregierung und die Bundesländer als Mitwirkungsstaaten über den Bundesrat werden aufgefordert, zur Erarbeitung sachdienlicher gesetzlicher Bestimmungen zur Förderung des Wettbewerbs im Bereich öffentlicher Auftragsvergabe im Postmarkt bald möglich eine Branchenkonferenz zur Anhörung einzuberufen und den Wettbewerb im Postmarkt durch Stärkung der Chancen kleiner Unternehmen und Marktteilnehmer fördernde gesetzliche Bestimmungen auf dem Gebiet der öffentlichen Vergabe von Postdienstleistungen rasch auf den Weg zu bringen.

12 Ich hoffe auf angeregte Diskussion und danke für Ihr Interesse Axel G. Günther, Rechtsanwalt