Das Weißbuch der Europäischen Kommission zu kartellrechtlichen Schadensersatzklagen

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1 me gerade kleineren und mittleren Unternehmen nicht in ausreichendem Maß geben kann. Es ist deshalb zu befürworten, dass das BKartA diese zutreffenden Kriterien auf diejenigen Fälle großzügig anwendet, die beim BKartA eingehen. Die Erheblichkeit der Investition im Sinne der dritten Fallgruppe sollte im Verhältnis zur Größe der beteiligten Unternehmen beurteilt werden. Sinn dieser Fallgruppe muss es sein zu verhindern, dass ein Unternehmen von einer bestimmten Gestaltung eines kooperativen Gemeinschaftsunternehmens Abstand nimmt, weil es nicht die aus seiner Sicht angesichts des Investitionsumfanges erforderliche Rechtssicherheit erlangen kann. Die dritte Fallgruppe sollte so interpretiert werden, dass auch bereits getätigte, erhebliche Investitionen einen solchen Antrag rechtfertigen. PRAXISTIPP: Da das Verfahren nach 32 c GWB in der Praxis eine komplette Ausarbeitung ähnlich den früheren Freistellungsanträgen voraussetzt, wird in Zweifelsfällen eher von dem Instrument einer informellen Anfrage beim BKartA Gebrauch zu machen sein. ¾ußerungen aus dem BKartA sprechen jedoch dafür, dass auch dieses Instrument nur für den Ausnahmefall eingesetzt werden sollte, in welchem eine Gestaltung als so problematisch erscheint, dass sie nicht ohne Rückendeckung durch die zuständige Kartellbehörde verwirklicht werden kann. Angesichts des Risikos einer negativen Entscheidung sollten auch in solchen Fällen zunächst alle Möglichkeiten mit den Beteiligten erörtert werden, durch eine abweichende Gestaltung eine Unwirksamkeit des Kartells zu vermeiden. // Autoren h Dr. habil. Ralf Müller-Feldhammer, LL.M., ist seit 2001 Rechtsanwalt in der Kanzlei Dres. Hicker, Hammer, Müller-Feldhammer in Stuttgart. Seine Tätigkeitsschwerpunkte liegen im Handels- und Gesellschaftsrecht, Kartellrecht sowie im internationalen Vertragsrecht. Er ist Lehrbeauftragter an der Universität Konstanz. Dr. Martin Beutelmann, LL.M., ist seit 2006 Rechtsanwalt in der Kanzlei Gleiss Lutz in Stuttgart. Seine Tätigkeitsschwerpunkte sind deutsches und europäisches Kartellrecht, Fusionskontrolle, Vertriebsrecht sowie Compliance Programme. Dr. Matthias Karl, LL.M., Attorney-at-law (New York), ist seit 1995 Rechtsanwalt in der Kanzlei Gleiss Lutz in Stuttgart. Seine Tätigkeitsschwerpunkte bilden deutsches und europäisches Kartellrecht, Fusionskontrolle, Vertriebsrecht sowie Compliance Programme. Dr. Georg Weidenbach, M.Jur., RA, und Dr. Michael Saller, M.Jur., RA Das Weißbuch der Europäischen Kommission zu kartellrechtlichen Schadensersatzklagen Darstellung und erste Bewertung wesentlicher Aspekte Nach Schätzung der Europäischen Kommission erhalten Opfer von Verstößen gegen das Europäische Kartellrecht nur selten Ersatz für ihre erlittenen Schäden. Mehrere Milliarden Euro würden pro Jahr nicht geltend gemacht oder zugesprochen. Dies will die Kommission ändern. Opfer von Kartellrechtsverstößen sollen ihren Schaden effektiv gegen Kartellmitglieder geltend machen können. Die Kommission hat daher jüngst mit ihrem Weißbuch zu kartellrechtlichen Schadensersatzklagen Vorschläge zur Beseitigung der Ineffektivität von wettbewerbsrechtlichen Schadensersatzklagen vorgelegt. Kartellsündern drohen neben den exorbitanten Bußgeldern zusätzlich Schadensersatzforderungen ihrer Abnehmer. Der folgende Beitrag stellt wesentliche Aspekte des Weißbuchs dar und unterzieht einige davon einer ersten Bewertung. I. Einleitung Jedermann (muss) Ersatz des Schadens verlangen (können), der ihm durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann, ( ) entstanden ist. 1 Spätestens dieser wegweisende Satz aus dem EuGH-Urteil Courage/Crehan hat dazu geführt, dass sich Kartellrechtler zusätzlich motiviert durch die Vorlage des Grünbuchs der Kommission im Dezember mit der Frage auseinander setzen, unter welchen Bedingungen Opfer von Kartellrechtsverletzungen effektiv Schadensersatzansprüche gegen die Rechtsverletzer geltend machen können. Mit ihrem Weißbuch Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts 3 unterbreitet die Kommission nun konkrete Vorschläge, wie sich die rechtlichen Rahmenbedingungen für Schadensersatzprozesse der Geschädigten verbessern lassen. Die Kommission hat dabei nicht nur Schadensersatzklagen gegen Kartelle im Sinn. Ihre Vorschläge erfassen auch Schadensersatzprozesse aufgrund 1 EuGH, Rs. C-453/99, , Slg. 2001, I-6297, Tz. 26 ( Courage/Crehan ). 2 Grünbuch der Kommission, Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts, , KOM (2005) 672 endgültig ( Grünbuch ), abrufbar auf den Internetseiten der Kommission unter: 3 Weißbuch der Kommission, Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts, , KOM (2008) 165 endgültig ( Weißbuch ), sowie Commission Staff Working Paper, , SEC (2008) 404, beide abrufbar auf den Internetseiten der Kommission unter: competition/antitrust/actionsdamages/index.html Betriebs-Berater // BB //

2 anderer Verletzungen des Kartellrechts, etwa aufgrund der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung. Anzahl kartellrechtliche Schadensersatzklagen in Deutschland Nach informeller Mitteilung des Bundeskartellamts hat sich die Anzahl kartellrechtlicher Schadensersatzklagen in Deutschland in den letzten Jahren wie folgt entwickelt: 4 Demzufolge ist die Anzahl kartellrechtlicher Schadensersatzprozesse in den letzten zwei Jahren im Vergleich zum Jahr 2004 erheblich angestiegen. Die Intensivierung der behördlichen Kartellverfolgung, die Anhebung der Bußgelder auf exorbitante Höhen, die ¾nderung des GWB im Juli 2005 und die verstärkte öffentliche Diskussion über kartellrechtliche Schadensersatzansprüche dürften dafür jedenfalls mitursächlich gewesen sein. Der folgende Beitrag wird zunächst einen Überblick über die im Weißbuch enthaltenen Vorschläge der Kommission geben (siehe unten II.) und sich sodann mit drei Einzelfragen des Weißbuchs beschäftigen (kollektiver Rechtsschutz, Discovery sowie Schadensberechnung und Schadensabwälzung). Sodann werden einige Maßnahmen erörtert, die Unternehmen treffen können, um das Risiko gegen sie gerichteter kartellrechtlicher Schadensersatzklagen zu minimieren (siehe unten VI.). Der Beitrag schließt mit einem kurzen Fazit. II ca. 100 ca. 120 Kläger gewinnt 19 nicht mitgeteilt nicht mitgeteilt Schaubild: Entwicklung der Anzahl der kartellrechtlichen Schadensersatzklagen Überblick über die im Weißbuch enthaltenen Vorschläge Das Weißbuch enthält zu neun Themenkreisen Vorschläge zur Förderung kartellrechtlicher Schadensersatzklagen: 1. Verbands- und Sammelklagen sollen als Elemente kollektiven Rechtsschutzes direkten und indirekten Abnehmern ein leichteres Vorgehen gegen die kartellrechtswidrig handelnden Unternehmen ermöglichen (siehe dazu unten III., kollektiver Rechtsschutz) Beklagte, Kläger und Dritte sollen unter bestimmten Voraussetzungen zur Offenlegung genau bezeichneter Kategorien von relevanten Beweismitteln verpflichtet sein (siehe dazu unten IV., Discovery) Die mit einem kartellrechtlichen Schadensersatzprozess befassten Gerichte dürfen keine Entscheidung erlassen, die einer bestandskräftigen Entscheidung einer Kartellbehörde nach Art. 81 oder 82 EG zum gegenständlichen Sachverhalt zuwiderläuft. Bei sog. Folgeklagen entfalten bestandskräftige behördliche Entscheidungen somit Bindungswirkung für die Gerichte. Da die Bindungswirkung bestandskräftige Entscheidungen aller Wettbewerbsbehörden der 27 EU-Mitgliedsstaaten umfasst, sind deutsche Gerichte in Schadensersatzprozessen beispielsweise auch an eine bestandskräftige Entscheidung der rumänischen Kartellbehörde zum in Frage stehenden Verstoß gegen Art. 81 oder 82 EG gebunden Abs. 4 GWB enthält bereits eine entsprechende Regelung. 4. Ein Schadensersatzanspruch darf am (in Deutschland existierenden, 33 Abs. 3 Satz 1 GWB) Verschuldenserfordernis nur dann scheitern, wenn der Rechtsverletzer nachweist, dass sein Verstoß auf einem genuin entschuldbaren Irrtum beruht. 8 In Schadensersatzklagen gegen Kartelle dürfte dem Beklagten dieser Nachweis regelmäßig unmöglich sein. Anders verhält es sich jedoch bei anderen Kartellrechtsverstößen. So können sehr komplexe Begutachtungen für die Feststellung erforderlich sein, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, dass es eine existierende marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt oder dass es mit Vertriebspartnern kartellrechtswidrige Vertriebsbeschränkungen vereinbart hat. Werden die Vorschläge der Kommission umgesetzt, müssen Unternehmen, die sich im kartellrechtlichen Graubereich bewegen, regelmäßig und vorab kartellrechtliche Gutachten einholen, wollen sie die Möglichkeit einer Exkulpation in einem späteren Schadensersatzprozess bewahren. 5./6. Zur Erleichterung der Schadensberechnung will die Kommission unverbindliche Leitlinien entwerfen, die etwa approximative Methoden zur Berechnung oder vereinfachte Regeln zur Schätzung von erlittenen Verlusten enthalten werden. 9 Hinsichtlich der Frage der Vorteilsanrechnung bzw. Schadensabwälzung (oder Passing-on ) soll der Rechtsverletzer sowohl bei Schadensersatzklagen direkter Abnehmer als auch bei Schadensersatzklagen indirekter Abnehmer die Beweislast tragen. Bei Klagen direkter Abnehmer muss er wie im deutschen Recht ( 33 Abs. 3 S. 2 GWB) nachweisen, dass der Schaden an die nächste Abnehmerstufe weitergegeben wurde. Bei Klagen indirekter Abnehmer muss er widerlegen, dass der Schaden abgewälzt wurde 10 (siehe dazu unten V., Schadensberechnung und Schadensabwälzung). 7. Die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche soll nicht beginnen bevor eine dauernde oder fortgesetzte Zuwiderhandlung eingestellt wurde und bevor von dem Geschädigten vernünftigerweise Kenntnis der Zuwiderhandlung und des ihm dadurch verursachten Schadens erwartet werden kann. Daneben soll im Kontext von Folgeklagen eine neue Verjährungsfrist von mindestens zwei Jahren ab Bestandskraft der relevanten Behördenentscheidung beginnen. 11 Gemäß 33 Abs. 5 GWB wird die Verjährung während Dauer eines behördlichen Verfahrens nach 1 GWB und Art. 81 oder 82 EG nur gehemmt. 8. Verfahrensregeln sollen Vergleiche als Mittel der Kostensenkung begünstigen, Gerichtskosten sollen auf einem angemessenen Niveau festgesetzt werden und Gerichte sollen den Kläger von der Verpflichtung befreien können, im Fall des Unterliegens sämtliche Kosten der Gegenpartei zu tragen. 12 Mit ähnlicher Intention sieht 89a GWB vor, dass Parteien eines kartellrechtlichen Schadensersatzprozesses unter gewissen Voraussetzungen beantragen können, den Streitwert zur Verringerung der Gerichts- und Anwaltskosten abzusenken. 9. Unternehmenserklärungen, die ein Kronzeuge im Rahmen eines Kronzeugenprogramms (auf Erlass oder Ermäßigung der Geldbuße) gegenüber der Kartellbehörde abgegeben hat, sollen keiner Offenlegungspflicht unterliegen (selbst wenn dem Kronzeugenantrag nicht stattgegeben wird). Die Kommission regt zudem eine Dis- 4 Böge/Ost, ECLR 2006, Ziff. 2.1 des Weißbuchs. 6 Ziff. 2.2 des Weißbuchs. 7 Ziff. 2.3 des Weißbuchs. 8 Ziff. 2.4 des Weißbuchs. 9 Ziff. 2.5 des Weißbuchs. 10 Ziff. 2.6 des Weißbuchs. Siehe hierzu schon Koch, WuW 2005, Ziff. 2.7 des Weißbuchs. 12 Ziff. 2.8 des Weißbuchs. Betriebs-Berater // BB //

3 kussion darüber an, ob Kronzeugen von ihrer zivilrechtlichen Haftung befreit werden sollen, wenn ihrem Antrag stattgegeben wird. 13 Vergleicht man diese Vorschläge des Weißbuchs mit den im Grünbuch enthaltenen Erwägungen, etwa zum Anspruch auf Double Damages, dann erscheint das Weißbuch erheblich weniger spektakulär. Das Weißbuch ist bereits ein erster Kompromiss. Die Kommission wird mit einem ausgeglicheneren Papier in die weiteren politischen Verhandlungen gehen, wird damit aber auch weniger Verhandlungsmasse haben. Parallel zu den Diskussionen über kartellrechtliche Schadensersatzklagen auf EU-Ebene haben die Mitgliedstaaten die Position kartellrechtlicher Schadensersatzkläger verbessert. Auf einige Regelungen des GWB wurde insoweit vorstehend bereits hingewiesen. Zudem hat der BGH in den letzten Jahren in einigen Fragen Feststellungen getroffen, die kartellrechtliche Schadensersatzklagen weiter erleichtern werden (siehe unten V.). Für Deutschland bringen viele der Vorschläge des Weißbuchs somit nichts wesentlich Neues. Vor allem für die Themen kollektiver Rechtsschutz, Discovery sowie Schadensberechnung und Schadensabwälzung gilt dies jedoch nicht. Die Kommissionsvorschläge zu diesen Themen sollen daher im Folgenden genauer dargestellt werden. Stellungnahmen zum Weißbuch können bei der Kommission bis zum eingereicht werden. III. Kollektiver Rechtsschutz Opfer von Kartellrechtsverletzungen geben ihre Schäden häufig an die nächste Marktstufe weiter, etwa der Großhändler an den Einzelhändler und dieser wiederum an den Endverbraucher. In vielen Fällen kommt es daher jedenfalls auf den nachgelagerten Vertriebsstufen zu relativ geringen Streuschäden. Opfer von Kartellrechtsverletzungen, die solche geringen Streuschäden erleiden, sehen angesichts der mit den Gerichtsverfahren verbundenen Kosten, Verzögerungen, Unwägbarkeiten, Risiken und Belastungen regelmäßig davon ab, kartellrechtliche Individualklagen auf Schadensersatz anzustrengen. Oftmals ist ihnen die Möglichkeit einer Schadensersatzklage gar nicht bewusst. Prozessökonomisch ist es zudem wenig wünschenswert, wenn in Fällen mit geringen Streuschäden eine Vielzahl von Einzelklagen auf Schadensersatz erhoben werden. 14 Im Hinblick auf diese Probleme und den generellen Anspruch, ein effizientes Schadensersatzklagesystem zu schaffen, schlägt die Kommission zwei komplementäre Elemente kollektiven Rechtsschutzes vor: Verbandsklagen und Opt-In -Gruppenklagen. 1. Verbandsklagen Im Rahmen kartellrechtlicher Schadensersatz-Verbandsklagen dürfen nach den Vorschlägen der Kommission Verbraucherverbände, staatliche Institutionen oder berufständische Organisationen für eine Gruppe bezeichneter oder identifizierbarer Einzelpersonen kartellrechtliche Schadensersatzklagen erheben. 15 Die Kommission geht davon aus, dass Verbände oftmals weniger Vorbehalte haben werden, gegen Rechtsverletzer vorzugehen, als z. B. kleine Unternehmen, die ihren Lieferanten verklagen müssten. Mit ihrem Vorschlag zu Verbandsklagen geht die Kommission über die in Deutschland geltende Rechtslage hinaus. Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen können in Deutschland bislang nur kartellrechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen, 33 Abs. 2 GWB. Verbraucherverbände werden von der Klagebefugnis des 33 Abs. 2 GWB nicht umfasst. 16 Stellungnahme: Auch wenn die Kommission es nicht ausspricht: Durch ihren Vorschlag zu kartellrechtlichen Verbandsklagen für identifizierbare Opfer ermöglicht sie eine Form der Opt-out -Gruppenklage. 17 Der Verband kann alle identifizierbaren Opfer vertreten, solange diese sich nicht mit einem Widerspruch bzw. opt-out dagegen wehren. Aus Sicht der Rechtsverletzer muss eine Opt-out -Verbandsklage nicht notwendigerweise schlecht sein. Sie ermöglicht einen umfassenden Vergleich mit einer großen Anzahl an Geschädigten. Anderseits werden Opt-out -Verbandsklagen häufig für solche Opfer von Kartellrechtsverletzungen betrieben werden, die ihren Schaden ohne Opt-out -Verbandsklage nicht geltend gemacht hätten. Die Opt-out -Verbandsklage wird somit aller Voraussicht nach zu einer weiteren Verschärfung der kartellrechtlichen Haftung der Rechtsverletzer führen. Um die Exzesse zu verhindern, wie sie bei US-amerikanischen Opt-out -Klagen auftreten, hat die Kommission ein Zertifizierungserfordernis für die klagenden Verbände vorgesehen, wonach den Verbänden entweder generell oder ad hoc für einen Wettbewerbsverstoß die Klagebefugnis verliehen wird. Verbände, denen es um ambulance chasing oder Erpressung der Rechtsverletzer geht, 18 werden eine Zertifizierung nicht erhalten. 2. Opt-in -Gruppenklagen einzelner Abnehmer Neben der Verbandsklage können sich nach den Vorschlägen der Kommission auch einzelne Opfer einer Kartellrechtsverletzung zusammentun und ihre jeweiligen Schadensersatzansprüche in einer einheitlichen Opt-in -Gruppenklage bündeln. 19 Die Opfer von Kartellrechtsverletzungen können dann Beweismittel gemeinsam nutzen, Kosten teilen und sich generell gegenseitig bei der Geltendmachung ihrer Schadensersatzansprüche unterstützen. Wird das Geschäftsmodell der CDC Holding S.A. zur gemeinschaftlichen Durchsetzung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche von der gegenwärtig mit dieser Frage beschäftigten deutschen Rechtsprechung für zulässig erklärt, 20 wird die Zulassung von Opt-in -Gruppenklagen aus Sicht beklagter Unternehmen in Deutschland nichts Entscheidendes verändern. Der Aufkauf mehrerer Schadensersatzansprüche mit anschließender Klagenhäufung führt zu einem ähnlichen Prozessablauf wie die beabsichtigte Opt-in -Gruppenklage. 3. Verhältnis von Verbandsklage und Opt-in - Gruppenklage Werden Verbandsklagen für eine identifizierbare Gruppe von Opfern und Einzel- oder Opt-in-Gruppenklagen parallel betrieben, kann dies zu Komplikationen führen, etwa wenn ein Schaden zweimal gegenüber dem Rechtsverletzer geltend gemacht wird. Die Kommission sieht das 13 Ziff. 2.9 des Weißbuchs. 14 Ziff 2.1 des Weißbuchs. 15 Ziff 2.1 des Weißbuchs. 16 Vgl. dazu Bornkamm, in: Langen/Bunte, GWB, 10. Aufl. 2006, 33 Rn. 74 ff.; Emmerich, in: Immenga/ Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, 33 Rn. 103ff.; Bechtold, GWB, 4. Aufl. 2006, 33 Rn. 15 ff.; Kessler, WRP, 2006, 1061; Köhler, WRP 2007, 602; Glöckner, WRP 2007, Opt-out bedeutet in diesem Kontext, dass Anspruchsinhaber automatisch von der Verbandsklage mit umfasst werden. 18 Vgl. Scholl, ECLR 2007, Ziff 2.1 des Weißbuchs. 20 Vgl. Jurgens/Klaus, ECLR 2007, 28; Weidenbach, BB 2007, Betriebs-Berater // BB //

4 Problem, hat jedoch noch keine Lösung dafür. 21 Sie betont jedoch, dass Opfer eines Kartellrechtsverstoßes nie das Recht verlieren, sich für eine Einzelklage bzw. Opt-in -Gruppenklage zu entscheiden. Einzelklagen oder Opt-in -Gruppenklagen gehen Verbandsklagen also vor. Die Vorschläge der Kommission zum kollektiven Rechtsschutz sind Teil einer umfassenden Initiative zur Stärkung kollektiver Rechtsschutzinstrumente in der EU. Im Rahmen dieser Initiative hat die Kommission zwei Studien in Auftrag gegeben, die nationale Systeme für Gruppenklagen und die Teilnahmemöglichkeiten der Verbraucher an Gruppenklagen bewerten sollen. Im Dezember 2008 will die Kommission die Ergebnisse der Studien veröffentlichen. Es spricht viel dafür, kollektive Rechtsschutzinstrumente nicht spezifisch auf Kartellrecht, Schutz geistigen Eigentums, Kapitalmarktrecht oder allgemeinen Verbraucherschutz auszulegen, 22 sondern generelle Regelungen für kollektiven Rechtsschutz zu erarbeiten. IV. Stellungnahme: Die Vorschläge des Weißbuches sind noch ergänzungsbedürftig, etwa bezüglich der Einzelheiten des Zertifizierungsprozesses oder bezüglich etwaiger Konflikte zwischen mehreren Verbandsklagen (möglicherweise verschiedener nationaler Verbände, die jeweils über die nationalen Mitgliederkreis hinaus für alle Opfer tätig werden wollen) und Individual- und Opt-in -Klagen. Discovery Opfer von Kartellrechtsverletzungen können Schadensersatzansprüche oft aufgrund eines Mangels an Beweisen nicht erfolgreich geltend machen. Ein wesentlicher Aspekt des Weißbuchs beschäftigt sich deswegen damit, wie die Informationsasymmetrie zwischen Klägern und Beklagten ausgeglichen werden kann. In Deutschland wird dieser Aspekt prozessrechtlich in 142 ZPO geregelt, wobei eine Offenlegungsanordnung nur bezüglich konkret bezeichneter Dokumente in Betracht kommt. 23 Die Kommission geht erheblich weiter. 1. Das Discovery-System der Kommission Die Kommission schlägt vor, dass ein Gericht die Prozessparteien oder Dritte auf Antrag oder von Amts wegen anweisen kann, genau bezeichnete Kategorien von relevanten Beweismitteln offenzulegen. Voraussetzungen für eine solche Offenlegungspflicht, die sich üblicherweise (aber nicht notwendigerweise) gegen den Beklagten richtet, sind unter anderem, dass der Kläger (i) so umfassend als möglich zum behaupteten Kartellrechtsverstoß vorträgt und sich aus diesem Vortrag eine gewisse Wahrscheinlichkeit ergibt, dass es zu dem behaupteten Rechtsverstoß gekommen ist, (ii) die erforderlichen Beweise nicht anderweitig beibringen kann, (iii) die Kategorien benötigter Beweismittel genau bezeichnet und (iv) das Gericht überzeugt hat, dass eine Offenlegungsanordnung erheblich, erforderlich und verhältnismäßig ist. 24 Die Offenlegungsanordnung kann sich auf jegliche Art von Dokument beziehen und auch eine Pflicht zur Zeugenaussage umfassen. 25 Zudem kann die Offenlegungsanordnung auch unbeteiligte Dritte (z. B. einen Mitkartellant oder einen indirekten Abnehmer) erfassen Stellungnahme Das von der Kommission vorgeschlagene Discovery-System wird in den meisten Fällen Kläger nicht dazu befähigen, die Existenz eines noch nicht aufgedeckten Kartells nachzuweisen. Schadensersatzansprüche gegen Kartelle werden wohl ausschließlich im Rahmen von Folgeklagen geltend gemacht werden können. Offenlegungsanordnungen können aber im Kontext von Schadensersatzklagen gegen Kartelle für die Berechnung der Schadenshöhe wichtig sein. Zudem dürften sie auch bei der Darlegung von Art. 82 EG Fällen hilfreich sein. 27 Die Discovery-Vorschläge der Kommission sollten umfassend und genau begutachtet werden, denn sie sind ein Herzstück des Weißbuchs. Für Zwecke dieses Beitrags sollen jedoch drei Anmerkungen genügen: Das Discovery-System wird in vielen Mitgliedstaaten einen Fremdkörper im jeweiligen Recht darstellen, und es ist zu bezweifeln, dass die Rechtsstellung der Kläger nicht auch durch eine Abstufung der Beweislast ausreichend verbessert werden kann (siehe dazu unten V.). Zweitens sind die Ausführungen der Kommission zu Ausnahmen von der Offenlegungspflicht recht überschaubar. Im Wesentlichen schlägt die Kommission eine Einzelfallabwägung seitens nationaler Gerichte vor, im Rahmen derer das Interesse an einem effektiven Schadensersatzprozess gegen das Interesse abgewogen wird, vertrauliche Informationen des zur Offenlegung Verpflichteten zu schützen. Die Kommission weist insoweit darauf hin, dass ein Schutz der vertraulichen Informationen auch durch verfahrenstechnische Maßnahmen erreicht werden kann, z. B. indem vertrauliche Informationen nicht der Gegenpartei, sondern nur gegenüber Dritten offengelegt werden, die dann als Sachverständige eine Bewertung der Informationen vornehmen können. 28 Die Frage, inwieweit eine Offenlegungspflicht aufgrund der in den USA und in Großbritannien anerkannten privileges entfallen kann, wird im Weißbuch trotz der großen Bedeutung dieser Frage nicht erörtert. Drittens ist die Haltung der Kommission zum Anspruch von Klägern, bei Folgeklagen Einsicht in die Kommissionsakten zu nehmen, nach wie vor nicht überzeugend. Die Kommission sträubt sich dagegen, mit einem solchen Akteneinsichtsrecht das Ziel des Schadensausgleichs zu fördern. Der mit einer Akteneinsicht verbundene Verwaltungsaufwand ist ihr zu hoch. Zur Rechtfertigung ihrer Position versucht sie zum einen die Bedeutung des Inhalts der Akte herunterzureden, die oft mehr als Seiten umfasst. 29 Zum anderen handelt sie die relevante Rechtsfrage mit einer unzutreffenden und knappen Begründung ab. 30 Dabei wird auch nicht berücksichtigt, dass eine Akteneinsicht bei nationalen Kartellbehörden in Betracht kommen kann (z. B. nach 406 e StPO in Deutschland). V. Schadensberechnung und Schadensabwälzung Die Berechnung der durch Kartellverletzungen verursachten Schäden ist in aller Regel äußerst schwierig. Das gilt für alle Formen von Kartellrechtsverletzungen, wird aber besonders im Zusammenhang mit Schadensersatzklagen gegen Kartelle diskutiert. 21 Vgl. Staff Working Paper Rn Siehe Staff Working Paper Rn. 62 ff.; zur Diskussion über kollektive Rechtsmittel im Bereich des Kapitalmarkrechtes, Schneider, BB 2005, 2249; Duve/Pflitzner, BB 2005, Vgl. Greger, in: Zöttel, ZPO, 26. Aufl. 2007, 142 Rn Siehe Weißbuch, Ziff. 2.2 und Staff Working Paper, Rn Dazu auch Weidenbach/Schultze, GPR 2006, Siehe Staff Working Paper, Rn. 110 f. 26 Siehe Staff Working Paper, Rn Siehe Staff Working Paper, Rn Siehe Staff Working Paper, Rn Siehe Staff Working Paper, Rn Siehe Staff Working Paper, Rn. 104; Lampert/Weidenbach, WRP 2007, 152. Betriebs-Berater // BB //

5 1. Die Schadensentstehung bei den Abnehmern eines Kartells Bei Schadensersatzklagen gegen Kartelle entsteht der (wesentliche) Schaden der Kläger dadurch, dass sie als Abnehmer der Kartellanten einen (Kartell-)Preis für die vom Kartell umfassten Produkte bezahlen. Dieser (Kartell-)Preis liegt über dem Preis, der sich bei Nichtbestehen des Kartells im Markt gebildet hätte. Zur Frage, ob ein Schaden bei den Abnehmern eines Kartells eingetreten ist, enthält das Weißbuch keine konkreten Aussagen. Der BGH hat jedoch bereits 2005 in seiner Rechtsprechung zur Berechnung kartellrechtlicher Mehrerlöse festgestellt: Deshalb liegt es nach der Lebenserfahrung nahe, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise höher liegen als die im Wettbewerb erreichbaren Marktpreise. ( ) Die Bildung eines Kartells und seine Durchführung indizieren daher, dass den Beteiligten hieraus auch jeweils ein Vorteil erwächst. ( ) Je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde und je flächendeckender es angelegt ist, umso höhere Anforderungen sind an die Darlegungen des Tatrichters zu stellen, wenn er einen wirtschaftlichen Vorteil aus der Kartellabsprache verneinen will Die Berechnung der Schadenshöhe bei Klagen gegen Kartellmitglieder Die Kunden von Kartellmitgliedern berechnen ihren Schaden (im Wesentlichen) aus der Differenz zwischen bezahltem Preis und fiktivem Marktpreis. Die Ermittlung des Preises, der sich bei Nichtbestehen des Kartells im Wettbewerb gebildet hätte, ist eines der Hauptprobleme bei der Begründung kartellrechtlicher Schadensersatzklagen. Wie bei der Frage, ob überhaupt ein Schaden bei den Abnehmern entstanden ist, hat der BGH jedoch auch bezüglich der Frage der Berechnung der Schadenshöhe Vorarbeit geleistet. In einem Beschluss vom führt er (erneut im Kontext der Mehrerlösberechnung) aus: Der kartellbedingte Mehrerlös ist vorrangig anhand der Preisentwicklung auf vergleichbaren Märkten zu bestimmen; nur soweit dies nicht möglich erscheint, kommen abstrakte Berechnungsmethoden in Betracht. 32 Nur wenn kartellfreie Vergleichsmärkte nicht bestünden, müsse der hypothetische Marktpreis im Wege einer gesamtwirtschaftlichen Analyse bestimmt werden. Hierbei sei der Tatrichter regelmäßig auf sachverständige Hilfe angewiesen. 33 Schon die Darstellung der tatsächlichen Preisentwicklung während des Kartells als eine Komponente der Schadensberechnung kann für Kläger sehr schwierig sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Kartell heterogene Produkte betrifft. Oft dürften die Kläger nur ein Bild über die von ihnen bezahlten Preise haben, nicht aber darüber, zu welchen Preisen die Kartellmitglieder an andere Kunden verkauft haben. Dann kann sich ein Kartellant unter Umständen damit verteidigen, dass der tatsächliche Preis gegenüber dem klagenden Abnehmer aufgrund besonderer Umstände in der Person des Abnehmers nicht verallgemeinerungsfähig ist und nicht als Grundlage für die Berechnung der kartellrechtswidrigen Preiserhöhung taugt. Auch wenn sich ein tatsächlicher Preis während der Dauer des Kartells ermitteln lässt (z.b. weil sich viele Kläger zusammentun oder der Kartellant die benötigten Preisinformationen aufgrund einer Offenlegungsanordnung beibringen muss), 34 wird es oft und vor allem bei heterogenen Gütern schwierig sein, einen kartellrechtsfreien Vergleichsmarkt zu finden und für diesen Vergleichsmarkt einen Vergleichspreis zu errechnen. Die Kläger haben unter Umständen keine Kenntnis der auf dem Vergleichsmarkt tatsächlich gezahlten Preise und selbst die Kartellanten haben diese Kenntnis nicht notwendigerweise, etwa dann, wenn sie im Vergleichsmarkt gar nicht tätig sind. Schließlich kann gerade die Tatsache, dass der Vergleichsmarkt kartellrechtsfrei geblieben ist, ein Indiz dafür sein, dass es sich um einen Markt mit anderen Eigenschaften handelt, der Markt also nicht vergleichbar ist. Bestand das Kartell z. B. in einem oligopolistischen Markt, kann der Vergleichspreis nicht aus einem fragmentierten Nachbarmarkt gewonnen werden, sondern allenfalls aus einem ähnlich oligopolistischen. Eine gesamtwirtschaftliche Analyse eines hypothetischen Marktpreises werden nur spezialisierte Kartellrechtsökonomen zuverlässig erstellen können. Auch wenn es in der Praxis von diesen Ökonomen viele gibt, die ökonomische Ansätze und Konzepte in die Sprache von Juristen übersetzen können, sind die ökonomischen Gutachten in der Regel umfangreich und komplex. Es besteht die Gefahr, dass es vor den Landgerichten und Oberlandesgerichten dann, wenn ein hypothetischer Marktpreis aufgrund gesamtwirtschaftlicher Analyse zu bestimmen ist, zu einer Schlacht der Ökonomen kommt mit ungewissem Ausgang. Einschätzung: Die Berechnung der Schadenshöhe wird das Feld bleiben, in dem die Schadensersatzkläger am härtesten zu kämpfen haben. Grundsätzlich wird es ohne Ökonomen nicht funktionieren. Die Kartellanten werden oft eine Fülle von nicht von der Hand zu weisenden Argumenten vorbringen können, warum die Schadensberechnung der Kläger nicht zutrifft. Die Möglichkeit von Offenlegungsanordnungen (siehe oben III.) hilft den Klägern. Mit der Ausarbeitung eines pragmatischen und unverbindlichen Orientierungsrahmens für die Berechnung des Schadensersatzes ( ), der z. B. approximative Methoden zur Berechnung oder vereinfachte Regeln zur Schätzung von erlittenen Verlusten enthalten könnte, 35 bleibt die Kommission jedoch hinter dem Möglichen zurück. Wenn die Beweislast für die Schadenshöhe bei den Klägern liegt, werden sie trotz der Möglichkeit gerichtlicher Schätzungen nach 287 ZPO häufig nicht in der Lage sein, ihre Ansprüche voll durchzusetzen. Mit abnehmender Homogenität der vom Kartell umfassten Produkte und bei Vorliegen nicht unmittelbar preisbezogener Absprachen der Kartellanten wird ihre Position schwächer werden. 3. Die Schadensabwälzung im Bereich von Schadensersatzklagen gegen Kartelle Gegen Schadensersatzklagen der unmittelbaren Abnehmer der Kartellmitglieder können sich Letztere oft mit dem Argument verteidigen, dass die Abnehmer ihren Schaden 1:1 an ihre eigenen Abnehmer weitergegeben haben. 33 Abs. 3 S. 2 GWB bestimmt diesbezüglich: Wird eine Ware oder Dienstleistung zu einem überteuerten Preis bezogen, so ist der Schaden nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Ware oder Dienstleistung weiterveräußert wurde. Mit einer anderen Betonung sieht das Weißbuch vor: Die beklagte Partei sollte das Recht haben, ( ) den Einwand der Schadensabwälzung geltend zu machen. Die Beweisanforderung für diesen Einwand sollte nicht niedriger sein als das dem Kläger hinsichtlich des Schadens {gemeint ist wohl die Schadenshöhe} obliegende Beweismaß. 36 Zugleich schlägt das Weißbuch jedoch vor: Indirekte Abnehmer sollten sich auf die widerlegliche Vermutung berufen können, dass der rechtswid- 31 BGH, NJW 2006, 164 f. Berliner Transportbeton I, //BB-Online BBL unter 32 BGH, NJW 2007, 3792 Papiergroßhandel, //BB-Online BBL unter de. 33 BGH, NJW 2007, 3794 Papiergroßhandel, //BB-Online BBL unter de. 34 Siehe dazu Staff Working Paper, Rn. 89 f. 35 Weißbuch, Ziff Weißbuch, Ziff Betriebs-Berater // BB //

6 rige Preisaufschlag in vollem Umfang auf sie abgewälzt wurde. 37 Im Falle gemeinsamer, paralleler oder aufeinander folgender Klagen von Abnehmern werden die nationalen Gerichte ermutigt, mit ihren jeweiligen rechtlichen Mitteln zu verhindern, dass es zu einer Überoder Unterkompensation der Geschädigten kommt. Stellungnahme: Dass es nach Aufdeckung eines Kartells sowohl zu Schadensersatzklagen von unmittelbaren als auch mittelbaren Kartellkunden kommt, ist nicht auszuschließen. Will sich der Beklagte gegen beide Klagen wirksam verteidigen, muss er einmal vortragen, eine etwaige Kartellmarge sei weitergegeben worden, ein andermal, eine etwaige Kartellmarge sei nicht weitergegeben worden. Der Vorschlag der Kommission zwingt die Rechtsverletzer zu widersprüchlichem Vortrag. Die Gefahr eines widersprüchlichen Vortrags lässt sich auch nicht durch prozessuale Instrumente ausräumen. Zwar stünde mit der Streitverkündung ein geeignetes Mittel zur Verfügung. Es dürfte in der Praxis jedoch kaum ein taugliches Mittel sein. Macht er keinen Offenlegungsanspruch geltend, weiß der Beklagte in der Regel nicht, an wen sein unmittelbarer Abnehmer weiter verkauft hat. Zudem multipliziert sich die Anzahl von Abnehmern pro Vertriebsstufe oft um ein Vielfaches, so dass eine Streitverkündung auch aus prozessökonomischen Aspekten nicht als generell geeignetes Mittel erscheinen kann. Die Kommission sollte sich wie das deutsche Recht für einen Weg entscheiden: Entweder sie vermutet, dass ein passing-on nicht stattgefunden hat und begünstigt damit Klagen der direkten Abnehmer, oder sie vermutet das Gegenteil und begünstigt damit die Klagen von indirekten Abnehmern. Es wäre insoweit zu begrüßen, wenn die Unternehmen, die als Kronzeugen erfolgreich einen Erlass ihrer Geldbuße beantragt haben, auch von den zivilrechtlichen Folgen des Kartellverstoßes freigestellt würden. 39 Diese Freistellung bei Kartellen sollte sich auf sämtliche Ansprüche von Abnehmern des Kartells erstrecken, also sowohl die Kunden des Kronzeugen als auch die Kunden der anderen Kartellmitglieder erfassen. Letztere können sich aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung der Kartellanten sonst grundsätzlich aussuchen, gegen welches Kartellmitglied sie vorgehen wollen. Konsequenz der zivilrechtlichen Haftungsfreistellung sollte auch sein, dass die Kommission hinsichtlich eines etwaigen Innenausgleichs unter den Kartellanten eine gestörte Gesamtschuld festlegt, in der ein erfolgreicher Kronzeuge nicht dem Innenausgleich unter den Gesamtschuldnern unterliegt. Eine solche Lösung würde nach Harmonisierung der EU-weiten Kronzeugenprogramme auch etwaige Probleme mit der Offenlegung von Beweisen, die der Kronzeuge geliefert hat, beseitigen, da der Kronzeuge innerhalb der EU keiner Haftung mehr unterliegt. Will die Kommission den Kronzeugen auch davor schützen, dass die von ihm im Rahmen eines EU-Kronzeugenprogramms gelieferten Beweismittel für Schadensersatzprozesse außerhalb von Europa verwendet werden, kann sie die Offenlegungspflicht mit einer verfahrensrechtlich abzusichernden Bedingung verknüpfen, dass die entsprechenden Beweise nicht für Zwecke von Schadensersatzklagen außerhalb von Europa genutzt werden dürfen. All diese Maßnahmen würden den Erfolg der kartellrechtlichen Kronzeugenprogramme und die Bedeutung kartellrechtlicher Compliance- Programme nochmals erhöhen. 2. Kampf gegen die Bestandskraft von Entscheidungen und Verpflichtungszusagen Es ist zu erwarten, dass viele kartellrechtliche Schadensersatzklagen jedenfalls bei Klagen gegen Kartelle als Folgeklagen eingereicht werden. Die vorausgegangene behördliche Entscheidung zum Vorliegen eines Rechtsverstoßes ist dann für das Zivilgericht bindend. VI. Wie kann man sich schützen? In der bisherigen Debatte zu kartellrechtlichen Schadensersatzklagen geht es im Wesentlichen darum, wie die Opfer des Kartellrechtsverstoßes zu ihrem Recht kommen. Im Folgenden soll daher einmal kurz (ohne Anspruch auf Vollständigkeit) beleuchtet werden, wie das Risiko kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche minimiert werden kann. 1. Compliance-Programme und Selbstanzeigen PRAXISTIPP: Die effizienteste Vorbeugung gegen Schadensersatzansprüche ist augenscheinlich ein engmaschiges internes kartellrechtliches Compliance-Programm, das von vornherein soweit als möglich verhindert, dass es überhaupt zu einem Kartellrechtsverstoß kommt. Selbst wenn es trotz eines derartigen Compliance-Programms zu einem Kartellrechtsverstoß kommt, führt das Programm oft dazu, dass die Unternehmensleitung oder die interne Rechtsabteilung relativ schnell von dem Kartellrechtsverstoß erfährt. Bei Vorliegen eines Kartells bietet sich dann die Möglichkeit, durch einen Kronzeugenantrag das Schlimmste zu verhindern. 38 PRAXISTIPP: Um eine solche Bindungswirkung zu verhindern, sollten die etwaigen Rechtsverletzer eine Bestandskraft der Behördenentscheidung grundsätzlich verhindern. Das verschafft ihnen zumindest zusätzliche Zeit, um mit den potenziellen Schadensersatzklägern Verhandlungen zu führen. Als Alternative kommt bei nicht bußgeldrelevanten Verstößen in Betracht, eine Einstellung des behördlichen Verfahrens durch Verpflichtungszusagen ( 32 b GWB bzw. Art. 9 VO 1/2003) zu erreichen. Die Behördenentscheidung enthält dann keine bindende Feststellung eines Kartellrechtsverstoßes Arbitration statt Litigation Möchte ein Unternehmen das Risiko von Verbandsklagen oder Sammelklagen seiner direkten Abnehmer begrenzen, kann es mit seinen direkten Abnehmern in den Lieferverträgen vereinbaren, dass sämtliche Streitigkeiten (einschließlich deliktischer Ansprüche) 41 zwischen den Vertragsparteien über alternative Streitschlichtungsmechanismen beizulegen sind, z.b. über Mediation oder Schiedsverfahren. PRAXISTIPP: Die Wahl nicht-gerichtlicher Streitbeilegungsmechanismen hat zur Konsequenz, dass das Bundeskartellamt über das entsprechende Verfahren nicht gemäß 90 GWB unterrichtet wird. 37 Weißbuch, Ziff Die Kronzeugenbekanntmachung der Kommission (ABl. EG C 298, , 17), ebenso wie die Bonusregelung des Bundeskartellamts (abrufbar auf den Internetseiten des Bundeskartellamtes unter: Bechthold, GWB, 4. Aufl. 2006, Anhang C3) findet ausschließlich auf Kartelle Anwendung, nicht dagegen auf sonstige Kartellrechtsverstöße. Der erfolgreiche Kronzeuge wird dafür belohnt, dass er die Mitkartellanten durch seinen Kronzeugenantrag der bußgeld- und zivilrechtlichen Haftung aussetzt. Da ein solches Schaffen von Haftungsobjekten bei missbräuchlicher Ausnutzung von Marktbeherrschung (es gibt grundsätzlich nur den Marktbeherrscher als Haftungsobjekt) oder sonstigen Kartellrechtsverstößen (es gibt grundsätzlich nur wenige Haftungsobjekte) regelmäßig nicht vorliegt, ist davon auszugehen, dass sich die zivilrechtliche Haftungsbeschränkung an den bußgeldrechtlichen Kronzeugenprogrammen ausrichten muss und daher auf Kartelle beschränkt bleibt. 39 Vgl. dazu Ziff 2.9 des Weißbuchs; die Kommission regt eine weitere Diskussion über diesen Aspekt an. 40 Siehe hierzu Sura, in: Langen/Bunte, EG, 10. Aufl. 2006, Art. 9 VO 1/2003; Lampert/Niejahr/Kübler/Weidenbach, EG-KartellVO, 2004, Rn Vgl. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, 87 Rn. 6; Schmidt, BB 2006, 1397; EuGH, EuZW 99, 565; EuGH, NJW 2000, 2185; Niggemann, SchiedsVZ 2005, 265. Betriebs-Berater // BB //

7 // Entscheidung BGH Übertragende Sanierung einer Auffanggesellschaft als gemischte verdeckte Sacheinlage Rheinmöve 4. Vergleiche, Prozesse und Innenausgleich PRAXISTIPP: Unternehmen, die ernsthafte Kartellrechtsverstöße begehen, sollten nach Aufdeckung des Verstoßes prüfen, inwieweit sie aktiv auf große Abnehmer zugehen und die Grundlagen für eine weitere geschäftliche Zusammenarbeit legen wollen. Etwaige Vergleichsvereinbarungen sollten strikte Vertraulichkeitsvereinbarungen beinhalten. Gegen Ansprüche anderer Abnehmer wird man sich vehement verteidigen. Im Falle von Kartellen bzw. von Rechtsverstößen unter Beteiligung mehrerer Unternehmen sollte seitens eines (potenziellen) Beklagten auch die Frage des Innenausgleichs aktiv gestaltet werden. Es ist davon auszugehen, dass bei hohen potenziellen Forderungen im Innenausgleich die entsprechenden Ausgleichsansprüche von den Anspruchinhabern geltend gemacht werden müssen. Im Rahmen einer Verständigung unter den am Rechtsverstoß beteiligten Unternehmen über die Ausgestaltung des Innenausgleichs bietet sich an, die Haftungsquoten nach Marktanteilen festzulegen oder sich darauf zu verständigen, dass jedes Unternehmen (nur) für die Ansprüche seiner direkten Abnehmer einstehen muss. Dass über die Regelung des Innenausgleichs hinaus auch eine Abstimmung der Prozessführung zulässig sein kann, soll für die Zwecke dieses Beitrags nicht weiter erörtert werden. 5. Document Retention Policy Im Kartellrecht gibt es zahlreiche rechtliche Unsicherheiten hinsichtlich der Frage der Offenlegungspflicht von Dokumenten in Zivilprozessen sowie hinsichtlich der Frage der Beschlagnahmefähigkeit von Dokumenten in Bußgeldverfahren. Diesen Unsicherheiten können Unternehmen durch bewusste Gestaltung ihrer Document Retention Policy begegnen. Je nach Rechts- und Tätigkeitskreis, in dem sich ein Unternehmen bewegt, kann eine nur kurzfristige Archivierung von Dokumenten möglich und sinnvoll sein. Die Kommission spricht die Frage der Document Retention im Weißbuch an: Gerichte sollen Sanktionsmöglichkeiten gegen Unternehmen haben, die Beweismittel vernichten oder nicht vorlegen. Nach Ansicht der Kommission darf ein Unternehmen dann nicht mehr frei über die Vernichtung etwaiger Beweismittel entscheiden, sobald es weiß oder wissen müsste, dass das entsprechende Dokument von Relevanz für eine bereits anhängige oder vorhersehbare kartellrechtliche Schadensersatzklage sein könnte. 42 VII. Fazit Mit dem Weißbuch versucht die Europäische Kommission der etwaigen Ineffektivität wettbewerbsrechtlicher Schadensersatzklagen abzuhelfen. Sie trägt auf diesem Wege nicht zuletzt ihrem erklärten Ziel Rechnung, der Einhaltung bestehender Wettbewerbsregeln Nachdruck zu verleihen. Weder verfolgtes Ziel, empfundenes Defizit, noch ergriffenes Mittel sollen grundsätzlicher Kritik unterzogen werden. Dennoch verbleibt kurz nach Veröffentlichung der im Weißbuch unterbreiteten Vorschläge eine Reihe nicht ganz unbeachtlicher Fragen wie etwa bezüglich der Vorschläge zu kollektivem Rechtsschutz, Discovery sowie Schadensberechnung und Schadensabwälzung. Es ist zu erwarten, dass die Kommission nicht alle dieser Fragen regeln wird. Den nationalen Gerichten wird bei der Ausgestaltung des von der Kommission vorgeschlagenen Schadensersatzklagesystems somit eine wichtige Rolle zukommen. Betroffene Unternehmen sollten und können vorbeugende Maßnahmen gegen kartellrechtliche Schadensersatzklagen treffen, müssen sich aber auf eine insgesamt verschärfte kartellrechtliche Haftung einstellen. // Autoren h Dr. Georg Weidenbach ist Rechtsanwalt bei Latham & Watkins LLP in Frankfurt a.m. Seinen Tätigkeitsschwerpunkt bilden das deutsche und europäische Kartellrecht. Er ist Mitautor des im Verlag Recht und Wirtschaft erscheinenden Kommentars Lampert/Niejahr/ Kübler/Weidenbach zur EG-KartellVO, Vorstand des Kartellrechtsforum Frankfurt a.m. und Dozent an der WHU, Vallendar. Dr. Michael Saller ist Rechtsanwalt bei Latham & Watkins LLP in München. Seinen Tätigkeitsschwerpunkt bilden das deutsche und europäische Kartellrecht. 42 Siehe Weißbuch, Ziff. 2.2 und Staff Working Paper, Rn BGH: Übertragende Sanierung einer Auffanggesellschaft als gemischte verdeckte Sacheinlage Rheinmöve BGH, Urteil und Teilversäumnisurteil vom II ZR 132/06 Volltext des Urteils: // BB-ONLINE BBL unter LEITS¾TZE 1. Eine verdeckte gemischte Sacheinlage (vgl. BGH, Urt. v II ZR 62/06, Lurgi, ZIP 2007, 1751; z.v.b. in BGHZ) liegt auch dann vor, wenn eine insolvente Gesellschaft sich zum Zweck ihrer übertragenden Sanierung an dem erhöhten Kapital einer Aktiengesellschaft als Auffanggesellschaft mit dem Ziel beteiligt, dass diese ihre Aktiva und Passiva übernimmt. Das gilt auch dann, wenn die Aktiengesellschaft ein Nachgründungsverfahren ( 52 AktG) durchführt. 2. Das gemäß 183 Abs. 2 Satz 1 AktG unwirksame Austauschgeschäft ist, soweit nicht dingliche Ansprüche eingreifen, nach Bereicherungsrecht ( 812, 818 BGB) unter Anwendung der Saldotheorie rückabzuwickeln. Die 57, 62 AktG sind hier nicht anwendbar (vgl. BGH a. a. O.). Unberührt bleibt der Anspruch der AG auf (erneute) Zahlung des Ausgabebetrages der Aktien ( 183 Abs. 2 Satz 3 AktG). 3. Schuldhaft handelnde Verwaltungsmitglieder der Auffang-AG haften ggf. gemäß 93 Abs. 2, 116 AktG für eine etwaige Schadensdif Betriebs-Berater // BB //