2. Die vier Beendigungsgründe eins Arbeitsverhältnisses (OR 334ff)

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1 Merkblatt Kündigung 1. Disziplinarmassnahmen Verantwortlichkeit Arbeitsrechtliche Massnahmen (= Arbeitsrechtliche Sanktionen) Die vier Beendigungsgründe eins Arbeitsverhältnisses (OR 334ff) Befristete unbefristete Arbeitsverhältnisse Tod des Arbeitnehmers Der Aufhebungsvertrag Kündigung Kündigung in der Probezeit (OR Art. 335b) Dauer Probezeit Kündigungsfrist Formvorschrift Kündigung bei Krankheit/Unfall, Schwangerschaft Verlängerung Probezeit Verlängerung Probezeit bei Krankheit/Militär/Unfall Kündigung vor Stellenantritt Missbräuchliche Kündigung (OR Art. 336ff) Voraussetzung Beweislast Formvorschrift Fristlose Kündigung (OR Art. 337ff) Zeitlicher Aspekt Fristlos, ohne Verwarnung Fristlos, mit Verwarnung Wichtiger Grund als Voraussetzung... 6

2 1. Disziplinarmassnahmen 1.1 Verantwortlichkeit Es liegt in der Pflicht eines jeden Mitarbeitenden der selbständigen Unternehmer-Generalagenten, jederzeit die einschlägigen gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen einzuhalten. Zu den Letzteren zählen insbesondere auch die Pflichten aus internen Richtlinien, Reglementen und Weisungen. Ein Verstoss gegen diese Pflichten stellt ein arbeitsvertragliches Fehlverhalten dar. Der selbständige Unternehmer-Generalagent darf und muss von seinen Mitarbeitenden erwarten, dass sie stets diesen Pflichten entsprechend handeln. Zur Führungsaufgabe und zur Fürsorgepflicht des Unternehmer-Generalagenten als Vorgesetzter und Arbeitgeber gehören das Erkennen von Fehlverhalten seiner Mitarbeitenden sowie die Konfrontation der betroffenen Personen mit diesem Fehlverhalten Er hat seinen Mitarbeitenden Wege aufzuzeigen, wie in Zukunft Fehlverhalten vermieden werden kann. Als Arbeitgeber hat er schliesslich auch über allfällige arbeitsrechtliche Massnahmen zu bestimmen. Er wird dabei unterstützt von Agents Operations Services. 1.2 Arbeitsrechtliche Massnahmen (= Arbeitsrechtliche Sanktionen) Arbeitsrechtliche Massnahmen oder Sanktionen sind Verwarnungen, ordentliche und fristlose Kündigungen. Diese können ausgesprochen werden, wenn ein Fehlverhalten des Mitarbeitenden vorliegt. Je nach Schwere des Fehlverhaltens können unterschiedliche arbeitsrechtliche Massnahmen zur Anwendung gelangen. 2. Die vier Beendigungsgründe eins Arbeitsverhältnisses (OR 334ff) Gemäss Artikel OR 334 ff kann das Arbeitsverhältnis aus vier Gründen enden: Ablauf der vereinbarten Dauer beim befristeten Arbeitsverhältnis Tod des Arbeitnehmers Aufhebungsvertrag Kündigung 2.1 Befristete unbefristete Arbeitsverhältnisse Ein Arbeitsvertrag wird meistens auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, d.h. er soll solange in Kraft bleiben, bis eine Partei ihn kündigt. Man spricht hier von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis. Die Parteien können das Arbeitsverhältnis aber auch zum Vornherein auf eine bestimmte Zeit beschränken, d.h. ein befristetes Arbeitsverhältnis abschliessen. Bei befristeten Arbeitsverhältnissen folgt der normale Beendigungsgrund logisch aus ihrem Wesen: Sie enden automatisch (d.h. ohne Kündigung) mit dem Ablauf der vertraglich festgelegten Frist (OR 334 I). Sperrfristen wie bei der ordentlichen Kündigung gelten hier keine, weshalb das Arbeitverhältnis beim Fristablauf auch endet, wenn der Arbeitnehmer z.b. im Zivilschutz oder krank ist oder die Mitarbeiterin eben erst ein Kind geboren hat. Befristete Arbeitsverhältnisse können grundsätzlich nicht gekündigt werden, weder vom Arbeitgeber noch vom Arbeitnehmer eine trotzdem ausgesprochene Kündigung ist ungültig. Dazu gibt es aber drei Ausnahmen: Wurde das befristete Arbeitsverhältnis für länger als 10 Jahre eingegangen, dann können es beide Parteien nach Ablauf von zehn Jahren jederzeit kündigen, allerdings nur auf Ende eines Monats und unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist Haben beide Parteien eine Probezeit vereinbart, dann kann während dieser Zeit auch das befristete Arbeitsverhältnis ausnahmsweise gekündigt werden. Die Kündigung ist bei Ereignissen, die es unhaltbar machen das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, gestattet. Seite 2 / 6

3 Verlängerung Kettenarbeitsverträge Man kann befristete Arbeitsverhältnisse durch Vereinbarung einer neuen Frist verlängern; es wird dann einfach vom neuen, ebenfalls befristeten Arbeitsvertrag abgelöst. Geschieht das mehrere Male, dann spricht man von einem Kettenarbeitsvertrag. Besteht für einen Kettenarbeitsvertrag kein sachlicher Grund (wie z.b. bei einem Saisonvertrag mit einem Skiliftangestellten), sondern bezweckt der Arbeitgeber lediglich die Umgehung des gesetzlichen Kündigungsschutzes oder der gesetzlichen Sozialleistungen, so ist die Befristung ungültig. 2.2 Tod des Arbeitnehmers Mit dem Tod des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin geht das Arbeitsverhältnis unter. Hinterlässt der verstorbene Arbeitnehmer einen Ehegatten oder/und minderjährige Kinder, dann muss der Arbeitgeber ihnen zusätzlich zum letzten Lohn des Verstorbenen einen vollen Monatslohn (ab fünf Dienstjahren 2 Monatslöhne) auszahlen, und zwar ohne Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen. Es wird vom sog. Lohnnachgenuss bei Todesfall gesprochen (OR 338 I und II). 2.3 Der Aufhebungsvertrag So wie die Parteien den Arbeitsvertrag gemeinsam geschlossen haben, können sie ihn auch wieder einvernehmlich aufheben, und zwar sofort oder auf einen bestimmten Termin hin. Diese Möglichkeit, die OR 115 grundsätzlich für alle Vertragsverhältnisse vorsieht, steht nicht nur beim unbefristeten, sondern auch beim befristeten Arbeitsverhältnis (vor Ablauf der Vertragsdauer) offen. Ein solcher Aufhebungsvertrag kann übrigens auch mündlich abgeschlossen werden aus Beweisgründen empfiehlt sich aber, dies schriftlich zu tun. 2.4 Kündigung Die Kündigung ist der wichtigste und häufigste Beendigungsgrund für das Arbeitsverhältnis. Mit ihr kann der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag auflösen, indem er erklärt, dass er das Arbeitsverhältnis nicht mehr fortführen will. Im schweizerischen Kündigungsrecht gilt der Grundsatz der Kündigungsfreiheit: Beide Parteien können prinzipiell zur beliebigen Zeit aus beliebigem Grund kündigen. Die Kündigung kann aber den Arbeitnehmer in grosse Schwierigkeiten bringen, weil er ja den Lohn für seinen Lebensunterhalt braucht. Auch für den Arbeitgeber kann es problematisch sein, wenn der Arbeitnehmer ihn in einer kritischen Situation im Stich lässt, beispielsweise in einem Kleinbetrieb während der Hochsaison. Aus diesem Grund stellt das OR Kündigungsbeschränkungen auf, schränkt also die Kündigungsfreiheit mit verschiedenen Kündigungsregeln ein. Zeitliche Beschränkung: Man kann nicht zu jeder beliebigen Zeit kündigen; es gelten nämlich Kündigungsfristen und -termine, und in gewissen Situationen ist die Kündigung für eine bestimmte Zeit sogar ganz ausgeschlossen (Sperrfristen). Sachliche Beschränkung: Man darf nicht aus jedem beliebigen Grund kündigen. Gewisse Kündigungsgründe sind unfair, die entsprechenden Kündigungen rechtsmissbräuchlich und deshalb verboten. 3. Kündigung in der Probezeit (OR Art. 335b) 3.1 Dauer Probezeit Wurde im Arbeitsvertrag nichts anderes vereinbart, so gilt der erste Monat als Probezeit. Die Probezeit kann nach Arbeitsgesetz zwischen 1 bis 3 Monate dauern. 3.2 Kündigungsfrist Während dieser Zeit kann der Vertrag von beiden Seiten mit einer Kündigungsfrist von sieben Wochentagen aufgelöst werden. Die Kündigung ist bis zum letzten Tag der Probezeit möglich. Sie gilt allerdings nur dann, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung noch während der Probezeit erhalten hat. Seite 3 / 6

4 3.3 Formvorschrift Weil das Gesetz keine Formvorschriften aufstellt, ist auch eine mündliche Kündigung am letzten Tag der Probezeit gültig. Vertraglich wird allerdings häufig ein sog. Schriftformvorbehalt gemacht, wonach eine Kündigung nur Gültigkeit hat, wenn sie der Gegenseite schriftlich zur Kenntnis gebracht wird. 3.4 Kündigung bei Krankheit/Unfall, Schwangerschaft Während der Probezeit darf der Arbeitgeber mit siebentägiger Frist auch dann kündigen, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin wegen Krankheit, Unfall, Militärdienst oder Schwangerschaft nicht arbeiten kann. Danach darf das Arbeitsverhältnis während dieser Sperrzeiten nicht mehr gekündigt werden; eine trotzdem ausgesprochene Kündigung wäre ungültig. 3.5 Verlängerung Probezeit Weil Arbeitnehmer während dieser Zeit schlechter geschützt sind, erlaubt das Gesetz eine maximale Probezeit von drei Monaten. Durch Einzel- oder Gesamtarbeitsvertrag darf eine kürzere, nicht aber eine längere «Bewährungsfrist» vereinbart werden. Die Probezeit darf verlängert werden, wenn sie einen oder zwei Monate gedauert hat. Gesamthaft darf sie jedoch nicht länger als drei Monate dauern. Verlängert eine Arbeitnehmerin die Probezeit über diese drei Monate hinaus, so gilt ab dem vierten Anstellungsmonat nicht mehr die siebentägige, sondern automatisch die gesetzliche Kündigungsfrist von einem Monat. 3.6 Verlängerung Probezeit bei Krankheit/Militär/Unfall Wird nun ein Arbeitnehmer während der Probezeit krank oder muss er in den Militärdienst einrücken, so verlängert sich die Probezeit um die Anzahl der ausgefallenen Arbeitstage. Dasselbe gilt, wenn der Arbeitnehmer wegen eines Unfalls dem Arbeitsplatz fernbleibt. Wer während der Probezeit ausfällt, hat von Gesetzes wegen keinen Lohnanspruch. Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach Artikel 324a OR setzt nämlich voraus, dass das Arbeitsverhältnis mindestens drei Monate gedauert hat. Viele Betriebe übernehmen den Lohn indessen freiwillig oder haben für ihre Mitarbeitenden eine Krankentaggeldversicherung abgeschlossen. 3.7 Kündigung vor Stellenantritt Die Frage, ob eine Arbeitgeberin einen neuen Mitarbeiter noch vor dem Stellenantritt entlassen kann und welche Frist sie einhalten muss, wird von den Gerichten unterschiedlich beurteilt. Auf jeden Fall muss sie sich an die siebentätige Kündigungsfrist während der Probezeit halten. Will der Arbeitnehmer eine neue Stelle nicht annehmen, obwohl er den Vertrag unterschrieben hat, so müsste er eigentlich am ersten Arbeitstag kündigen und die sieben Tage «abarbeiten». Das macht aber wenig Sinn. Es wird deshalb allgemein empfohlen, dass Arbeitnehmer in dieser Situation mit der Arbeitgeberin eine einvernehmliche Lösung suchen. Denn, wer eine Stelle ohne wichtigen Grund nicht antritt, wird womöglich schadenersatzpflichtig. Ein besseres Angebot in einem anderen Unternehmen gilt nicht als wichtiger Grund. 4. Missbräuchliche Kündigung (OR Art. 336ff) 4.1 Voraussetzung Der Schutz vor missbräuchlicher Kündigung gehört zum so genannten sachlichen Kündigungsschutz, weil hier Kündigungen, die aus bestimmten, missbräuchlichen Gründen ausgesprochen werden, zu Sanktionen führen. Nach OR 336 I ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses missbräuchlich, wenn eine Partei (d.h. der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer) sie aus folgenden Gründen ausspricht: wegen Militärdienst wegen Ausübung verfassungsmässiger Rechte ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln Weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht Kündigung wegen gewerkschaftlicher Tätigkeit Kündigung wegen einer persönlichen Eigenschaft des Arbeitnehmers (z.b. Hautfarbe, Geschlecht). Seite 4 / 6

5 Eine missbräuchliche Kündigung ist zwar gültig und beendet das Arbeitsverhältnis. Der Arbeitgeber kann aber zur Bezahlung einer Entschädigung verpflichtet werden (bis max. 6 Monatslöhne). 4.2 Beweislast Die Kündigungsempfangenden, i.d.r. die Arbeitnehmenden, müssen nicht nur die Missbräuchlichkeit der Kündigung, sondern auch die Kausalität zwischen dem Missbrauchtatbestand und der Kündigung beweisen, d.h. sie müssen beweisen, dass ihnen tatsächlich aus dem missbräuchlichen Grund gekündigt worden ist. Je nach Situation ist dieser Beweis schwer zu erbringen, weshalb die Lehre und die Rechtsprechung eine hohe Wahrscheinlichkeit (Indizienbeweis) genügen lassen. 4.3 Formvorschrift Wenn der Gekündigte diese Entschädigung geltend machen will, muss er längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben. Kommt keine Einigung zustande, muss der Anspruch auf Entschädigung innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Klage geltend gemacht werden, sonst ist der Anspruch verwirkt. 5. Fristlose Kündigung (OR Art. 337ff) 5.1 Zeitlicher Aspekt ACHTUNG: Eine fristlose Kündigung setzt stets wichtige Gründe voraus. Der Sachverhalt, auf welchem die fristlose Kündigung beruht, muss raschestmöglich abgeklärt werden! Sobald der Sachverhalt und der Grund zur sicheren und möglichst vollständigen Kenntnis gelangt ist, ist die fristlose Kündigung - nach zwingender Rücksprache mit der Rechtsschutzversicherung ORION- umgehend zu klären (innert 2-3 Tagen, ansonsten gehen die Gerichte regelmässig davon aus, eine ordentliche anstatt einer fristlosen Kündigung sei zumutbar). Agents Operations und der zuständige Leiter Verkaufsgebiet (LVG) sind frühzeitig zu informieren. 5.2 Fristlos, ohne Verwarnung Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu OR 337 ff. ist eine fristlose Entlassung nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Die Begehung einer strafbaren Handlung zum Nachteil des Arbeitgebers oder anderer Mitarbeitenden berechtigt in der Regel auch ohne vorgängige Verwarnung zur fristlosen Kündigung, so beispielsweise bei einer Veruntreuung des Arbeitnehmers zulasten des Arbeitgebers oder sexueller Belästigungen von Mitarbeiterinnen durch den fehlbaren Arbeitnehmer. Bei Straftaten, welche hingegen nicht den Arbeitgeber oder Mitarbeitende betreffen, ist mit dem Aussprechen einer fristlosen Kündigung Vorsicht geboten, da solche Straftaten gegenüber Dritten eine fristlose Kündigung nur erlauben, sofern sie unmittelbare Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis haben. Auch eine schwere Beschimpfung des Arbeitgebers oder des Vorgesetzten gestattet in der Regel die fristlose Kündigung ohne vorgängige Verwarnung. Unzulässig wäre die fristlose Entlassung jedoch dann, wenn die Beschimpfung in einer Situation erhöhter Spannung erfolgt ist und der Beschimpfte diese durch sein vertrags- oder gesetzeswidriges Verhalten selbst zu verantworten hat. Eine fristlose Kündigung ohne Verwarnung ist schliesslich auch bei schweren Treuepflichtverletzungen des Mitarbeiters zulässig, so beispielsweise in Fällen unzulässiger Konkurrenzierung des Arbeitgebers oder bei Entgegennahme von Schmiergeldern von Dritten. 5.3 Fristlos, mit Verwarnung Eine vorgängige Verwarnung muss bei kleineren Verstössen ausgesprochen werden, die für sich allein eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen. Diese Verwarnung ist wichtig. Wenn der Arbeitgeber auf (frühere) Vertragsverletzungen nicht reagiert, beraubt er sich der Möglichkeit, diese später als Begründung für die fristlose Kündigung anzuführen. Sein Verhalten kann sogar als stillschweigendes Dulden eines inakzeptablen Verhaltens des Arbeitnehmers angesehen werden. Die Verwarnung muss klar zum Ausdruck bringen, dass ein missliebiges Verhalten nicht toleriert wird und im Wiederholungsfall zu einer Seite 5 / 6

6 sofortigen fristlosen Entlassung führen kann. Aus Beweisgründen wird dringend empfohlen, die Verwarnung schriftlich abzufassen. 5.4 Wichtiger Grund als Voraussetzung Das Gesetz lässt die fristlose Kündigung ausschliesslich «aus wichtigen Gründen» zu. Die Rechtsprechung stellt hohe Anforderungen an die objektive und subjektive Gewichtigkeit dieses Grundes. Als wichtiger Grund gelten Umstände, bei denen nach Treu und Glauben eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist. Der gleiche Umstand kann in einem bestimmten Umfeld eine fristlose Kündigung rechtfertigen, in einem anderen aber nicht. Wichtig für die Beurteilung sind die Funktion und Stellung des Arbeitnehmers, die Natur und Dauer seines bisherigen Arbeitsverhältnisses sowie die Art und Schwere der Vorwürfe. Es ist empfehlenswert, vor der Kündigung den Arbeitnehmer zu den Vorwürfen anzuhören, um eine ungerechtfertigte Kündigung und die damit entstehenden Entschädigungsfolgen zu vermeiden. Das Recht auf fristlose Kündigung ist nur gegeben, falls sich der Arbeitnehmer einer schweren Pflichtverletzung schuldig gemacht hat: Straftaten gegen den Arbeitgeber wie Vermögensdelikte, Tätlichkeiten, grobe Beschimpfungen; aufgrund eines nicht erhärteten Verdachts darf aber nicht gekündigt werden. Bei Straftaten gegenüber Dritten ist Voraussetzung, dass die Tat in Zusammenhang mit dem Arbeitgeber steht oder dessen Ruf erheblich schädigt. Eigenmächtiger Ferienbezug oder Verlängerung der Ferien, sexuelle Belästigung von Mitarbeitenden, wiederholtes Fernbleiben vom Arbeitsplatz trotz Ermahnungen, beharrliche Arbeitsverweigerung und schwere Störung des Betriebsfriedens gelten ebenfalls als Kündigungsgründe. Keine wichtigen Gründe hingegen sind die unverschuldete Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers bei Krankheit, Unfall etc., ungenügende Leistungen des Arbeitnehmers oder Fälle des Unternehmerrisikos wie schlechte Auftragslage. Seite 6 / 6