Assessment II: Rechtstheorie I Prüfung vom Lösungsskizze

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1 Assessment II: Rechtstheorie I Prüfung vom Lösungsskizze Die folgende Lösungsskizze basiert auf der Vorlesung Rechtstheorie I und dem diese begleitenden Skript. Der Lösungsvorschlag ist, wenn auch notwendigerweise exemplarisch, aus didaktischen Gründen recht ausführlich gehalten; ein derartiger Umfang wurde auch für die Erreichung der maximalen Punktzahl nicht erwartet! 1. Frage (40 %): Als klassische Vertragstheorien können insbesondere die theoretisch einflussreichen Konzeptionen von Thomas Hobbes ( ), John Locke ( ) und Jean- Jacques Rousseau ( ) angeführt werden. Diese beruhen sämtlich auf der Idee, die Legitimation von Staat und Recht auf einen Gesellschaftsvertrag zu stützen, unterscheiden sich darüber hinaus aber in wesentlichen Punkten erheblich voneinander: Hobbes` vor dem historischen Hintergrund einer in ganz Europa von Bürgerkriegen und allgemeiner politischer Instabilität geprägten Epoche verfasste Theorie ist generell durch einen anti-idealistischen Grundton gekennzeichnet: Hobbes war Nominalist und Empirist und versuchte, sich beim Entwurf seiner Theorie mittels einer analytischen Methode an den Naturwissenschaften zu orientieren. Gemäss dem von ihm vertretenen mechanistischen Materialismus wird der Geist als Teil der physischen Existenz des Menschen aufgefasst, Bewusstseinserscheinungen als durch mechanische Vorgänge determiniert betrachtet, menschliche Willensfreiheit folglich abgelehnt. Angesichts dieser grundlegenden Weichenstellungen sind in Hobbes` Konzeption ethische oder politische Ideen eines allgemeingültigen Guten oder Gerechten, wie sie im platonischen Idealismus oder der aristotelischen Teleologie und den durch diese beeinflussten Theorien vertreten wurden, bereits ausgeschlossen. Folgerichtig sind Werte nach Hobbes Auffassung subjektiv und kontingent, eine natürliche Moral oder Gerechtigkeit ausgeschlossen. (Derartiges Hintergrundwissen wird zur Erreichung der vollen Punktzahl nicht erwartet, kann aber die Vergabe von zusätzlichen Punkten rechtfertigen) Ausgangspunkt von Hobbes` Staats- und Rechtsphilosophie bildet, wie dies für Theorien vom Gesellschaftsvertrag grundsätzlich charakteristisch ist, die Annahme eines Naturzustands, der bei Hobbes allerdings keine historische Hypothese, sondern eine analytisch-theoretische Kategorie darstellt. Der Naturzustand als Fiktion oder Gedankenexperiment soll demnach lediglich illustrieren, welche politische Anthropologie der Theoriebildung zugrunde liegt. Der Entwurf dieses Naturzustandes ist geprägt von Hobbes` pessimistischer Anthropologie: Einziger allgemeinmenschlicher Wert sei die Selbsterhaltung; statt allgemeingültiger moralischer Werte, die menschliches Verhalten unabhängig von autoritativer Setzung normativ beeinflussen würden, werde dieses lediglich von Kalkülen zur individuellen Nutzenmaximierung bestimmt. Die Menschen seien egoistisch und mit einem von Altruismus oder Moral unbeschränkten Machtstreben ausgestattet, das einzige natürliche Recht in diesem Zustand ist, alles zu tun, was der Selbsterhaltung nütze. Die Klugheitsregeln, nach denen sich Individuen laut Hobbes darüber hinaus richten, etwa die Bindung an Verträge, die goldene Regel oder Entgegenkommen, verpflichteten dagegen nur innerlich, durch Folgenabwägung und Nutzenkalkül; äussere Verbindlichkeit, also Rechtssicherheit, kann es im Naturzustand daher nicht geben. Hobbes` Naturzustand ist somit beherrscht von Ruhmsucht, Misstrauen und Furcht, dem Krieg aller gegen alle. Zu überwinden sei dieser durch die Gründung des Staats mittels der Übertragung der Macht auf einen Souverän, den Leviathan. Dies erfolge durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages zwischen den zuvor ungebundenen Individuen, durch den diese

2 ihr natürliches Recht auf Selbstverteidigung und Selbstbestimmung unwiderruflich auf den Souverän übertrügen, der seine so begründete Macht zum Schutz der Bürger nutzt. Dadurch, dass dieser Vertrag nach Hobbes` Auffassung zwischen den Bürgern zugunsten des Souveräns geschlossen wird, ergeben sich einige Besonderheiten: Da der Souverän nicht Vertragspartei, sondern lediglich Begünstigter des Vertrages sei, könne der Gesellschaftsvertrag ihm gegenüber nicht gekündigt werden, ein Widerstandsrecht der Bürger sei somit folgerichtig ausgeschlossen. Die Macht des Souveräns sei auch ansonsten unbeschränkt, umfasse etwa auch die Herrschaft über Glaubensfragen (wenn auch die innere Glaubensfreiheit nicht beschnitten werden dürfe), das Recht zur Kriegsführung, zur Zensur, zur Gestaltung der Eigentumsordnung und zur Verhängung der Todesstrafe. Der Souverän bestimme seine Nachfolge zudem selbst. Wie die Herrschaft faktisch begründet werde, ob durch Gewalt oder die Einsetzung durch die Gemeinschaft, habe auf diese durch die Fiktion des Gesellschaftsvertrages legitimierte Machtfülle des Souveräns dagegen keinen Einfluss. John Lockes`, etwas später entstandene, liberale Vertragstheorie hatte neben einigem theoretischen Einfluss auf spätere Denker im Gegensatz zu Hobbes Konzeption auch eine sehr konkrete Wirkung auf die Entwicklung politisch einflussreicher Ideen der folgenden Jahrzehnte, die sich etwa im Kontext der amerikanischen und französischen Revolutionen niederschlugen und einen wichtigen Beitrag zur Entwicklung des demokratischen, grundrechtsgebundenen Verfassungsstaates leisteten. Eine grundsätzliche Parallele zu Hobbes` Theorie liegt in einigen der erkenntnistheoretischen Grundannahmen Lockes: Auch dieser war Empirist und Nominalist, betonte also, dass menschliche Erkenntnis nicht auf eingeborenen Ideen, sondern auf Sinneserfahrungen und deren geistiger Verarbeitung etwa durch Verallgemeinerung und Abstraktion sinnlicher Erkenntnis der faktisch nur partikulär existierenden Einzeldinge beruhe. Dementsprechend existiert aus Lockes` Perspektive keine angeborene Moral, etwa in Form von angeborenen Ideen, diese werde wie jegliche menschliche Erkenntnis erst durch individuelle Erfahrung und Erziehung gewonnen. Zuvor seien Menschen ein white paper void of all characters. Allerdings bejaht Locke im Gegensatz zu Hobbes die Existenz eines Naturrechts, das allerdings nicht durch eingeborene, sondern durch die mittels der allgemeinen Vernunft erkennbaren Maximen gebildet werde. Auch in Lockes` Variante einer Gesellschaftsvertragstheorie bildet ein Naturzustand den Ausgangspunkt der Überlegungen. Dieser ist aber keine, wie bei Hobbes, reine Fiktion, sondern sei vielmehr, etwa im Verhältnis von Herrschern untereinander, durchaus noch real anzutreffen. Einen weiteren wichtigen Unterschied zu Hobbes` Konzept des Naturzustandes besteht in Lockes` Annahme eines vorstaatlichen natürlichen (Vernunft-)Gesetzes: Im Naturzustand herrsche nicht nur grundsätzliche Freiheit und Gleichheit, sondern auch das Verbot, Leben, Gesundheit, Freiheit oder Eigentum eines anderen zu verletzen. Da sich jedoch Einzelne über dieses Verbot hinweg zu setzen drohten, tendiert auch Lockes` Naturzustand dazu, sich in einen Kriegszustand zu entwickeln. Der Abschluss des Gesellschaftsvertrags diene daher letztlich der Rechtssicherheit, da die bereits vorstaatlich bestehenden Rechte nur durch einen solchen Übertritt in die politische Gesellschaft und ihre Institutionen geschützt werden könnten. Auch nach Lockes` Vorstellung delegieren die Einzelnen mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags ihre natürlichen Rechte auf Selbsterhaltung und die Strafgewalt an den Staat, der im Gegensatz zu Hobbes` Leviathan aber nicht über absolute Verfügungsgewalt über seine Untertanen verfügt: Vielmehr herrsche in der so begründeten Gesellschaft das Mehrheitsprinzip, die Konstituierung der Regierung erfolge erst nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages und nur das (zumindest konkludente) Einverständnis des Bürgers mache diesen zum Mitglied des Staates. Der Vertragsschluss stellt auch keinen einseitigen Unterwerfungsvertrag dar, vielmehr wird durch ihn auch die Regierung gebunden. Folgerichtig bejaht Locke ein Widerstandsrecht der Bürger, sobald der Staat seine Aufgabe, den Schutz von Leben, Freiheit und Eigentum, nicht mehr erfülle. In der

3 Ausübung seiner Staatsgewalt ist der legitime Staat an das Naturgesetz gebunden. Rousseau entwickelt seine Theorie vom Gesellschaftsvertrag eingebettet in eine Geschichtsphilosophie ohne Teleologie mit negativem Grundton. Ausgangspunkt ist eine Auseinandersetzung mit der Kultur und Gesellschaft seiner Zeit und eine frühe Aufklärungsund Wissenschaftskritik. Während Hobbes und Locke den Naturzustand als zumindest potentiellen Krieg aller gegen aller konzipieren und zumindest Hobbes` negative Anthropologie den Menschen im Naturzustand als nach Macht strebendes, misstrauisches und furchtsames Wesen charakterisiert, zeichnet Rousseau ein grundsätzlich positives Bild vom urwüchsigen Individuum. Im (auch hier hypothetischen) Naturzustand sei der Mensch das am besten ausgestattete Tier, autark, ohne Sprache, Vernunft, Moral oder Liebe, bedürfnislos und selbstbezogen, aber von Natur aus gut. Das Naturrecht im Naturzustand ergebe sich, den natürlichen Neigungen der ursprünglichen Menschen gemäss, aus Selbstliebe und Mitleid. Der Zivilisationsprozess ist für Rousseau eine negative Entwicklung: Um sich gegen widrige Umstände zu wappnen vereinigten sich die Menschen zu Horden oder Familien, die Sprache und das Eigentum entstünden und durch die Interaktion und den Vergleich mit anderen schliesslich Konkurrenz und Neid. Aus der urwüchsigen, selbstgenügsamen Selbstliebe (amour de soi) des Naturmenschen werde die naturwidrige Eigenliebe oder Selbstsucht (amour propre) des zivilisierten, nunmehr depravierten Individuums; Herrschaft und gesellschaftliche Ungleichheit entstünden. Vor diesem Hintergrund entwickelt Rousseau seine Theorie vom Gesellschaftsvertrag, durch den, wie er hofft, die amour propre in Staatsbürgertugend gewandelt werden könne. Im Naturzustand bestehe, wie bei Hobbes, die natürliche Freiheit und ein Recht eines jeden auf alles. Die natürliche Freiheit fordere, dass alles Recht nur Folge von Vereinbarungen sein könne, das oberste (Natur-)Gesetz der Menschen, die Selbsterhaltung, bedeute das Recht, über die für diese erforderlichen Mittel selbst zu bestimmen. Das Recht des Stärkeren habe dagegen, da es nur auf faktischem Zwang beruhe, keine normative Qualität. Den Austritt aus dem Naturzustand betrachtet Rousseau als sinnvoll, weil der Aufwand, sich im Naturzustand zu halten, ab einem bestimmten Punkt grösser werde, als eine Gesellschaft zu begründen. Aus solchen Nützlichkeitserwägungen beschlössen die Individuen den Gesellschaftsvertrag, dem einstimmig zuzustimmen sei. Folge des Vertrags sei die moralische rechtliche Ordnung, die bürgerliche Freiheit. Anders als bei Locke und ähnlich wie bei Hobbes entäussert sich Rousseaus` Individuum durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrags vollständig an die Gemeinschaft. Im Unterschied zu Hobbes geschieht dies aber nicht allein aufgrund der notwendig absoluten Macht des Souveräns, sondern weil eine Begrenzung der souveränen Macht im Sinne des Schutzes der Untertanen nicht notwendig sei, da der Wille des Souveräns notwendig gut sei. Rousseaus` Gemeinwille (volonté générale), der das Gemeininteresse der Gesellschaft repräsentiert und sich in demokratischen Abstimmungen äussere, steht für diesen notwendig richtigen Willen des Souveräns. Das durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrags begründete Gemeinwesen entwirft Rousseau als radikal-demokratische Republik: Die Republik sei eine durch allgemeine Gesetze regierte Ordnung, die Bürger der Souverän erliessen die Gesetze und wählten die Regierung, welche die Gesetze dann umsetze. Ziel des Gemeinwesens sei die Freiheit und Gleichheit der Bürger. Als Vertreter einer Vertragstheorie konnte alternativ Kant genannt werden. Vergleich der Theorien: Anhand der näher dargestellten Entwürfe von Hobbes, Locke und Rousseau können die Gemeinsamkeiten ebenso wie die erheblichen Differenzen zwischen den einzelnen Vertragstheorien erläutert werden. Eine wichtige Gemeinsamkeit aller Vertragstheorien ist ihr theoretisches Ziel: Ausgehend von der Autonomie des Individuums

4 soll die Legitimität von Staat und Recht begründet werden die Menschen schliessen sich aus freien Stücken zusammen, um die legitime staatliche Ordnung zu begründen. Alle Vertragstheoretiker gehen in ihrer Argumentationsstrategie grundsätzlich gleich vor: Es wird von einem vorstaatlichen, hypothetischen oder faktischen Naturzustand ausgegangen, der durch die Selbstverpflichtung der Individuen mittels des Gesellschaftsvertrages in den gesellschaftlichen Zustand übergeht. Im Einzelnen unterscheiden sich die geschilderten Theorien aber erheblich voneinander: Hobbes geht von einem negativen Menschenbild aus und verneint vorstaatliche Rechte, die über das natürliche Selbsterhaltungsrecht des Menschen hinausgehen würden. Sein Naturzustand ist folgerichtig chaotisch und anarchisch, gekennzeichnet vom Krieg aller gegen alle. Das durch den Gesellschaftsvertrag zur Herstellung von Sicherheit und Ordnung begründete Gemeinwesen ist gekennzeichnet von der absoluten Macht des Souveräns. All diese Eigenschaften der Theorie Hobbes` sind Gegenstand reger Kritik: Die Darstellung des Naturzustands sei keine Darstellung einer allgemeinmenschlichen Natur, sondern ein historischer Verfallszustand, die Konzeption eines allein auf eigene Interessen bedachten Menschen einseitig und vereinfacht, da sie etwa menschliche Eigenschaften wie Fürsorge und Solidarität nicht berücksichtige. Zudem vernachlässigt Hobbes, indem er normative Orientierung nur auf staatlichen Zwang gründet, andere wichtige Aspekte der Geltung von Normen, etwa die Normbefolgung aufgrund der Vorstellung von der Richtigkeit z.b. moralischer Normen. Eine naheliegende Kritik wendet sich zudem gegen den absolutistischen Charakter der Hobbesschen Herrschaftsordnung der Staat hat über den Schutz der Bürger voreinander hinausgehende Aufgaben, staatliche Gewalt bedarf, wie es insbesondere auch die Ereignisse des 20. Jahrhunderts zeigen, der materiellen Begrenzung durch Verfassungen und Menschenrechte. Die Annahme vorstaatlicher Rechte betrifft einen wesentlichen Unterschied der Konzeption Lockes` gegenüber Hobbes: Die Individuen in Lockes Naturzustand besitzen (Menschen- )rechte, auch dort gilt das Verbot, die physische Integrität, die Freiheit oder das Eigentum anderer zu verletzen. Der Staat wird letztlich zur optimierten Gewährleistung eben dieser Rechte begründet, seine Macht ist durch diese Funktion legitimiert wie begrenzt. Rousseaus Vertragstheorie unterscheidet sich grundsätzlich von Hobbes und Locke: Sein hypothetischer Naturzustand etwa wird im Gegensatz zu Hobbes Krieg aller gegen alle zumindest in einem Teil seiner diesbezüglich ambivalenten und teilweise widersprüchlichen Äusserungen als ein eher idyllischer Ort dargestellt, in dem die Individuen ihrer eigentlichen Natur und dem Naturrecht gemäss leben, der Mensch nicht des Menschen Wolf sondern von Natur aus gut ist. Der Gesellschaftsvertrag soll die Freiheit, die durch die Korrumpierung des Menschen im Laufe der Entwicklung der Zivilisation verloren gegangen ist, als bürgerliche Freiheit in einer moralischen und rechtlichen Ordnung wieder herstellen. Rousseaus Staatswesen ist, im radikalen Gegensatz zu Hobbes, direktdemokratisch organisiert. Im Gegensatz zu Locke veräussert sich der Einzelne vollständig an das Gemeinwesen. Rousseau behauptet die Identität der Interessen von Individuum und Gemeinschaft und sieht daher kein Bedürfnis für den Schutz grundlegender Menschenrechte, die ja eine Freiheitssphäre des Einzelnen gegenüber der Gemeinschaft sichern sollen. Mögliche Kritik/Stellungnahme: Die Unterschiedlichkeit der Konzeptionen Hobbes, Lockes und Rousseaus weisen auf ein grundsätzliches Problem der vertragstheoretischen Begründungsversuche einer legitimen gesellschaftlichen Ordnung hin: Je nachdem welche anthropologischen Grundannahmen, erkenntnistheoretischen und normativen Prämissen solchen Versuchen der Letztbegründung zugrunde gelegt werden, können ganz unterschiedliche und gar einander widersprechende Staats- und Gesellschaftsentwürfe legitimiert werden. Die Idee eines Naturzustandes wirft so die Frage auf, ob dessen Eigenschaften nicht strategisch in Bezug auf die Legitimation einer bestimmten, aus ganz anderen Gründen präferierten Staatsform gewählt werden.

5 Die insbesondere in der Annahme eines hypothetischen Naturzustands zum Ausdruck kommenden normativen und anthropologischen Prämissen dieser Entwürfe können zudem, dies ist einer der wichtigsten Einwände gegen die Vertragstheorien, selbst nicht vertragstheoretisch begründet werden: Vertragstheorien können nicht begründen, warum Menschen diejenige Freiheit und Gleichheit zukommen soll, die dem freiwilligen, von individuellen Nutzenkalkülen bestimmten Abschluss des Vertrages erst seine normative, legitime Autorität begründende Wirkung vermittelt. 2. Frage (30%) Die Frage nach den Grundlagen legitimer Herrschaft beantwortet Habermas im Kontext seiner Diskurstheorie. Ausgehend von der Beobachtung, dass sich ein intersubjektiv gültiger Massstab für die vernünftige und gerechte Ordnung in der Geistesgeschichte weder aus der subjektiven Vernunft, noch aus der Tradition, der Beobachtung einer Teleologie der Geschichte oder einer wie auch immer gearteten Natur des Menschen habe begründen lassen, geht diese einen anderen Weg: Habermas konzipiert einen Begriff der Vernunft, der sich in der zwischenmenschlichen Kommunikation entfaltet. Erkenntnistheoretisch, also im Bezug auf Wahrheitsfragen, wendet sich die Diskurstheorie (zumindest in ihren frühen Entwürfen, später relativiert Habermas seine epistemologische Position) von der sog. Korrespondenztheorie der Wahrheit ab, für die das Wahrheitskriterium die Übereinstimmung von Erkenntnis und objektivem Sachverhalt war, und begründet ein prozeduralisiertes Wahrheitskriterium: Wahr sei, was sich in einem bestimmten Verfahren, dem Diskurs, als wahr ergebe. Der Diskurs sei diejenige Verständigungsform, in welche die Akteure einer Verständigungssituation einträten, sobald die Verständigung problematisch werde, also gegebenenfalls differierende Geltungsansprüche auf die Wahrheit oder normative Richtigkeit des Gesagten oder die Wahrhaftigkeit des Sprechenden erhoben würden. Ob diese Geltungsansprüche gerechtfertigt sind, werde im Diskurs entweder durch den begründeten Konsens der Sprechenden eingelöst, oder aber, falls ein solcher nicht erreicht wird, fallen gelassen. Mit dem Eintritt in den Diskurs durch das Erheben von Geltungsansprüchen müssen die Sprechenden nun laut Habermas die Möglichkeit eines solchen begründeten Konsenses voraussetzen und damit bestimmte, kontrafaktische Bedingungen der Chancengleichheit im Diskurs akzeptieren, die er unter den Begriff der idealen Sprechsituation fasst: Diese sei gekennzeichnet durch die Öffentlichkeit und vollständige Inklusion aller Betroffenen, die Gleichverteilung der Kommunikationsrechte, die Gewaltlosigkeit der Situation, die nur den zwanglosen Zwang des besseren Arguments zur Geltung kommen lasse und die Aufrichtigkeit der Äusserungen aller Beteiligten. Auch in der Moralphilosophie wird auf das Konstrukt des herrschaftsfreien Diskurses zurückgegriffen. Sobald man sich auf einen Verständigungsprozess einlasse, habe man die Argumentationsregel (oder den Universalisierungsgrundsatz) U bereits akzeptiert: Jede gültige Norm muss der Bedingung genügen, dass die voraussichtlichen Folgen und Nebenwirkungen, die sich aus ihrer allgemeinen Befolgung für die Befriedigung der Interessen eines jeden voraussichtlich ergeben, von allen Betroffenen zwanglos akzeptiert werden können. Aus dieser Argumentationsregel folge das zentrale Prinzip der Diskursethik, dass für alle Handlungsnormen, also für Moral und Recht, gelte: Gültig sind genau die Handlungsnormen, denen alle möglicherweise Betroffenen als Teilnehmer an rationalen Diskursen zustimmen können. Recht und Moral stehen für Habermas autonom neben einander, sie ergänzen sich gegenseitig und erfüllen unterschiedliche Funktionen. Das Recht lege normative Inhalte im Gegensatz zur Moral autoritativ fest und sanktioniere den Normverstoss. Habermas betont aber, dass auch das Recht legitim sein muss: Das Recht müsse sowohl Legalität durch Sanktionen herstellen, als auch Legitimität verkörpern. Die Legitimität erweise sich durch die Übereinstimmung mit dem Diskursprinzip. Durch diese Rückbindung des Legitimitätsbegriffs an den Diskurs

6 zeigt sich nach Habermas` Auffassung, dass im modernen Begriff des Rechts die Idee der Demokratie bereits angelegt sei, da sich in dieser die diskursive Rationalität gerade entfalte. Die Diskursethik zeige die innere Verbindung von Demokratie und Vernunft. Parallelen und Unterschiede gegenüber vertragstheoretischen Konzepten: Habermas Rechtstheorie steht in der Tradition der theoretischen Vordenker eines liberalen und demokratischen Rechtsstaats, zu denen auch Vertreter einer Vertragstheorie wie Locke, Rousseau oder Kant gehören. Wie diese meint er, dass das Recht seine Legitimität durch die sozialintegrative Kraft des übereinstimmenden und vereinigten Willens aller freien und gleichen Staatsbürger gewinnt. Die Legitimation von Recht und Staat wird wie schon bei den Vertragstheoretikern nicht metaphysisch oder religiös begründet, sondern durch den zumindest hypothetischen Rückgriff auf die autonome Entscheidung des letztlich eigenen Nutzenkalkülen folgenden Individuums. Wie die Vertragstheoretiker geht Habermas zudem von bestimmten kontrafaktischen Annahmen aus: während diese ihrer rationalen Rekonstruktion legitimer Ordnung das Gedankenexperiment eines Naturzustandes zugrundelegen, unterstellt jener bestimmte kontrafaktische Bedingungen der Chancengleichheit, die notwendig mit dem Eintritt in den Diskurs akzeptiert würden und verbindet seine Rechtsphilosophie mit einer Diskursethik mit universellem Anspruch. Eine grundsätzliche Abgrenzung gegenüber klassischen Philosophien sieht Habermas in seiner Fokussierung einer Vernunft die sich in der Kommunikation entfaltet: Die monologische, von einem Einzelnen in seiner eigenen Reflexion entwickelte Ethik der Vergangenheit werde abgelöst durch den realen Einbezug der Angehörigen einer Gesellschaft in die moralische Entscheidungsfindung. Ein wichtiger Unterschied zu den Vertragstheoretikern liegt zudem in der Tatsache, dass Habermas` seine Theorie weitgehend prozeduralistisch anlegt: Anstelle einer, etwa auf einem Gedankenexperiment beruhenden, Auszeichnung konkreter (rechtlicher oder moralischer) normativer Gehalte, die nach seiner Auffassung zu einem philosophischen Paternalismus führen könnte, soll sich die Philosophie auf die Analyse der Bedingungen für rationale Diskurse und Verhandlungen beschränken. Habermas meint, formale aber universelle Bedingungen für die diskursive Erzeugung von vernünftigen Handlungsnormen im Prozess einer vernünftigen Meinungs- und Willensbildung definiert zu haben. 3. Frage (30 %) Hans Kelsen und H.L.A Hart zählen zu den bedeutendsten Vertretern des Rechtspositivismus. Wissenschaftstheoretischer Hintergrund des Rechtspositivismus ist der Positivismus, ein erkenntnistheoretisches Ideal der Naturwissenschaften, das besagt, dass Gegenstand der Wissenschaft nur empirische Fakten sein könnten, welche wiederum nur empirischer Erkenntnis zugänglich seien. Da Erkenntnis nach der Auffassung des Positivismus nur auf empirischer Erfahrung und laut dem sog. Logischen Positivismus gegebenenfalls logischen Urteilen beruhen kann, wird Phänomenen wie Werten, Normen oder der Moral, da diesen das empirische Substrat fehle und es sich auch nicht um logische Kategorien handle, jeder wissenschaftlich fassbare Gehalt abgesprochen. Auch der Rechtspositivismus fordert, wissenschaftliche Erkenntnis auf die Interpretation positiver Befunde, in seinem Falle: auf das positive, tatsächlich gegebene, gesetzte Recht, zu beschränken und positive Rechtsordnungen deskriptiv zu erfassen und zu analysieren. Eine grundlegende Charakteristik der meisten rechtspositivistischen Theorien sind die auf David Hume zurückgehende Trennung von Sein und Sollen und die strikte Trennung von Recht und Moral. Kelsen unterscheidet zwischen Geltung und Wirksamkeit von Rechtsnormen. Wirksamkeit sei die, empirischer Forschung zugängliche, tatsächliche Effizienz von Rechtsnormen. Die Geltung sei dagegen der spezifisch normative Charakter, das Sollen einer Norm. Die

7 Geltung einer Rechtsnorm könne, da aus einem Sein kein Sollen abgeleitet werden könne, nur durch ein anderes Sollen, eine höherrangige Norm begründet werden. Da die Geltung der übergeordneten Norm wiederrum nur durch normhierarchisch über ihr angesiedelte Normen gewährleistet werden kann, entsteht ein Regress, der erst bei der Grundnorm endet. Die Rechtsnormen eines Rechtssystems gründen ihre Geltung somit auf ihr verfahrensgemässes zustande kommen als Teil einer einheitlichen, auf eine Grundnorm als letztes Geltungsprinzip zurückführbaren Rechtsordnung. In der Grundnorm liegt nach Kelsens Konzeption die Quelle der Sollensqualität des gesamten Rechtssystems. Darüber hinaus ist ein gewisser Grad an sozialer Wirksamkeit nach Kelsens Analyse Voraussetzer der Geltung einer Rechtsordnung. Kelsens bekanntere Formulierung der Grundnorm lautet: Zwangsakte sollen gesetzt werden unter den Bedingungen und auf die Weise, die die historisch erste Staatsverfassung und die ihr gemäss gesetzten Normen statuieren. Auch Hart geht davon aus, dass es keine notwendige oder logische Verbindung zwischen dem Recht und der Moral gibt (auch wenn Hart ganz im Gegensatz zu Kelsen einen moralischen Mindestgehalt rechtlicher Normen an nimmt). Zur Beantwortung der Frage nach dem Charakteristikum des Rechts gegenüber anderen, etwa moralischen Regeln, unterscheidet Hart zwischen Regeln erster und zweiter Ordnung. Regeln erster Ordnung seien Regeln, die Handlungsanweisungen geben. Regeln zweiter Ordnung seien Regeln, die zum aufstellen von Regeln ermächtigten oder Handlungsmöglichkeiten schafften. Während die Moral nur aus Regeln erster Ordnung bestehe, beruhten Rechtsregeln auf einer Sekundärregel besonderer Art, der rule of recognition, Harts berühmter Erkenntnisregel. Diese bestimme, welche Regeln Rechtsregeln seien (z.b. Recht ist, was der König in Kraft gesetzt hat ) und sei einerseits eine soziologische Beschreibung und andererseits eine Quelle der Verbindlichkeit für die Rechtsanwender. Hart betrachtet die rule of recognition als eine Art empirischer Grundnorm, als eine Weiterentwicklung der Kelsenschen Theorie. Mögliche Stellungnahme: Eine mögliche Kritik an Kelsens Konzeption einer Grundnorm beinhaltet den Vorwurf eines Zirkelschlusses: Die Grundnorm sei laut Kelsen die Voraussetzung der Normativität der Rechtsordnung. Die Grundnorm sei eine zwingende Annahme, da ansonsten die Normativität der Rechtsordnung keinen Grund habe. Gerade die Normativität der Rechtsordnung, die so vorausgesetzt wird, ist es aber, die in Frage steht. Kelsen leite die Normativität der Rechtsordnung aus der Grundnorm ab, die vorausgesetzt werde, weil die Rechtsordnung normativ sei. Dies stelle aber einen Zirkelschluss dar. Ein möglicher Einwand gegen Harts Grundnorm besagt, dass diese bestimmte rechtliche Phänomene nicht zuverlässig identifizieren könne. An dieser Stelle können auch allgemeine Einwände gegen Kelsens und Harts Versionen eines Rechtpositivismus vorgebracht werden (vgl. hierzu das Skript zur Vorlesung).