EGBGB Art. 24, 25, 26 Südafrika: gemeinschaftliches Testament deutsch-südafrikanischer Eheleute; Testamentsvollstreckung; I.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: EGBGB Art. 24, 25, 26 Südafrika: gemeinschaftliches Testament deutsch-südafrikanischer Eheleute; Testamentsvollstreckung; Vormundbenennung I. Sachverhalt Eheleute wollen ein gemeinschaftliches Testament errichten. Der Ehemann ist südafrikanischer Staatsbürger, die Ehefrau deutsche Staatsangehörige. Die Ehegatten haben sowohl in Südafrika als auch in Deutschland unbewegliches und bewegliches Vermögen. In dem gemeinschaftlichen Testament wollen sie sich zunächst gegenseitig als Erben einsetzen und als Schlusserben die gemeinsame Tochter, die ebenfalls deutsche Staatsangehörige ist. Darüber hinaus soll in dem Testament eine Vormundschaftsregelung und eine Testamentsvollstreckung festgelegt werden. II. Fragen 1. Was ist zu beachten, damit dieses Testament bezüglich des sich in Südafrika befindlichen Nachlasses rechtsgültig ist und anerkannt wird? 2. Wird ein gemeinschaftliches deutsches Testament in Südafrika überhaupt anerkannt oder ist es erforderlich, eine getrennte Beurkundung (zwei Einzeltestamente) vorzunehmen? 3. Welche weiteren Voraussetzungen und in welcher Form müssen erfüllt werden, damit dieses Testament / diese Testamente nach südafrikanischem Recht rechtswirksam ist/sind? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/14226.doc

2 Seite 2 III. Zur Rechtslage 1. Anwendbares Recht a) Deutsches IPR (Art. 25 EGBGB) Die Rechtsnachfolge von Todes wegen richtet sich aus deutscher Sicht - vorbehaltlich einer Rechtswahl nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB und eines vorrangigen Sonderstatuts im Sinne von Art. 3 Abs. 3 EGBGB - nach Artikel 25 Abs. 1 EGBGB. Danach ist Erbstatut das Heimatrecht des Erblassers zum Todeszeitpunkt. Auf Seiten der Ehefrau ist Erbstatut aufgrund ihrer deutschen Staatsangehörigkeit gemäß Art. 25 Abs. 1 EGBGB grundsätzlich ihr deutsches Heimatrecht. Für unbewegliches, im Ausland belegenes unbewegliches Vermögen könnten jedoch besondere Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 3 EGBGB gelten. Gemäß Art. 3 Abs. 3 EGBGB bezieht sich nämlich die durch Art. 25 Abs. 1 EGBGB angeordnete Verweisung nicht auf Gegenstände, die sich nicht im Heimatstaat befinden und nach dem Recht des Staates, in dem sie sich befinden, besonderen Vorschriften unterliegen (vorrangiges Sonderstatut). Vorliegend ist Grundbesitz in Südafrika vorhanden. Soweit nach dem südafrikanischen Kollisionsrecht die Erbfolge in Südafrika belegene Grundstücke aufgrund ihrer Belegenheit dem dortigen Recht unterliegt, würde also ein Sonderstatut im Sinne von Art. 3 Abs. 3 EGBGB eingreifen (vgl. Palandt/Heldrich, 65 Aufl. 2006, Art. 3 EGBGB, Rn. 18 s. zum südafrikanischen IPR unten lit. b)). Auf Seiten des Ehemannes verweist Art. 25 Abs. 1 EGBGB aufgrund seiner südafrikanischen Staatsangehörigkeit auf das Recht von Südafrika. Dieses gilt gemäß Art. 25 Abs. 2 EGBGB vorbehaltlich einer auf im Inland belegenes unbewegliches Vermögen beschränkten Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts. Bei der Verweisung auf das südafrikanische Recht handelt es sich gemäß Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB um eine so genannte Kollisionsnormverweisung auf das südafrikanische internationale Erbrecht. Insbesondere wäre gemäß Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB eine Rückverweisung durch das dortige Kollisionsrecht zu beachten. b) Südafrikanisches IPR Das südafrikanische IPR ist nicht kodifiziert. Maßgeblich sind die richterrechtlich geprägten Grundsätze auf der Grundlage des englischen Common Law. Für die Anknüpfung wird zwischen beweglichem und unbeweglichem Vermögen unterschieden (Prinzip der Nachlassspaltung). Die Erbfolge in den beweglichen Nachlass unterliegt dabei dem Recht am letzten domicile des Erblassers, die in den unbeweglichen Nachlass

3 Seite 3 unterliegt der lex rei sitae (s. Dannenbring, in: Ferid/Firsching/Dörner/Haussmann, Internationales Erbrecht, Republik Südafrika, Grundzüge 7; Staudinger/Dörner, Neubearb. 2000, Anh. zu Art. 25 f. EGBGB Rn. 642). Dabei ist der Begriff des domicile nicht gleichbedeutend mit dem Wohnsitz. Er beschreibt wie im englischen Recht die Zugehörigkeit einer Person zu einem bestimmten Rechtsgebiet. Jede Person besitzt nur ein einziges domicile. So gibt es im südafrikanischen Recht das domicile of origin, welches durch Geburt erworben wird und regelmäßig das domicile des ehelichen Vaters ist. Die Verlegung des domicile begründet ein domicile of choice ( Wahldomizil, Dannenbring, in: Ferid/Firsching/Dörner/Haussmann, Rn. 9), das das domicile of origin verdrängt. Wie im englischen Recht ist zur Verlegung eines domicile erforderlich, dass die entsprechende Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt in ein anderes Rechtsgebiet verlegt, in der Absicht, hier endgültig bzw. zumindest für unbestimmte Zeit zu bleiben (animus mandendi et non revertendi, vgl. Schotten, das IPR in der notariellen Praxis, 1995, S. 375, Fn. 1). Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat der Ehemann, sofern er in Südafrika geboren und aufgewachsen ist, zunächst ein domicile of origin in Südafrika gehabt. Mittlerweile ist jedoch wohl nach Deutschland gezogen und lebt hier zusammen mit seiner Ehefrau. Ob er beabsichtigt, dauerhaft in Deutschland zu bleiben, ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalls. Hält er sich mit unbeschränktem Bleibewillen in Deutschland auf, hat er in Deutschland ein domicile of choice begründet wofür der Sachverhalt allerdings noch genauer zu ermitteln wäre. Im Fall der Begründung eines domicile of choice in Deutschland würde bezüglich der Erbfolge des beweglichen Vermögens eine Rückverweisung auf das deutsche Recht eintreten. Hiervon gehen wir im Folgenden aus. Seit dem Domicile Act 1992 wird das domicile einer verheirateten Frau nicht mehr dem domicile ihres Ehemannes unterstellt (Schoeman, South Africa, 2001, S. 33 f.). Hinsichtlich des im Inland belegenen unbeweglichen Vermögens würde das südafrikanische IPR für die Anknüpfung des Erbstatuts auf das deutsche Belegenheitsrecht verweisen, so dass diesbezüglich deutsches Recht zur Anwendung käme. Ausgenommen von der Geltung des deutschen Erbstatuts wäre allein das außerhalb Deutschlands belegene unbewegliche Vermögen, also hier das in Südafrika belegene unbewegliche Vermögen. Diesbezüglich gilt südafrikanisches Erbrecht. Auch auf Seiten der Ehefrau tritt aufgrund der kollisionsrechtlichen Anknüpfung an den Belegenheitsort für Grundstücke durch das südafrikanische Recht diesbezüglich ein Sonderstatut im Sinne von Art. 3 Abs. 3 EGBGB ein. Somit gilt auch hinsichtlich der Rechtsnachfolge von Todes wegen nach der Ehefrau diesbezüglich südafrikanisches Recht.

4 Seite 4 Aus südafrikanischer Sicht kommt man hinsichtlich des Erbstatuts aus heutiger Sicht zum selben Ergebnis, da dieses hier hinsichtlich des unbeweglichen Vermögens in Deutschland und wohl auch des beweglichen Vermögens aufgrund des domicile der Ehefrau sowie je nach Umständen des Einzelfalls des domicile des Ehemannes in Deutschland auf das deutsche Recht verweist und für den südafrikanischen Grundbesitz südafrikanisches Recht anwendet. c) Errichtungsstatut aus deutscher und südafrikanischer Sicht Aus deutscher Sicht würde sich für die Beurteilung der materiell-rechtlichen Wirksamkeit und Bindungswirkung eines gemeinschaftlichen Testaments auch bei späterem Erwerb eines südafrikanischen domicile keine Änderung ergeben können, da nach h. A. gemäß Art. 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB diesbezüglich die im Zeitpunkt der Errichtung gegebenen Umstände zu berücksichtigen sind und künftige Änderungen, wie der Erwerb einer ausländischen Staatsangehörigkeit oder eines ausländischen domicile unberücksichtigt bleiben (sog. Errichtungsstatut; z.b. von Bahr, IPR, Band Rn. 379; Palandt/Heldrich, Art. 26 a. a. O., Art. 26 EGBGB Rn. 7; Staudinger/Dörner, a. a. O., Art. 26 EGBGB Rn. 81). Sofern mithin die Eheleute ein gemeinschaftliches Testament errichten wollen, ist für beide aus deutscher Sicht das hypothetisch einschlägige Erbstatut maßgeblich. Dementsprechend beurteilt sich die Wirksamkeit und ggf. die Bindungswirkung eines gemeinschaftlichen Testaments nach deutschem Recht, mit Ausnahme des in Südafrika belegenen Grundvermögens. Das südafrikanische IPR hält dagegen, soweit ersichtlich, die Umstände zum Todeszeitpunkt auch diesbezüglich für maßgeblich. d) Zwischenergebnis Im Ergebnis richtet sich aus deutscher wie auch aus südafrikanischer Sicht das Erbstatut und damit die gesetzliche wie auch die testamentarische Erbfolge bezüglich der in Südafrika belegenen Immobilie nach dem südafrikanischen Recht; im Übrigen gilt bei domicile des Ehemannes in Deutschland deutsches Recht. Es kommt daher für die Rechtsnachfolge von Todes wegen der Testierenden mit Grundbesitz in Südafrika zu einer Nachlassspaltung, mit der Folge, dass grundsätzlich zwei selbständig zu behandelnde Teilnachlässe entstehen. Zu beachten ist insbesondere, dass auch das in Südafrika befindliche bewegliche Vermögen dem domicile-recht und nicht dem südafrikanischen Belgenheitsrecht unterliegt. Sollten die Eheleute ihren Wohnsitz nach Südafrika verlegen, wäre darüber hinaus zu beachten, dass dann aus südafrikanischer Sicht die Erbfolge in das bewegliche

5 Seite 5 Vermögen für beide Ehegatten nach südafrikanischem Recht zu beurteilen wäre, da dann das domicile of origin des Ehemannes wieder aufleben würde und die Ehefrau ggf. ein domicile of choice dort begründen würde. Aus deutscher Sicht würde das Erbstatut des Ehemannes, nicht aber das der Ehefrau, dann diesbezüglich ebenfalls südafrikanischem Recht unterliegen, das Errichtungsstatut ändert sich dagegen nicht mehr. 2. Gemeinschaftliches Testament nach südafrikanischem Recht Auch das südafrikanische Recht kennt die Möglichkeit, dass zwei oder mehr Personen ihr Testament in einer einheitlichen Urkunde errichten (joint will). Dabei kennt das südafrikanische Recht nicht einmal das im deutschen Recht vorhandene Verbot, gemeinschaftliche Testamente unter nicht verheirateten Personen zu errichten, so dass auch Nicht-Ehegatten ein gemeinschaftliches Testament errichten können. Praktisch ist jedoch die Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments durch Eheleute am häufigsten (Dannenbring, Grundzüge F Rn. 104). Wenn zwei Personen ihr Testament in derselben Urkunde errichten und sich gegenseitig bedenken, handelt es sich um einen so genannten joint and mutual will. Allerdings hat der so genannte joint will bzw. der joint and mutual will im südafrikanischen Recht nicht die Bindungswirkung, wie sie ihm vom deutschen Recht verliehen wird. Vielmehr bleiben auch in einem gemeinschaftlichen Testament zusammengefasste letztwillige Verfügungen mehrer Personen grundsätzlich frei widerruflich. Eine Ausnahme ergibt sich allerdings dann, wenn in Gütergemeinschaft lebende Testierenden das eheliche Gesamtgut als einheitliche Masse behandelt (so genanntes massing) und eine Verfügung über den Tod des Letztversterbenden treffen und der Letztversterbende aus dem Testament einen Vorteil genommen hat. Diese durch Entscheidung des Privy Council aus dem Jahre 1873 begründete Regelung wird mittlerweile auch auf den Fall angewandt, dass die Eheleute nicht im Güterstand der Gütergemeinschaft leben, da dieser in Südafrika mittlerweile als gesetzlicher Güterstand nicht mehr gilt. Es kommt mithin lediglich darauf an, ob der überlebende Ehegatte die zu seinen Gunsten getroffene testamentarische Verfügung des verstorbenen Ehegatten annimmt oder ausschlägt und ob die gesetzliche Vermutung hinsichtlich einer getrennten Verfügung durch die Behandlung des Vermögens als eine Masse durch die Testierenden im Testament widerlegt worden ist (siehe Dannenbring, in: Ferid/Firsching/Dörner/Haussmann, Grundzüge F, Rn. 105). In diesem Fall würde mithin eine Bindung an die in dem gemeinschaftlichen Testament getroffene Verfügung eintreten. Ein Unterschied zum deutschen Recht ergibt sich lediglich insoweit, als die Eheleute zumindest bis zur Annahme der Erbfolge frei bleiben und daher z. B. der Widerruf der gemeinschaftlich getroffenen Verfügung durch den zuerst Versterbenden jederzeit möglich ist, ohne dass er dem anderen Ehegatten mitgeteilt wird.

6 Seite 6 Im Ergebnis können die Ehegatten also ein gemeinschaftliches Testament errichten und zwar auch im Hinblick auf ihr in Südafrika belegenes Grundvermögen. 3. Formwirksamkeit Die Frage der Formwirksamkeit von Testamenten bestimmt sich nach dem Haager Übereinkommen über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht vom (BGBl II, S. 1145), dessen Vertragsstaaten sowohl Deutschland als auch Südafrika sind. Dieses Übereinkommen gilt gemäß Art. 4 auch für die Form letztwilliger Verfügungen, die zwei oder mehrere Personen in derselben Urkunde errichtet haben. Es gilt daher auch für gemeinschaftliche Testamente, nicht jedoch für Erbverträge (Soergel/Schurig, 12. Aufl. 1996, Art. 26 EGBGB Rn. 50). Da das Übereinkommen in beiden Staaten gilt, ist gemäß seinem Art. 1 Abs. 1 lit. a (= Art. 26 Abs. 1 Ziff. 2 EGBGB) eine letztwillige Verfügung formwirksam, wenn sie dem innerstaatlichen Recht des Ortes entsprechend errichtet worden ist, an dem der Erblasser letztwillig verfügt hat. Ein in Deutschland den Bestimmungen des deutschen Rechts entsprechend errichtetes einseitiges bzw. gemeinschaftliches Testament wird mithin auch aus südafrikanischer Sicht und zwar auch, soweit sich die Erbfolge des betroffenen Vermögens nach dem dortigen Recht richtet, formwirksam. 4. Testamentsgestaltung: Abwicklung durch executor oder administrator hinsichtlich des in Südafrika belegenen Vermögens Soweit die Ehegatten in der jetzt zu errichtenden Verfügung auch über in Südafrika befindliches Vermögen verfügen wollen, sollte gleichwohl darauf hingewiesen werden, dass die Nachlassabwicklung diesbezüglich dereinst in Südafrika erfolgen wird und zwar auch hinsichtlich des dortigen beweglichen Vermögens, soweit nicht dieses Vermögen durch anderweitige Nachfolgeregelung (etwa Einbringung des Vermögens in einen trust) der erblichen Rechtsnachfolge entzogen ist. Dabei sollten die Besonderheiten des südafrikanischen Erbverfahrensrechts berücksichtigt werden: Das südafrikanische Recht kennt wie allgemein das Common Law keine testamentarische Erbfolge im Sinne einer Erbeinsetzung des deutschen Rechtes. Vielmehr verfügt der Testator ausschließlich in der Weise, dass er diversen Begünstigten bestimmte Vermögensteile zuwendet (im deutschen Verständnis vermächtnisweise Zuwendung). Somit sollte das in Südafrika belegene Vermögen vermächtnisweise verteilt werden. Eine Universalsukzession findet allein insoweit statt, als die formelle Inhaberschaft des Nachlasses auf einen so genannten personal representative übergeht, der die Abwicklung des Nachlasses, also insbesondere die Begleichung der Nachlassverbindlichkeiten und die

7 Seite 7 Verteilung des Nachlasses an die testamentarisch Begünstigten vornimmt. Dabei wird unterschieden zwischen dem vom Erblasser eingesetzten executor und dem gerichtlich bestellten administrator (Elwan/Otto, IPRax 1995, 354, 358). Der executor ist ein Testamentsvollstrecker, der durch den Erblasser eingesetzt worden ist. Fehlt es an der Benennung eines executors durch den Erblasser, so wird ein administrator vom Gericht als Nachlassabwickler eingesetzt. Von dem executor oder administrator wird der Nachlass nur verwaltet, wobei dieser aber Verfügungsbefugnis hat. Die Erben erwerben mit dem Tod des Erblassers somit noch keinen dinglichen Titel, sondern einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den personal representative auf Auskehr ihres Anteils nach Abzug der Verbindlichkeiten (Elwan/Otto, S. 358). Vorliegend ist die Ernennung eines executor beabsichtigt. Bei der Ernennung einer ausländischen Person als executor steht die Bestellung durch das Gericht im Ermessen und kann von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden, so wie davon, dass der sich im Ausland befindende oder wohnhafte executor einen inländischen Gerichtsstand wählt (Dannenbring, in: Ferid/Firsching/Dörner/Haussmann, Grundzüge G, Rn. 167). Die Bestellung des executor erfolgt durch Erteilung einer vom Master of the High Court unterzeichneten und besiegelten Bestallungsurkunde (letters of executorship). Wer eine solche Urkunde erhält, ist befugt, den Nachlass abzuwickeln, gleichgültig, ob er testamentarisch eingesetzt wird oder nicht (Dannenbring, Rn. 163). Ist die Ernennung eines executors im Testament wirksam angeordnet und ist der executor bereit, das Amt zu übernehmen, so wird er auf Antrag zum executor testamentary bestellt. Der Master of the High Court kann den Antrag allerdings von Amts wegen und auf Antrag eines Nachlassbeteiligten zurückweisen (Dannenbring, Rn. 169). Es kann sich daher empfehlen, eine in Südafrika wohnhafte Person als executor für das dortige Vermögen zu benennen, um eine reibungslose Nachlassabwicklung in Südafrika zu garantieren. 5. Vormundbenennung a) Deutsches IPR (Art. 24 EGBGB) Die Ernennung eines Vormunds unterliegt auch dann, wenn sie innerhalb eines Testaments vorgenommen wird, aus deutscher Sicht nicht dem Erbstatut, sondern dem Vormundstatut (Staudinger/Dörner, Art. 25 EGBGB Rn. 281). Dieses bestimmt sich grundsätzlich nach Art. 24 EGBGB. Vorrangig ist allerdings gemäß Art. 3 Abs. 2 EGBGB eine in einer völkerrechtlichen Vereinbarung enthaltene Regelung zu beachten. Eine solche könnte sich aus dem Haager Minderjährigen Schutzabkommen (MSA) vom ergeben (BGBl. 1971, II S. 219; Kommentierung bei Palandt/Heldrich, a.a. O., Anh. zu Art. 24 EGBGB). Dessen Anwendungsbereich ist eröffnet, soweit der Minderjährige im Sinne von Art. 12 MSA seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem der Vertragsstaaten hat (Art. 13 Abs. 1 MSA). Dies ist dann der Fall, wenn sich das Kind in

8 Seite 8 Deutschland aufhält. Südafrika ist allerdings nicht Vertragsstaat des MSA. Als so genanntes loi uniforme findet das MSA allerdings auch im Verhältnis zu Nichtvertragsstaaten Anwendung. Zwar kann sich jeder Vertragsstaat nach Art. 13 Abs. 3 MSA vorbehalten, die Anwendung dieses Übereinkommen auf Minderjährige zu beschränken, die einem der Vertragsstaaten angehören. Ein derartiger Vorbehalt ist jedoch in Deutschland nicht erklärt worden (vgl. Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, 12. Aufl. München 2004, S. 123 Fn. 10). Die Ernennung eines Vormundes im Sinne von 1773 ff. BGB stellt nach der insoweit einhelligen Auffassung in Deutschland eine Schutzmaßnahme im Sinne von Art. 1 MSA dar (Staudinger/Kropholler, Neubearb. 2003, Vorbemerkung zu Art. 19 EGBGB, Rn. 79 ff.). Gemäß Art. 2 Abs. 1 MSA haben die nach Art. 1 MSA zuständigen Behörden die Maßnahmen also die Bestellung des Vormundes nach ihrem innerstaatlichen Recht zu treffen. Da sich die Zuständigkeit gemäß Art. 1 MSA nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Minderjährigen richtet, wäre bei gewöhnlichem Aufenthalt des Kindes in Deutschland damit das deutsche Recht anzuwenden. Allerdings sind gemäß Art. 3 MSA bei der Bestellung des Vormundes bereits bestehende gesetzliche Gewaltverhältnisse zu beachten (Staudinger/Kropholler, Vorbemerkung zu Art. 19 EGBGB, Rn. 286). Das gemäß Art. 3 MSA beachtliche gesetzliche Gewaltverhältnis ist nach dem Heimatrecht des Minderjährigen zu beachten. Soweit jedoch das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt würde auch diese Anknüpfung zum deutschen Recht führen, so dass es im Ergebnis auf die Entscheidung dieser Frage nicht ankommen wird. Zwar ist anzunehmen, dass der Minderjährige auch die südafrikanische Staatsangehörigkeit hat, bei deutsch-ausländischen Doppelstaatlern wäre aber auf das Recht abzustellen, mit dem der Minderjährige am engsten verbunden ist. Das wird bei Aufenthalt in Deutschland wohl das deutsche Recht sein (vgl. OLG München, IPRax 1988, 32). Für die Vormundbenennung stehen damit die im deutschen Recht gegebenen Möglichkeiten offen, die in 1776 ff. BGB gegeben sind. b) Südafrikanisches IPR Aus südafrikanischer Sicht wendet ein südafrikanisches Gericht, das die Zuständigkeit im Hinblick auf eine Vormundschaftssache hat, grundsätzlich sein eigenes Recht an. Ist keine gerichtliche Anordnung vorhanden, unterliegt die Vormundschaft grundsätzlich der lex domicilii (Schoeman, South Africa, 2000, S. 98). Allerdings ist dann die lex rei sitae maßgeblich, wenn unbewegliches Vermögen in Rede steht. Daher ist denkbar, dass ein südafrikanisches Gericht im Hinblick auf das dort belegene Vermögen selber einen Vormund benennen kann. Soweit ersichtlich, sieht das südafrikanische Gesetz im Matrimonial Affairs Act Sec. 5 (3 a, b) die Bestimmung einer Person durch

9 Seite 9 testamentarische Verfügung vor. Grundsätzlich ist der Ehegatte zuständig, der das alleinige Sorgerecht hat. Ist dieser verstorben, ist der überlebende Ehegatte dazu berechtigt. Wir gehen davon aus, dass dies so zu verstehen ist, dass im Falle des Todes eines Elternteils die Bestimmung des überlebenden Ehegatten, der dann ja das alleinige Sorgerecht hat, maßgeblich ist. Es kann sich daher anbieten, als Vormund eine Person zu benennen, die in Südafrika lebt, da zweifelhaft ist, ob ein südafrikanisches Gericht einen deutschen Vormund akzeptieren würde. Man könnte deshalb daran denken, von vornherein nur eine in Südafrika lebende Person als Vormund zu benennen. c) Person des Vormunds Ob ein deutsches Vormundschaftsgericht im Ausland wohnhafte Personen zum Vormund eines in Deutschland lebenden Kindes bestellen wird ( 1789 BGB), ist ebenfalls sehr skeptisch zu beurteilen. Nach 1778 Abs. 1 Nr. 2, 4 BGB darf ein nach 1776 berufener Vormund u. a. dann übergangen werden, wenn er an der Übernahme der Vormundschaft verhindert ist oder wenn seine Bestellung das Wohl des Mündels gefährden würde. Als Beispiel für eine Verhinderung wird regelmäßig auch eine länger dauernde Abwesenheit wie im Falle eines Auslandsaufenthaltes des Vormunds genannt (Staudinger/Engler, BGB, Neubearb. 2004, 1778 BGB; Rn. 13; MünchKomm- Wagenitz, BGB, 4. Aufl. 2002, 1778 BGB Rn. 10). Sollte der Vormund auf eine Wohnsitzverlegung des Mündels drängen, so könnte hierin ein das Wohl des Mündels nach 1778 Abs. 1 Nr. 4 BGB gefährdender Umstand erblickt werden, wenn hier durch den Mündel ein schwer zu verkraftender Milieuwechsel angesonnen wird (KG OLGE 42, 111; MünchKomm-Wagenitz, 1778 BGB Rn. 14; Staudinger/Engler, a. a. O., 1778 BGB Rn. 26). Vorbehaltlich der im Einzelfall zu treffenden und nach dem Kindeswohl zu orientierenden Entscheidung des Gerichts dürften daher die Aussichten für die Ernennung eines im Ausland wohnhaften Vormunds eher gering einzuschätzen sein. Daher ist wohl davon auszugehen, dass für das deutsche Vermögen ein deutscher Vormund vorzuschlagen sein wird und ein südafrikanisches Gericht hinsichtlich des dort belegenen Vermögens wohl einen eigenen Vormund benennen wird. 6. Testamentsvollstreckung Die Zulässigkeit einer Testamentsvollstreckung und Rechtsstellung eines Testamentsvollstreckers richten sich aus deutscher Sicht nach dem jeweiligen Erbstatut (Palandt/Edenhofer, Einführung vor 2197 BGB Rn. 8; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 2. Aufl. 2003, Rn. 186). Nach Verständnis des anglo-amerikanischen Rechts erfasst das Erbstatut dagegen die Nachlassabwicklung und Verwaltung nicht. Aus südafrikanischer Sicht wird die Abwicklung des Nachlasses (administration) entsprechend der allgemein befolgten anglo-amerikanischen Auffassung vielmehr der lex fori unterstellt (Dan-

10 Seite 10 nenbring, Grundzüge D Rn. 20). Die administration untersteht grundsätzlich dem Recht des Staates, dessen Gerichte für die Bestellung des administrators zuständig sind. Das Erfordernis der Ernennung eines Testamentsvollstreckers für den in Südafrika befindlichen Nachlass ergibt sich aus den dortigen Bestimmungen über die Nachlassabwicklung (siehe dazu oben D). Sofern bereits im Land des domicile des Testators ein Testamentsvollstrecker bestellt wurde, kann eine weitere Person als executor für den südafrikanischen Nachlass vorgeschlagen werden. Sind mehrere Testamentsvollstrecker bestellt, so wird der im Domizilland des Erblassers bestellte executor domiciliary executor, der in den anderen Staaten bestellte der ancillary executor (Dannenbring, Grundzüge C, Rn. 19). Sofern lediglich ein südafrikanischer Testamentsvollstrecker für den Gesamtnachlass ernannt wird, sehen wir auch für die Ausübung seines Amtes in Deutschland keine grundsätzlichen Bedenken unter dem Gesichtspunkt der Ernennung eines im Ausland wohnhaften Testamentsvollstreckers. Die Entscheidung des Erblassers, eine bestimmte Person als Testamentsvollstrecker benennen zu wollen, wird vom Gericht nicht nochmals überprüft. Der ernannte Testamentsvollstrecker hat lediglich sein Amt durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht anzunehmen ( 2202 BGB). Eine dauernde gerichtliche Überwachung und Beaufsichtigung des Testamentsvollstreckers etwa durch Genehmigungserfordernisse für besonders gefährliche Rechtsgeschäfte kennt das Gesetz dagegen nicht. Das Gericht wird regelmäßig nur auf Antrag tätig (zum Ganzen: Palandt/Edenhofer, Einführung vor 2197 BGB Rn. 4; ausführlicher: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 3. Aufl Rn. 17 ff.). Daher kann insbesondere die nur auf Antrag eines Beteiligten anzuordnende Entlassung des Testamentsvollstreckers ( 2227 BGB) nicht mit Tatsachen begründet werden, die dem Erblasser bei der Berufung des Testamentsvollstreckers bekannt waren. Vielmehr muss berücksichtigt werden, ob der Erblasser diesen Testamentsvollstrecker nicht ernannt hätte, wenn er die späteren Auswirkungen dieser Tatsachen gekannt hätte (OLG Düsseldorf, MittRhNotK, 1964, 505; Staudinger/Reimann, BGB, Neubearbeitung 2003, 2227 BGB Rn. 3). Ebenso wenig ist die bloße Abwesenheit des Testamentsvollstreckers für eine Entlassung ausreichend, wenn Kommunikation möglich ist und ein geeigneter Bevollmächtigter bestellt ist (BayObLG FamRZ 1991, 615 für bettlägerig ernannten Testamentsvollstrecker unter Hinweis auf Staudinger/Reimann, a. a. O., Rn. 8). Im Ergebnis kann also entweder ein nur in Südafrika lebender Testamentsvollstrecker und vorsorglich ein deutscher ernannt werden oder von vornherein zwei Testamentsvollstrecker, wobei der deutsche Testamentsvollstrecker eine Gesamtkompetenz haben könnte und somit auch aus südafrikanischer Sicht wohl domiciliary executor neben dem in Südafrika lebenden ancillary executor wäre.