Allgemeines Verwaltungsrecht

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1 AVR 19 Universität Zürich Prof. Dr. Felix Uhlmann 1

2 Monopole 37 2

3 Monopole 37 Begriff Ein staatliches Monopol liegt vor, wenn der Staat das Recht hat, eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit unter Ausschluss aller anderen Personen auszuüben oder durch Dritte ausüben zu lassen. Arten 1. Unterscheidung nach rechtlicher Grundlage a) Rechtliches Monopol i. Unmittelbar rechtliches Monopol ii. Mittelbar rechtliches Monopol b) Faktisches Monopol 2. Unterscheidung nach Zielsetzung a) Infrastrukturmonopol b) Polizeimonopol c) Sozialmonopol 3

4 Wirtschaftsverfassung 37 Art. 27 Wirtschaftsfreiheit 1 Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet. 2 Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Art. 94 BV Grundsätze der Wirtschaftsordnung 1 Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. 4 Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere auch Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind. 4

5 Monopole 37 Beispiele Die bundesgerichtliche Rechtsprechung erachtet ein (faktisches) Plakatmonopol auf öffentlichem Grund für zulässig (BGE 128 I 3 E. 3e/cc, 125 I 209 E. 10 [= Pra 2000 Nr. 149]). Die Regelung des Plakatanschlags verfolgt ein legitimes öffentliches Interesse und ist unerlässlich, um die Verkehrssicherheit und den Schutz der Orts- und Landschaftsbilder zu gewährleisten (BGE 125 I 209 E. 10c [= Pra 2000 Nr. 149], 100 I a 445 E. 5 b; 60 I 271), selbst wenn es zu fiskalischen Zwecken genutzt wird und die diesbezügliche Tätigkeit Mehreinnahmen bringt (BGE 125 I 209 E. 10c [= Pra 2000 Nr. 149]) Die jüngere Rechtsprechung vollzog eine Praxisänderung bezüglich der Zulässigkeit eines rechtlichen Plakatmonopols, soweit es privaten Grund erfasst: Ein solches Monopol bildet einen unverhältnismässigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit. Bezüglich Privatgrund genügt eine Bewilligungspflicht, verbunden mit entsprechenden Sachnormen, zur Durchsetzung der massgeblichen öffentlichen Interessen (BGE 128 I 3 E. 3e/cc, 128 I 295 E. 8b/cc; BGer vom 5. Juli 2006, 1P.84/2006, E. 3.2) Ebenso erweist sich das gestützt auf Art. 5 Abs. 1 LG sowie zwei Konkordaten erlassene Lotteriemonopol, nach welchem die Zulassungsbewilligungen grundsätzlich allein der Swisslos bzw. der Loterie Romande erteilt wird, verfassungsrechtlich ohne Weiteres als zulässig (Bekämpfung der Spielsucht, Schutz vor Gefahren unlauterer Machenschaften etc.; BGer vom 17. Jan. 2012, 2C_859/2010, E. 4; siehe auch BGE 135 II 338 ff.) 5

6 Monopole (Praxis) 37 Beispiele Bestehen in folgenden Bereichen Monopole? Wenn ja, welche? Sind sie zulässig? 1. Mobilfunk 2. Gebäudeversicherung 3. Kehrrichtabfuhr 6

7 Monopole (Praxis) 37 Beispiele 4. Lotterien: Die Bewilligung zur Durchführung von Lotterien liegt in der Kompetenz der Kantone (vgl. Bundesgesetz vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [SR ]; Interkantonale Vereinbarung über die Aufsicht sowie die Bewilligung und Ertragsverwendung von interkantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten vom 7. Januar 2005). Swisslos wurde von den Kantonen der Deutschschweiz und vom Kanton Tessin beauftragt, in ihrem Gebiet so genannte Grosslotterien durchzuführen (Swiss Lotto, Euro Millions). Der Reingewinn aus diesen interkantonal vertriebenen Grosslotterien kommt wohltätigen Projekten in den Bereichen Kultur, Sport, Natur und Soziales zugute (vgl. BGer, Urteil 2A.32/2003 vom 4. August 2003, in: ZBl 2003, 593 ff.). 7

8 Monopole (Praxis) 37 Beispiele "Insbesondere erscheinen die Bedenken, welche der Regierungsrat bezüglich einer Konkurrenzsituation zwischen verschiedenen Lotterieunternehmen hegt, keineswegs unbegründet: Die Zulassung von Konkurrenten hat unweigerlich einen Wettbewerb um Marktanteile zur Folge. Damit verbunden ist nicht nur die Gefahr, dass vermehrt Mittel für Werbemassnahmen eingesetzt werden, womit weniger Geld für gemeinnützige Werke zur Verfügung stünde, sondern darüber hinaus, dass das Auftreten am Markt aggressiver wird und die Bevölkerung mit immer neuen Ideen und Verlockungen zu Lotterieeinsätzen bewegt werden soll. Auch wenn die Beschwerdeführerin bereits heute bestrebt ist, mit neuen attraktiven Spielen das Interesse des Publikums zu erhalten oder gar zu steigern, sind mit einer Konkurrenzsituation neue Gefahren verbunden" (Urteil 2A.32/ 2003, ZBl 2003, 593 ff. E. 4.3) 8

9 Monopole (Praxis) 37 Beispiele "Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist es demnach Sache jedes Mitgliedstaats, zu beurteilen, ob es im Zusammenhang mit den von ihm verfolgten legitimen Zielen erforderlich ist, Tätigkeiten dieser Art vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen, wobei die Notwendigkeit und die Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahmen allein im Hinblick auf die verfolgten Ziele und das von den betreffenden nationalen Stellen angestrebte Schutzniveau zu beurteilen sind" (EuGH Rs. C-46/08, Urteil vom 8. September 2010, N 46) 9

10 Konzessionen 38 10

11 Konzessionen Begriff Verleihung des Rechts zur Ausübung einer monopolisierten Tätigkeit oder zur Sondernutzung einer öffentlichen Sache. 2. Rechtsnatur Mitwirkungsbedürftige Verfügung oder verwaltungsrechtlicher Vertrag oder gemischter Rechtsakt 3. Einräumung eines wohlerworbenen Rechts 4. Anspruch auf Erteilung der Konzession? 5. Pflichten des Konzessionärs Ausübungspflicht, Abgabepflicht, weitere Pflichten 6. Beendigung und Übertragbarkeit Ablauf, Rückkauf, Verwirkung, Verzicht, Enteignung Übertragung (eingeschränkt, vgl. BGE 132 II 485 ff.) 7. Verfahren Ausschreibung (Kantone, vgl. Art. 2 Abs. 7 BGBM) 11

12 Konzessionen 38 Beispiele Der Bund hat das ausschliessliche Recht, Reisende mit regelmässigen und gewerbsmässigen Fahrten zu befördern, soweit dieses Recht nicht durch andere Erlasse oder völkerrechtliche Verträge eingeschränkt ist (Art. 4 PBG). Er kann Unternehmen für die gewerbsmässige Beförderung von Reisenden mit regelmässigen Fahrten Personenbeförderungskonzessionen erteilen (BGer vom 24. April 2012, 2C_43/2012, E. 2.1) Für den Bau einer unterirdischen Parkierungsanlage ist eine Konzession notwendig (BGer vom 16. Okt. 2012, 2C_198/2012, E. 3.1), ebenso für die Nutzung des Funkfrequenzspektrums (Funkkonzession; BGE 132 II 485 ff.; BVGE 2008/42 E. 5) Der Seeuferweg entlang des Zürichsees in Form einer 284 Meter langen, 2,8 Meter breiten und im Abstand von 15 Metern auf Pfählen fundierten Stahlkonstruktion mit bogenförmigem, mehrfach geknicktem Verlauf bedarf einer wasserrechtlichen Konzession (BGer vom 7. Sept. 2012, 1C_86/2012), ebenso die Nutzung der Wasserkräfte der Sihl beim Etzel ( Etzelwerkkonzession ; BGer vom 30. Aug. 2012, 2C_258/2011) Zur Errichtung und zum Betrieb einer Spielbank bedarf es einer Standortund einer Betriebskonzession. Die Spielbankenkonzession dient der Verleihung des Rechts zur Ausübung einer monopolisierten Tätigkeit, nämlich zum Betrieb einer Spielbank (Art. 106 Abs. 2 BV, BGer vom 28. Juli 2008, 2C_61/2008, E. 1.1; BVGer vom 14. April 2009, A-1543/2006, E ) 12

13 Konzessionen 38 Wohlerworbene Rechte Durch die Erteilung einer Monopol- oder Sondernutzungskonzession wird ein wohlerworbenes Recht begründet, dessen wesentlicher Gehalt aus Gründen des Vertrauensschutzes unwiderruflich und gesetzesbeständig ist und unter dem Schutz der Eigentumsgarantie steht, sofern von diesem Recht Gebrauch gemacht worden ist. Das bedeutet, dass die Substanz des Rechts nur auf dem Weg der formellen Enteignung und gegen Entschädigung entzogen oder beschränkt werden kann, wobei umstritten ist, was zur Substanz eines wohlerworbenen Rechts gehört Eine massvolle Erhöhung der Mindestabflussmenge erachtet das Bundesgericht noch nicht als einen Eingriff in die Substanz oder Wesensgehalt des wohlerworbenen Rechts auf Wassernutzung, sofern sie vom technischen, wirtschaftlichen und finanziellen Standpunkt aus für den Werkeigentümer zumutbar bzw. wirtschaftlich tragbar sind und der Umwelt, insbesondere der Fischerei, in materieller und ideeller Hinsicht nachweisbar einen entsprechenden Gewinn bringen. Dabei wird im Allgemeinen ein Mindererlös bzw. eine Minderproduktion von 5 bis ca. 10 % noch als wirtschaftlich tragbar betrachtet 13

14 Wohlerworbene Rechte 38 Beispiele Im Laufe der Jahre wurde den Nordostschweizerischen Kraftwerken (NOK) die Konzession für die Nutzung der Wasserkraft an einer bestimmten Strecke des Vorderrheins erteilt legte die Regierung des Kantons Graubünden die Restwassermengen fest. Nach dem aus wirtschaftlichen Gründen verzögerten Beginn der Bauarbeiten an der Kraftwerkzentrale im Jahre 1979 beschloss die Regierung abzuklären, ob die Restwassermengen gestützt auf das inzwischen in Kraft getretene Bundesgesetz über die Fischerei (FG) vom 14. Dezember 1973 (heute ersetzt durch das Bundesgesetz über die Fischerei (BFG) vom 21. Juni 1991 [SR 923.0]) neu festzusetzen seien. Die NOK sahen darin eine Verletzung der ihr durch die Wasserrechtskonzession eingeräumten wohlerworbenen Rechte. Das Bundesgericht hielt die Durchführung eines Bewilligungsverfahrens nach Art. 24 FG für zulässig, weil das Gesetz zur Hauptsache Regeln enthalte, deren Anwendung keinen Eingriff in die Substanz wohlerworbener Rechte zur Folge habe. Massnahmen zum Schutz von Wassertieren dürften jedoch nicht nach Art. 25 FG, sondern nur im engeren Rahmen des Art. 26 FG angeordnet werden (BGE 107 Ib 140 ff.) 14

15 Wohlerworbene Rechte 38 Beispiele Die Misoxer Kraftwerke (MKW) AG erhielten in den Jahren 1953/1956 mehrere Konzessionen für die Wasserkraftnutzung der Moesa und verschiedener Seitenbäche. Die Staustufe Curciusa wurde jedoch vorläufig nicht verwirklicht. Ende der 80er Jahre entschloss sich die MKW AG zu einer Projektänderung. Anstelle des ursprünglich vorgesehenen Gravitationswerkes sollte ein Saison-Speicherwerk (zur Umwandlung von Sommerenergie in Winterstrom) mit einer von 27,6 auf 60 Mio. m3 erhöhten Speicherkapazität realisiert werden. Die zuständigen Behörden bewilligten in der Folge auch das neue Konzept. Verschiedene Naturschutzvereinigungen setzten sich dagegen auf dem Rechtsmittelweg zur Wehr. Das Bundesgericht hatte die Frage zu beurteilen, inwieweit das veränderte Projekt noch durch die alte Konzession gedeckt und damit als wohlerworbenes Recht zu respektieren sei. Es erachtete die Veränderungen in diesem Fall als derart weitgehend, dass nicht mehr von einer Ausnutzung des 1953 verliehenen Rechts gesprochen werden könne, sondern von einer Neukonzessionierung auszugehen sei, die vollauf den heute geltenden Vorschriften zu entsprechen habe (BGE 119 Ib 254 ff.) 15

16 Konzessionen 38 Verfahren Submissionsverfahren? Eher nein; der Staat tritt im Rahmen der Konzessionsvergabe als Anbieter auf, während der Private primär Nachfrager ist (BGE 125 I 209 E. 6b [= Pra 2000 Nr. 149]). Eine öffentliche Auftragsvergabe liegt nur dann vor, wenn das Gemeinwesen auf dem freien Markt als Nachfrager auftritt und gegen Bezahlung eines Preises die erforderlichen Mittel erwirbt, die es zur Ausführung seiner öffentlichen Aufgaben benötigt (BGer vom 16. Okt. 2012, 2C_198/2012, E ). Das Gemeinwesen ist «Konsument» der Leistung und die private Unternehmung ist deren «Produzent» (BGE 135 II 49 E [= Pra 2009 Nr. 75], 128 I 136 E. 4.1, 126 I 250 E. 2d/bb) Ausnahme: Wenn mit der Erteilung der Konzession untrennbar Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden sind, die normalerweise Gegenstand einer öffentlichen Beschaffung bilden (BGE 135 II 49 E. 4.4 [= Pra 2009 Nr. 75]; BGer vom 16. Okt. 2012, 2C_198/2012, E ), so beispielsweise, wenn das Gemeinwesen eine Plakataushangs-Konzession erteilt und diese mit der Auflage verbindet, eine bestimmte Zahl von Leih-Fahrrädern der Öffentlichkeit zur Verfügung zu halten (BGE 135 II 49 E. 5.2) 16

17 Konzessionen 38 Verfahren Art. 2 Abs. 7 BGBM: Nach Art. 2 Abs. 7 BGBM muss die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren. Das Erfordernis der Ausschreibung ist primär auf Konstellationen zugeschnitten ist, in denen das Gemeinwesen aus eigenem Antrieb eine solche Übertragung von Monopolen vornehmen will (BGer vom 16. Okt. 2012, 2C_198/2012, E. 6.2), wobei umstritten ist, ob Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Hinblick auf die Verteilung faktischer Monopole wie z.b. die Vergabe von Taxistandplätzen angewendet werden muss 17

18 Wasserrechtskonzession (Beispiel) 38 Konzession Arnibach (OW) Konzession zur Ausnützung der Wasserkraft des Arnibachs, Tal der Waldemme, Gemeinde Giswil vom 11. Dezember 2007 Art. 1 Umfang der Konzession [ ] Art. 2 Dauer der Konzession [ ] Art. 3 Beendigung der Konzession 1 Die Konzession erlischt: a. wenn die Konzessionsnehmerinnen darauf verzichten; b. nach Ablauf der Dauer, wenn sich die Konzessionsnehmerinnen nicht für eine neue Konzession beworben haben; c. wenn ein höheres öffentliches Interesse einer weiteren Nutzung der Wasserkraft des Arnibachs entgegensteht. 2 Die Konzession wird verwirkt: a. wenn die Konzessionsnehmerinnen wichtige Pflichten trotz Mahnung gröblich verletzen; b. wenn die Anlage während zwei Jahren ununterbrochen nicht betrieben wird, es sei denn, die Ursache für den Unterbruch nicht von den Konzessionsnehmerinnen zu verantworten ist. [ ] 18

19 Wasserrechtskonzession (Beispiel) 38 Konzession Arnibach (OW) Art. 4 Übertragung der Konzession 1 Jede Übertragung der Konzession auf einen Rechtsnachfolger oder einen Dritten bedarf der Zustimmung des Regierungsrats. 2 Dem Kanton Obwalden wird im Falle einer beabsichtigten Übertragung an einen Dritten ein Vorkaufsrecht an den Anlagen eingeräumt. Art. 5 Restwasser [ ] Art. 6 Bau- und Unterhaltspflichten [ ] Art. 7 Bau- und Unterhaltspflichten an den Fliessgewässern [ ] Art. 8 Starkstrominspektorat [ ] Art. 9 Zutrittsrecht [ ] Art. 10 Haftung [ ] Art. 12 Vorbehalt der Gesetzgebung [ ] Neue Bestimmungen der künftigen eidgenössischen und kantonalen Gesetzgebung bleiben vorbehalten. Art. 13 Konzessionsgebühr [ ] Art. 14 Streitigkeiten aus dem Konzessionsverhältnis [ ] 19

20 Übertragung einer Funkkonzession 38 BGE 132 II 485 ff., 507 E (vgl. auch 13) "Selbst wenn mit der Konzession vermögenswerte Rechte verbunden wären [...], würden diese damit nicht zwingend zu einem handelbaren Gut. Die Übertragung verwaltungsrechtlicher Rechte und Pflichten bildet im öffentlichen Recht die Ausnahme. Die Übertragung einer Konzession ist grundsätzlich nur dann zulässig, wenn dies im anwendbaren Spezialgesetz vorgesehen ist, wobei die Übertragbarkeit regelmässig von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen abhängt [...]. Art. 9 FMG lässt zwar in diesem Sinne die Konzessionsübertragung mit Einwilligung der Kommunikationskommission zu. Der Vorbehalt einer solchen Einwilligung belegt aber, dass nicht von einem freien Recht auf Übertragung ausgegangen werden kann, sondern dass über die Genehmigung oder Verweigerung der Übertragung unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks bzw. der entsprechenden öffentlichen Interessen sowie unter Wahrung der allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätze zu entscheiden ist. In der Konzessionsurkunde wurde konkretisiert, unter welchen Voraussetzungen eine Übertragung in Frage käme. Diese Voraussetzungen, die den vom Fernmeldegesetz verfolgten öffentlichen Interessen dienen, sind vorliegend nicht erfüllt." 20

21 Personenbeförderungskonzession 38 Art. 87 BV (Eisenbahnen und weitere Verkehrsträger) Die Gesetzgebung über den Eisenbahnverkehr, die Seilbahnen, die Schifffahrt sowie über die Luft- und Raumfahrt ist Sache des Bundes. Art. 1 PBG (Geltungsbereich) 1 Dieses Gesetz regelt die dem Regal unterstehende Personenbeförderung. 2 Das Personenbeförderungsregal umfasst die regelmässige und gewerbsmässige Personenbeförderung auf Eisenbahnen, auf der Strasse und auf dem Wasser sowie mit Seilbahnen, Aufzügen und anderen spurgeführten Transportmitteln. 21

22 Personenbeförderungskonzession (Beispiel) 38 Art. 6 Personenbeförderungskonzessionen 1 Der Bund kann Unternehmen nach Anhörung der betroffenen Kantone für die gewerbsmässige Beförderung von Reisenden mit regelmässigen Fahrten Personenbeförderungskonzessionen (Konzessionen) erteilen. Art. 9 Voraussetzungen für die Erteilung, den Entzug und den Widerruf von Konzessionen und Bewilligungen 1 Das um eine Konzession oder Bewilligung ersuchende Unternehmen muss über die für die Benützung der Verkehrswege und Haltestellen erforderlichen Bewilligungen verfügen 2 Das Unternehmen muss nachweisen, dass: a) Das im Konzessions- oder Bewilligungsgesuch beantragte Verkehrsangebot im Binnenverkehr zweckmässig und wirtschaftlich erbracht werden kann; b) Zum bestehenden Angebot anderer Transportunternehmen keine volkswirtschaftlich nachteiligen Wettbewerbsverhältnisse entstehen oder eine wichtige neue Verkehrsverbindung eingerichtet wird; c) Es die arbeitsrechtlichen Vorschriften einhält und die Arbeitsbedingungen der Branche gewährleistet. Woraus wird ersichtlich, dass es sich beim Recht auf Personenbeförderung um eine Konzession handelt? 22

23 Bewilligungen und Konzessionen 38 Bewilligungen Rechtsnatur Verfügung Anspruch auf Erteilung Begründung wohlerworbener Rechte Polizeierlaubnis Ja Nein Ausnahmebewilligung Teils Nein Wirtschaftspolitische Bewilligung Bewilligung zum gesteigerten Gemeingebrauch Konzessionen Verfügung/Vertrag Nein Bedingt Nein Nein Monopolkonzession Nein Ja Sondernutzungskonzession Nein Ja 23