Ist das Produkt am Bau noch zu schützen?

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1 Ist das Produkt am Bau noch zu schützen? Mitteldeutsche Fensterfachtagung RA Dr. jur. Hans-Michael Dimanski vorausgeschickt 1. Die Kenntnis der Rechtslage führt zu mehr Lebensqualität. 2. Der einzig gewonnene Prozess ist der, den man nicht geführt hat % aller Baurechtsstreitigkeiten vor Gericht enden mit einem Vergleich (davon wiederum ¾ als 50:50-Lösung). 4. Fehlende Schriftlichkeit ist ein Hauptgrund für Forderungsausfälle. 5. Die Abnahme ist die blackbox des Baurechts. 6. Die Gewohnheit geht in Bleistiefeln. 1

2 Das Lebensglück des Unternehmers hat eine Basis: die Abnahme! Die Abnahme als Dreh- und Angelpunkt Abnahme bedeutet Billigung der Leistung des AN als der Hauptsache nach vertragsgemäß und frei von wesentlichen Mängeln. (körperliche Entgegennahme) Abnahme ist Willenserklärung, die ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten erfolgen kann. (subjektive Erklärung) 4 2

3 Arten der Abnahme im Werkvertrag tatsächliche Abnahme (ausdrücklich od. stillschweigend) 640 BGB förmliche und fiktive Abnahme ( 12 VOB/B) 5 Abnahmeanspruch AN hat durchsetzbaren Rechtsanspruch, wenn er im wesentlichen vertragsgerecht und frei von wesentlichen Mängeln geleistet hat ( 640 BGB; 12 VOB/B) Wird die Abnahme verlangt, ist sie innerhalb von 12 Werktagen durchzuführen ( 640 Abs. 1 Satz 2 BGB; 12 Abs. 3 VOB/B 6 3

4 Unwirksame Abnahmeklauseln Die Gewährleistung beginnt am Tage der mängelfreien Abnahme des Gesamtbauwerks. Die Abnahme wird erst mit der Gesamtfertigstellung des Gebäudes förmlich durchgeführt. 7 Abnahmeverweigerung AG ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen ( 640 Abs.1, Satz 1 BGB) Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden ( 640 Abs. 1, Satz 2 BGB) Folge der Verweigerung: Der Abnahme steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist Rechtsverluste für bekannte Mängel, die zur Abnahme nicht vorbehalten werden 8 4

5 Wesentliche oder unwesentliche Mängel über die Wesentlichkeit wird in der Praxis trefflich gestritten im Einzelfall wird wesentlicher Mangel bestimmt nach Art, Umfang und Auswirkungen es kommt auf Zumutbarkeitsgrenze aus objektiver Sicht im Verhältnis zwischen dem Vertragszweck und dem erbrachten Erfolg an 9 Unwesentlicher Mangel Unwesentlich ist ein Mangel, wenn er in seiner Bedeutung so weit zurücktritt, dass es unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für den Auftraggeber als zumutbar angesehen werden kann, abzunehmen. 10 5

6 Muster: Abnahmeverlangen nach BGB Abnahme Sehr geehrte Damen und Herren, die -Arbeiten am Bauobjekt haben wir am vertragsgerecht fertig gestellt; werden wir am fertigstellen. Hiermit beantragen wir die förmliche Abnahme der Werkleistung. Als Termin für die Abnahme schlagen wir den vor. Für den Fall Ihrer Verhinderung können Sie einen bevollmächtigten Vertreter bestimmen oder telefonisch einen neuen Termin vereinbaren. Spätestens sollte die Abnahme bis zum stattfinden, damit die Sache abgeschlossen und die Rechnung gelegt werden kann. Mit freundlichen Grüßen 11 Muster: Abnahmeverlangen nach VOB/B Abnahmeverlangen Sehr geehrte Damen und Herren, gemäß 12 Nr. 1 VOB/B hat der Auftraggeber die Abnahme der Leistung binnen 12 Werktagen durchzuführen, wenn dies der Auftragnehmer nach der Fertigstellung - gegebenenfalls auch vor Ablauf der vereinbarten Ausführungsfrist - verlangt. Gemäß 12 Nr. 2 VOB/B sind auf Verlangen besonders abzunehmen: a) in sich abgeschlossene Teile einer Leistung, b) andere Teile der Leistung, wenn sie durch die weitere Ausführung der Prüfung und Feststellung entzogen werden.) Dementsprechend bitten wir hiermit um Abnahme -der gesamten vertraglichen Leistung -folgender isv. 12 Nr. 2 a VOB/B abgeschlossener Teile der Leistung: 1.) 2.) -folgender Teile der Leistung, die isv. 12 Nr. 2 b VOB/B durch die weitere Ausführung der Prüfung und Feststellung entzogen werden: 1.) 2.) innerhalb von 12 Werktagen. Als Termin zur Abnahme wird der vorgeschlagen. Wir bitten um Bestätigung des vorgenannten oder Abstimmung eines anderen Termins bis zum. Mit freundlichen Grüßen 12 6

7 Muster: Nachfristsetzung Abnahme BGB Nachfristsetzung zur Abnahme Sehr geehrte Damen und Herren, für das Bauvorhaben hatten wir Sie mit Schreiben vom um Abnahme unserer fertig gestellten Leistungen innerhalb der nächsten 12 Werktage. fertig gestellten in sich abgeschlossenen Teilleistungen am/bis gebeten. Die gesetzte Frist bzw. die Termine sind ergebnislos verstrichen, so dass wir Ihnen eine Nachfrist setzen und darum bitten, die Abnahme nunmehr bis spätestens durchzuführen. Sollte die vorgenannte Frist wiederum ungenutzt ablaufen, machen wir auf die Folgen des Verzugs aufmerksam. Mit freundlichen Grüßen 13 Muster: Nachfristsetzung Abnahme VOB/B Anmahnung der Abnahme mit Nachfristsetzung Sehr geehrte Damen und Herren, mit Schreiben vom haben wir um Abnahme unserer Leistungen gemäß 12 VOB/B innerhalb einer Frist von 12 Werktagen gebeten und als Abnahmetermin den vorgeschlagen. Bisher hat weder die Abnahme stattgefunden noch wurde, wie erbeten, ein Ausweichtermin vereinbart. Deshalb wird Ihnen hiermit letztmalig eine Nachfrist zur Durchführung der Abnahme bis zum gesetzt. (Dazu schlagen wir nochmals folgende Termine vor:) Da die Abnahme der Leistung zu den Hauptpflichten des Auftraggebers zählt, befinden Sie sich nach fruchtlosem Fristablauf in Schuldnerverzug und gehen die daraus entstehenden Nachteile zu Ihren Lasten. Mit freundlichen Grüßen 14 7

8 Rechtsfolgen der werkvertraglichen Abnahme Erfüllungsstadium endet, Gewährleistung beginnt Beweislastumkehr Beginn Gewährleistungsfrist Gefahrenübergang Ausschlusswirkung bei nicht vorbehaltenen Vertragsstrafen u. Mängeln Vergütungsanspruch Zinspflicht 15 Mit der Abnahme findet der Gefahrübergang statt 8

9 Schutz des Produktes Bis zur Abnahme Sache des Unternehmers Nach der Abnahme Sache des Auftraggebers Keine Abnahme kein Gefahrübergang Risikoverlängerung! Übergang der Leistungs- und Vergütungsgefahr Wird die Werkleistung vor Abnahme zufällig zerstört oder beschädigt verliert der AN seinen Werklohnanspruch für die ausgeführte Leistung! ( 644 Abs. 1 Satz 1 BGB) Wird die Werkleistung ohne Verschulden des AN zerstört (gestohlen) oder beschädigt, muss er die Leistung ein weiteres Mal erbringen! 9

10 Beschädigung durch Nach- oder Nebenunternehmer Beispiel: OLG Celle v (BauR 2010, 1081) Beschädigung von Trockenbauarbeiten wegen fehlerhaft angebrachter Regenrinne Nach der Rechtsprechung sind Beschädigung durch Nach- oder Nebenunternehmer dem AG nicht zuzurechnen, da diese keine Erfüllungsgehilfen sind. Es bleibt daher dabei: das Risiko der Beschädigung vor Abnahme verbleibt bei dem AN! Ansprüche gegen Schädiger? AN kann vom AG die Abtretung von Ersatzansprüchen verlangen, die diesem gegen den Schädiger zustehen. Bis zur Abtretung kann er die Neuherstellung des Werkes verweigern! Sonderregelung bei zufälliger Zerstörung/Beschädigung eines vom AG gelieferten Stoffes, 644 Abs. 1 Satz 3 BGB: Keine Verantwortlichkeit des AN vor Abnahme! 10

11 Ausnahme: Gefahrübergang nach VOB/B 7 Ausnahme insoweit, als bereits vor Abnahme die Gefahr auf den AG übergeht, wenn die Leistung ganz oder teilweise durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr od. andere objektiv unabwendbare vom AN nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört wird. Was ist ein unabwendbares Ereignis? BGH: Wenn das Schadensereignis trotz Anwendung wirtschaftlich zumutbarer Mittel durch äußerste Sorgfalt nicht vermeidbar war. Praxisfall: Durch Überspannungsschaden infolge eine Gewitters wird vor Abnahme eine elektronische Steuerung eines Rolladens beschädigt. Konsequenz: Unternehmer erhält für die ausgeführte Leistung trotz Beschädigung die Vergütung! 11

12 Schutzpflicht des AN Nach 4 Abs. 5 VOB/B hat der AN die von ihm ausgeführten Leistungen und die ihm für die Ausführung übergebenen Gegenstände bis zur Abnahme vor Beschädigung und Diebstahl zu schützen. Schutzpflichten sind Nebenpflichten Aussagen über Schutzpflichten finden sich in den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV). In den einzelnen DIN-Normen ist jeweils unter Ziffer 4 (Nebenleistungen) geregelt, dass Schutz- und Sicherheitsmaßnahmen Leistungen sein können, die auch ohne ausdrückliche Erwähnung zur vertraglich geschuldeten Leistung gehören 12

13 Erkennbarkeit von Schutzmaßnahmen? Erkennt der AN bei Angebotsabgabe, dass außergewöhnliche Schutzmaßnahmen notwendig sind, kann er diese einkalkulieren. Erkennt er erst während der Ausführung deren Notwendigkeit, kann er ein Nachtragsangebot erstellen. außergewöhnliche Schutzmaßnahmen in der VOB/C in vielen Normen als Besondere Leistung aufgeführt werden, besteht insoweit ein Vergütungsanspruch nach 2 Abs. 6 VOB/B. Lehnt der AG ein entsprechendes Nachtragsangebot trotz eines Bedenkenhinweises nach 4 Abs. 3 VOB/B ab, ist der AN nicht mehr verpflichtet, die Werkleistung zu schützen. Neben der Abnahme, wird kein Thema im Baurecht so fehlerhaft behandelt, wie die Gewährleistung! 13

14 Sicherheiten für Werklohnforderung Anspruchssicherung nach 648 a BGB für alle bei der Errichtung eines Bauwerkes zu erbringenden Vorleistungen auch für erbrachte, aber noch nicht bezahlte Leistungen kann bis zur Abnahme und auch danach Sicherheit verlangt werden 28 14

15 Muster: Sicherheitsverlangen nach 648 a Sehr geehrte Damen und Herren, gem. 648 a Abs. 1 BGB sind wir berechtigt, für die von uns zu erbringenden Vorleistungen Sicherheit in Höhe von...eur zu verlangen. Wir bitten um Übersendung einer entsprechenden Sicherheit (zweckmäßigerweise als Bankbürgschaft) über den o.g. Betrag bis spätestens (7-10 Tage Frist) Sollte die Sicherheit nicht innerhalb der o.g. Frist erbracht sein, so werden wir unsere Arbeiten einstellen. Die durch die Sicherheit entstehenden Kosten werden wir Ihnen entsprechend den gesetzlichen Regelungen ersetzen. Mit freundlichen Grüßen 29 Sicherheitsleistung nach 17 VOB/B Anspruch auf Sicherheitsleistung besteht nur, wenn im VOB-Bauvertrag Sicherungsabrede erfolgt ist ( wenn Sicherheitsleistung vereinbart ist ) AN hat Wahlrecht unter den in 17 Abs. 2 genannten Sicherheiten Einbehalt von Geld Hinterlegung von Geld Bürgschaft eines in der EU zugelassenen Kreditinstituts oder Kreditversicherers Parteien können bestimmte Sicherheitsarten ausschließen Einzahlungsverpflichtung auf Und-Sperrkonto 30 15

16 Muster: Nachfristsetzung Nachfristsetzung zur Einzahlung des Sicherheitsbetrages auf ein Sperrkonto Sehr geehrte Damen und Herren, gemäß 17 Abs. 6 Ziff. 1 VOB/B hat der Auftraggeber den jeweils einbehaltenen Betrag, den er als Sicherheit in Teilbeträgen von seinen Zahlungen einbehalten hat, dem Auftragnehmer mitzuteilen und binnen 18 Werktagen nach dieser Mitteilung auf ein Sperrkonto bei dem vereinbarten Geldinstitut einzuzahlen. Deshalb fordern wir Sie hiermit auf, Nach fruchtlosem Fristablauf werden wir die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes verlangen und keine Sicherheit mehr leisten. Mit freundlichen Grüßen 31 Muster: Auszahlung des Sicherheitsbetrages Auszahlung des einbehaltenen Sicherheitsbetrages Sehr geehrte Damen und Herren, mit Schreiben vom haben wir Sie unter Fristsetzung auf den dazu aufgefordert, den von Ihnen einbehaltenen Sicherheitsbetrag in Höhe von bis zum auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Obwohl die gesetzte Frist zwischenzeitlich abgelaufen ist, Deshalb fordern wir Sie hiermit auf, den vorstehend bezifferten, von Ihnen einbehaltenen Betrag sofort an uns zur Auszahlung zu bringen Abschließend weisen wir vorsorglich auf die uns im Falle der Nichtzahlung zustehenden Rechte aus 9 Abs. 1 b VOB/B sowie 16 Abs. 5 Ziff. 3 Satz 2 VOB/B hin. Mit freundlichen Grüßen 32 16

17 17 Nr. 8, Abs. 2, Satz 1 Der AG hat eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche nach Ablauf von 2 Jahren zurückzugeben, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist. 33 ich bin am Ende. Danke für Ihre Aufmerksamkeit und viel Erfolg im haftungsfreien Wirken 17

18 DR. DIMANSKI. KALKBRENNER. SCHERMAUL. RECHTSANWÄLTE Tel.: Fax: