RECHT DER UMWELT. RdU. 6. Grazer Energierechtstag Energieunion. Sonderheft Energierechtstag. GERT 2016.

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1 RdU RECHT DER UMWELT Sonderheft Energierechtstag 2016 Schriftleitung + Redaktion Stefan Storr und Karl Stöger GERT 2016 Schwerpunkt 6. Grazer Energierechtstag 2016 Energieunion Editorial Energieunion Karl Stöger und Stefan Storr 89 Beiträge Mehr Wettbewerb wagen Florian Haslauer 90 E-Control Herausforderungen für die nächsten fünf Jahre Wolfgang Urbantschitsch 95 Aktuelle Rechtsprechung zum Energierecht Thomas Rabl 97 Aktuelle Fragen der Verfahrensbeteiligung Andreas Hauer 103 Solarenergie im urbanen Raum: ein Werkstattbericht Maria Buchner, Dominik Geringer, Gerhard Schnedl und Karl Stöger 109 ISSN P.b.b. Verlag Manz 1230 Wien, Gutheil Schoder Gasse 17, Postentgelt bar bezahlt

2 [ELEKTRIZITÄTSWIRTSCHAFTS- / GEWERBE- / RAUMORDNUNGS- / BAURECHT] Solarenergie im urbanen Raum: ein Werkstattbericht Ein Team des Instituts für Öffentliches Recht und Politikwissenschaft der Universität Graz untersucht im Rahmen des FFG-Projekts URSOLAR (Optimierung der SOLARenergienutzung in URbanen Energiesystemen) rechtliche Fragestellungen der Nutzung von Solarenergie in städtischen Gebieten. Der vorliegende Beitrag gibt einen Überblick über diese Fragestellungen. Dabei zeigt sich (wenig überraschend), dass Solarenergiesysteme zwar raumrechtlich und zivilrechtlich durchaus ähnlichen Beschränkungen unterworfen sind, dass aber der regulatorische Rechtsrahmen für die Photovoltaik (jedenfalls bislang) weitaus rigider ist als der für die Solarthermie. Von Maria Buchner, Dominik Geringer, Gerhard Schnedl und Karl Stöger RdU-U&T 2016/27 Inhaltsübersicht: A. Das Projekt URSOLAR B. Raumrechtliche Gemeinsamkeiten von Photovoltaik und Solarthermie 1. Öffentliches Recht 2. Privatrecht C. Photovoltaik im urbanen Raum: elektrizitätswirtschaftsrechtliche Rahmenbedingungen D. Solarthermie im urbanen Raum: rechtliche Rahmenbedingungen E. Contracting: rechtliche Einflüsse auf die Verwirklichung von Contracting-Projekten F. Schluss A. Das Projekt URSOLAR Das FFG-Projekt 1) URSOLAR 2) hat das Ziel, EntscheidungsträgerInnen eine Roadmap zur integrierten urbanen Solarenergienutzung zur Verfügung zu stellen. Es wird aufgezeigt, wie Photovoltaik (PV) und Solarthermie angepasst an infrastrukturelle und rechtliche Gegebenheiten sowie an Verbrauchsprofile in idealtypischen Stadtquartieren aus ökonomischer, ökologischer und sozialer Sicht optimal genutzt werden können. 3) Klar ist dabei, dass die genannten rechtlichen Gegebenheiten im Gegensatz zu anderen Faktoren grundsätzlich nicht positiv zur Wahl des Standorts bzw des Geschäftsmodells von PV- bzw Solarthermieprojekten beitragen; sie sind vielmehr ein limitierender Faktor bei der Wahl geeigneter Standorte bzw Geschäftsmodelle. In der Praxis ist diesbezüglich auch sehr viel Bewusstsein vorhanden, dennoch bestehen immer wieder rechtliche Unklarheiten. Dies rührt nicht zuletzt daher, dass rechtliche Fragen der Solarenergienutzung wie sehr viele energierechtliche Fragestellungen sowohl öffentlich-rechtliche als auch zivilrechtliche Fragestellungen umfassen und zudem teilweise bundesrechtlich, teilweise landesrechtlich geregelt sind. Der vorliegende Beitrag ist ein Zwischenbericht aus dem noch bis Oktober 2016 laufenden Projekt URSO- LAR und möchte für dieses die relevanten rechtlichen Fragestellungen überblicksartig darstellen. 4) Wesentlich ist nämlich, dass es im Rahmen der FFG-Förderprogramme Stadt der Zukunft und Haus der Zukunft bereits einige Projekte gegeben hat, die sich auch mit rechtlichen Fragen der dezentralen Energieversorgung beschäftigt haben und deren Endberichte bereits zugänglich sind 5) bzw dies demnächst sein werden. 6) Auch liegen in der juristischen Fachliteratur zu Einzelfragen tiefgreifende Untersuchungen vor. Ein allgemeiner (und kompakt gehaltener) rechtlicher Problemaufriss der Solarenergienutzung im städtischen Gebiet existiert bislang aber noch nicht. Angesichts der bedeutsamen Rolle der Solarenergie bei der Erreichung von Klimazielen möchte dieser Beitrag dem abhelfen und damit auch die Sichtbarkeit einschlägiger Vorarbeiten erhöhen. Zugleich soll 1) Das Projekt ist Teil des Förderprogramms Stadt der Zukunft. Stadt der Zukunft ist ein Forschungs- und Technologieprogramm des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie. Es wird im Auftrag des BMVIT von der Österreichischen Forschungsförderungsgesellschaft gemeinsam mit der Austria Wirtschaftsservice Gesellschaft mbh und der Österreichischen Gesellschaft für Umwelt und Technik ÖGUT abgewickelt. 2) Projektgesamtleitung: Universität Graz, Institut für Systemwissenschaften, Innovations- und Nachhaltigkeitsforschung Univ.-Prof. Dr. Alfred Posch; Projektpartner: einerseits das Institut für Öffentliches Recht und Politikwissenschaft und andererseits die Grazer Energieagentur. 3) Zitiert nach der Projektbeschreibung, die unter ( ) einsehbar ist. 4) Nicht in diesen Beitrag miteinbezogen werden steuerrechtliche Fragen, Finanzierungsmodelle sowie Fragen der Investitions- bzw Einspeiseförderung (insb nach ÖSG), auch wenn diese im Rahmen des Projekts URSOLAR ansatzweise mitbehandelt werden. Vgl für eine detaillierte Übersicht insb den Erlass Steuerrechtliche Beurteilung von Photovoltaikanlagen, BMF /0488-VI/4/2013, sowie zu Fragen der Finanzierung insb N. Raschauer, Bürgerfinanzierung bei Energieanlagen, RdU-U&T 2015, 75. 5) Hier ist insb das auf Strom und Wärme bezogene Projekt GebEn Gebäudeübergreifender Energieaustausch: Rechtliche und wirtschaftliche Rahmenbedingungen und Einflussfaktoren zu nennen, dessen Endbericht als Nr 31/2015 der Schriftenreihe Berichte aus Energie- und Umweltforschung online zugänglich ist: endbericht_1531_geben_gebaeudeuebergreifender_ energieaustausch.pdf ( ). 6) Zu nennen ist hier der Endbericht des strombezogenen Stadt der Zukunft -FFG-Projekts StromBIZ Demonstrationsprojekte: Geschäftsmodelle dezentraler Stromerzeugung und Distribution, dessen Veröffentlichung im Sommer 2016 zu erwarten ist, dessen wesentliche Ergebnisse jedoch schon bei einem Workshop am in Wien präsentiert wurden; vgl at/results.html/id8333 ( ). RdU-U&T [2016] Ü Maria Buchner, Dominik Geringer, Gerhard Schnedl und Karl Stöger Ü Solarenergie im urbanen Raum: ein Werkstattbericht 109

3 RdU [ELEKTRIZITÄTSWIRTSCHAFTS- / GEWERBE- / RAUMORDNUNGS- / BAURECHT] er dem Endbericht des Projekts, der ebenfalls auf der Homepage des Förderprogramms Stadt der Zukunft veröffentlicht werden soll und bei dem die rechtlichen Fragestellungen zwar integriert sein werden, keinesfalls aber den Schwerpunkt bilden werden, nicht vorgreifen. Die individuellen Lösungen, auch rechtlicher Natur, sind nämlich je nach Standort bzw Geschäftsmodell durchaus unterschiedlich. Die hinter ihnen stehenden generellen rechtlichen Rahmenbedingungen bieten sich hingegen umso besser für eine Überblicksdarstellung an. Einleitend sei terminologisch nur Folgendes kurz festgehalten: PV ist die Umwandlung von Sonnenenergie in elektrische Energie, Solarthermie ist die Umwandlung von Sonnenenergie in thermische Energie (insb Wärme). B. Raumrechtliche Gemeinsamkeiten von Photovoltaik und Solarthermie 1. Öffentliches Recht Betrachtet man die speziellen raumordnungsrechtlichen Vorgaben für PV- und Solarthermieanlagen, so bestehen im urbanen Raum relativ wenig Beschränkungen. Solche Beschränkungen, die in mehreren Bundesländern vorhanden sind, beziehen sich grundsätzlich nur auf Anlagen im Freiland/Grünland: In der Steiermark und Tirol werden dabei PV- und Solarthermieanlagen den gleichen Beschränkungen unterworfen, 7) in Niederösterreich und Kärnten hingegen bestehen spezifische Beschränkungen im Freiland nur für PV-Anlagen, 8) nicht aber für Solarthermie. Diese Regelungen können insb dann schlagend werden, wenn solche Anlagen in Naherholungsgebieten errichtet werden, abgesehen davon haben sie im urbanen Bereich weniger Bedeutung. Umso wichtiger sind für den urbanen Bereich Ortsbildschutzvorschriften, gerade die Steiermark hat hier mit dem Grazer Altstadterhaltungsgesetz 9) ein prominentes Beispiel, daneben ist aber in diesem Bundesland auch das Ortsbildgesetz ) zu erwähnen. Auch die meisten anderen Bundesländer kennen entsprechende Regelungen. 11) In den durch diese Regelungen besonders geschützten urbanen Gebieten ist die Errichtung von Solarenergieanlagen (dh PV und Solarthermie) tendenziell rechtlich schwierig. Schließlich ist noch zu beachten, dass auch außerhalb des örtlichen Anwendungsbereichs dieser Sondergesetze allgemeine raumordnungs- bzw baurechtliche Vorgaben bestehen können, die auch für PV- und Solarthermieanlagen gelten können so kann etwa die Salzburger Bebauungsplanung der Errichtung von Solaranlagen ebenso Grenzen setzen wie eine Bauplatzerklärung nach dem Salzburger Baugrundlagengesetz. 12) Nichts anderes gilt freilich punktueller für die vom Denkmalschutzrecht des Bundes betroffenen Gebiete. 13) Außerhalb solch besonders geschützter urbaner Gebiete gelten nur die normalen baurechtlichen Regelungen, aber die haben es in ihrer Vielfalt durchaus in sich. 14) Immerhin: Die Mehrheit von ihnen unterwirft PV- und Solarthermieanlagen (Sonnenkollektoren) im Wesentlichen demselben Regime, wobei an Gebäuden installierte kleinere Anlagen regelmäßig einem lockeren Genehmigungsregime unterliegen. In einigen Fällen sind entsprechende Anlagen überhaupt von den Bauvorschriften ausgenommen, in anderen besteht Genehmigungsfreiheit (was idr eine Mitteilung an die Beh beinhaltet), mitunter ist aber auch eine Anzeigepflicht vorgesehen. Größere Anlagen, wie sie insb im urbanen Raum etwa bei Wohnblöcken interessant sind, unterliegen hingegen regelmäßig einer Genehmigungspflicht die bei Solarthermie und PV grundsätzlich an die Größe anknüpft, bei PV-Anlagen mitunter ergänzend bzw alternativ auch an die Engpassleistung. In einigen Bundesländern bestehen jedoch deutliche Differenzierungen zwischen den beiden Technologien, so insb in Wien, das für die Anbringung von PV-Anlagen an Gebäuden mit einem Fluchtniveau von mehr als elf Metern seit 2014 aus brandschutztechnischen Gründen eine Bewilligung verlangt. 15) Ebenfalls relevante Unterschiede finden sich in den Bundesländern, in denen für PV-Anlagen eine baurechtliche Bewilligung dann entfällt, wenn ihre Errichtung einer elektrizitätsrechtlichen Bewilligung bedarf (dazu unten bei C.). Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass die einzelnen Bundesländer durchaus unterschiedliche Begriffsdefinitionen verwenden: In Wien 16) und auch in Salzburg 17) etwa bezeichnet der Begriff Solaranlage 7) 33 Abs 5 Z 6 Stmk ROG bzw 41 Abs 2 lit g Tir ROG. 8) 20 Abs 2 Z 21, Abs 3 c, Abs 6 NÖ ROG 2014; Krnt Photovoltaikanlagen-Verordnung LGBl 2013/49 (raumordnungsrechtliches Sachgebietsprogramm). 9) LGBl 2008/96 idf LGBl 2015/28. Dessen 7 Abs 3 Z 1 nennt Solaranlagen auch ausdrücklich als bewilligungspflichtige Maßnahmen. Für Anlagen auf Dächern ist auch noch die zum AltstadterhaltungsG 1980 ergangene, aber durch 34 des neuen Gesetzes nicht aufgehobene Verordnung der LReg über die Erhaltung der Dachlandschaft im Schutzgebiet nach dem Grazer Altstadterhaltungsgesetz 1980, LGBl 1986/2, zu beachten. Deren 1 enthält auch eine für Solarenergieprojekte sehr wichtige Anordnung, nämlich: Der Sichtbarkeit der Dachlandschaft von den öffentlichen Verkehrsflächen, von allen übrigen öffentlich zugänglichen Freiflächen (Höfen u dgl), vom Schloßberg sowie vom umgebenden Hügelland des Grazer Beckens kommt maßgebende Bedeutung zu. Allerdings laufen bereits Forschungen in Richtung leistungsfähiger PV- Module, die sich in die Dachlandschaft integrieren lassen. Zu nennen ist hier das von Joanneum Research gemeinsam mit der Universität Graz durchgeführte Projekt PV@Graz ; materials/aktuelles/news/news-detail/article/joanneum-researchforscht-am-photovoltaikmodul-fuer-die-grazer-dachlandschaft. html ( ). 10) LGBl 1977/54 idf LGBl 2013/87. Dessen 3 Abs 1 nennt die Dachdeckung bestehender Gebäude ausdrücklich als Schutzobjekt. Für Neubauten sind die Vorgaben des 7 leg cit zu beachten. 11) Vgl die Fundstellenübersicht im Sachgebiet 8040 Altstadterhaltung, Ortsbildschutz im Index des Landesrechts: Zumeist bestehen eigene Gesetze, teilweise erfolgt die nähere Festlegung durch Raumordnungsprogramme, in Wien ist 85 BauO einschlägig. 12) Vgl dazu 2 Abs 4 Sbg BauPolG LGBl 1997/40 idf LGBl 2015/60 (noch nicht in Kraft getretene weitere Änderung durch LGBl 2016/1). 13) Für die Zentren von Graz, Salzburg und Wien ist auch noch auf den Status als UNESCO-Weltkulturerbe hinzuweisen, der bei der (Nicht-)erteilung von Bewilligungen relevant ist: Vgl die Kundmachung des Bundeskanzlers betreffend das Kultur- und Naturerbe auf dem Gebiet der Republik Österreich, das in die Liste des Erbes der Welt aufgenommen wurde, BGBl III 2012/ ) Eine aktuelle Darstellung der Rechtslage bietet insb der Projektbericht des Projekts GebEn (dazu FN 5) auf den Seiten (PV) bzw (Solarthermie). Die Rechtslage für PV-Anlagen (nicht aber für Solarthermie) stellt auch Laußermair, Voraussetzungen für die Errichtung von Photovoltaikanlagen im Baurecht und im Elektrizitätsrecht, RFG 2014, 185, dar. 15) 60 Abs 1 lit j Wr BauO. 16) Dies ergibt sich aus einer Zusammenschau des 62 a Abs 1 Z 24 mit 60 Abs 1 lit j Wr BauO, wobei die letztere Bestimmung als Ausnahme der generellen Regel gilt. 17) Hier ist insb die Bestimmung des 2 Abs 4 BauPolG zu beachten, deren Begriff Solaranlagen sich wie auch die Erläut klarstellen (468 Blg StProt 14. GP 6 zu Z und Z 1.2) sowohl auf thermische Solaranlagen als auch Photovoltaikanlagen bezieht und die 110 Ü Maria Buchner, Dominik Geringer, Gerhard Schnedl und Karl Stöger Ü Solarenergie im urbanen Raum: ein Werkstattbericht RdU-U&T [2016]

4 [ELEKTRIZITÄTSWIRTSCHAFTS- / GEWERBE- / RAUMORDNUNGS- / BAURECHT] sowohl Solarthermie- wie auch PV-Anlagen, in Tirol wiederum verwendet das Gesetz den Begriff Sonnenkollektoren, dem stets der Begriff Photovoltaikanlage gegenübergestellt wird. 18) Nicht vergessen werden sollte, dass auch Strombzw Warmwasserleitungen zur Verteilung des erzeugten Stroms bzw der erzeugten Wärme allenfalls baurechtlicher Bewilligungen bedürfen könnten, sofern sie in ihrer Ausgestaltung als bauliche Anlagen einzustufen sind. Der diesbezügliche Rechtsrahmen ist im Rahmen des Haus der Zukunft -FFG-Projekts GebEn bereits analysiert worden: 19) Stromleitungen bedürfen dabei nur in einem Bundesland (Salzburg) angesichts fehlenden Ausschlusses aus dem Baurecht einer Baubewilligung (wobei offenbleibt, ob dies beabsichtigt war), Wärmeleitungen sind in den meisten Bundesländern ebenfalls baubewilligungsfrei gestellt. Resümee: InsgesamtstelltsichderbaurechtlicheRahmenfür Solarthermie und PV innerhalb einiger, freilich nicht aller, Bundesländer verhältnismäßig einheitlich dar, zwischen den Bundesländern bestehen hingegen zt erhebliche Unterschiede. Kenner des österreichischen Föderalismus wird dies nicht weiter überraschen und diese wissen auch, dass selbst markante Unterschiede zwischen einzelnen Bundesländern in der Regel kein verfassungsrechtliches Problem darstellen: Der Gleichheitsgrundsatz gebietet es im Bundesstaat nicht, dass die Bundesländer für denselben Sachverhalt dieselben rechtlichen Lösungen anbieten, sofern die Regelungen für sich gesehen sachlich sind. 20) Eine umfassende Untersuchung der Sachlichkeit der Rechtslage in jedem einzelnen Bundesland ist hier nicht möglich, aber auf den ersten Blick auffällige Unsachlichkeiten sind grundsätzlich 21) trotz durchaus verschiedener Lösungen nicht festzustellen. Es ist ue auch unwahrscheinlich, dass die unterschiedlichen Regelungsregime im Ergebnis eine abschreckende Wirkung auf Solarenergieprojekte in Städten haben werden im öffentlich-rechtlichen Raumrecht ist der Ortsbildschutz und nicht das Baurecht derzeit der wichtigste limitierende Faktor. 2. Privatrecht Einen bundesrechtlichen und insoweit einheitlichen Rahmen bietet das Privatrecht, dessen große Bedeutung bei der Verwirklichung von Solarenergieprojekten im urbanen Raum auf der Hand liegt. Sehr oft stehen die für solche Projekte geeigneten Objekte nämlich im Eigentum einer größeren Anzahl von Personen, und damit stellt sich die Frage, wer alles bei der Verwirklichung eines solchen Projekts zustimmen muss. Für die entsprechenden Beschlusserfordernisse sind verschiedene Rechtsgrundlagen einschlägig, je nachdem, ob die Liegenschaft samt Gebäude im (schlichten) Miteigentum (ABGB) oder aber im Wohnungseigentum (WEG) steht. Zentrale Bedeutung kommt in beiden Fällen der Frage zu, ob die Errichtung einer PV- oder Solarthermieanlage als Maßnahme der ordentlichen oder der außerordentlichen Verwaltung zu qualifizieren ist. Bis dato wurde diese Frage für Solarvorhaben noch nicht höchstgerichtlich entschieden. Aus der bisher zur Abgrenzungsfrage ergangenen Rspr und Lit 22) ergibt sich jedoch der Schluss, dass die Neuerrichtung einer PV- bzw einer Solarthermieanlage idr eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung darstellt. Solche sind von der (schlichten) Miteigentümergemeinschaft einstimmig zu beschließen, wobei die Zustimmung der Minderheitseigentümer durch eine Entscheidung des Außerstreitrichters ersetzt werden kann. Im Rahmen des WEG muss ein Mehrheitsbeschluss durch die Wohnungseigentümergemeinschaft gefasst werden. Dieser kann von jedem überstimmten Wohnungseigentümer binnen drei Monaten gerichtlich angefochten werden, wenn dieser durch die Maßnahme übermäßig beeinträchtigt wird oder er zu den Kosten beitragen müsste, weil diese nicht (vollständig) aus der Rücklage gedeckt werden können. Letzteres führt allerdings dann nicht zu Aufhebung, wenn die Maßnahme allen Miteigentümern eindeutig zum Vorteil gereicht. 23) Bei vermietenden Miteigentümern stellt sich die Problematik, dass diese keinen direkten Nutzen aus der Anlage ziehen, während ihre Mieter von geringeren Betriebs- bzw Energiekosten profitieren ( Eigentümer-Nutzer-Problematik ). Solche Eigentümer engagieren sich auch häufig nur unzureichend in der Willensbildung der Eigentümergemeinschaft. 24) Bei liegenschaftsübergreifenden Solarprojekten multiplizieren sich diese Hindernisse dementsprechend. Mietrechtlich kann die Errichtung einer Solarenergieanlage 25) durch den Vermieter als nützliche Verbesserung 26) qualifiziert werden. Dies gilt im MRG und im auf eine weitgehende Bewilligungsfreiheit für (auch größere) Anlagen an Gebäuden hinausläuft. In 2 Abs 3 Z 4 BauPolG verwendet das Landesrecht auch den Begriff Photovoltaikanlage. 18) Vgl 2 Abs 16, 21 Abs 3 lit e Tir BauO sowie 41 Abs 2 lit g Tir ROG. 19) Zum Projekt und der Fundstelle des Endberichts vgl FN 5. Zu Stromleitungen vgl 92f, für Wärmeleitungen des Endberichts. 20) Zum Ganzen unter Darstellung der einschlägigen Jud des VfGH Bußjäger, Bundesstaat und Gleichheitsgrundsatz, JBl 2007, 289 (292 ff). 21) Am auffallendsten sind die bereits erwähnten Ausreißer bei der baurechtlichen Bewilligungspflicht von Leitungsanlagen, bei denen freilich nicht ganz klar ist, ob die Bewilligungspflicht wirklich beabsichtigt war. 22) Vgl etwa H. Böhm in Kletečka/Schauer, ABGB-ON ABGB Rz 13, 27ff ( Knoll/Scharmer, IWD Der schmale Grat: ordentliche oder außerordentliche Verwaltung im Wohnungseigentumsrecht? wobl 2015, 384 (385ff); Würth/Zingher/Kovanyi, Mietund Wohnrecht WEG Rz 6 f; OGH 5 Ob 256/07 v wobl 2008/ 35 (Call); 5 Ob 106/08m immolex 2009/2 (Prader). 23) Vgl Koziol Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I 14 (2014) Rz 928 f, 945 mwn. 24) Vgl Kletzan-Slamanig et al, Energieeffiziente Gebäude Potentiale und Effekte von emissionsreduzierenden Maßnahmen. Studie des WIFO in Zusammenarbeit mit dem KWI (2008) 37f; online verfügbar unter person_dokument.jart?publikationsid=33962&mime_type= application/pdf ( ). 25) Eine umfassende Analyse des Rechtsrahmens für gebäudeintegrierte PV-Anlagen im MRG findet sich im Endbericht des bereits abgeschlossenen Forschungsprojekts; Giselbrecht et al, Marktmodelle für GIPV-Mehrparteien-Immobilien im intelligenten, dezentralen Energiesystem Projekt gefördert durch den Klima- und Energiefonds im Rahmen der Ausschreibung Neue Energien 2020 (2011) 48ff; online verfügbar unter foerderungen/gefoerderte-projekte/endbericht/?pid=46452 ( ), fortan zitiert als Giselbrecht ua, Marktmodelle. 26) Die im Regierungsprogramm geplante erweiterte Berücksichtigung energietechnischer Maßnahmen im Erhaltungsbegriff (als Beispiel wird ausdrücklich die Errichtung einer Solaranlage im Zuge einer Dacherneuerung genannt) wurde bisher wohnrechtlich nicht umgesetzt. (Regierungsprogramm 24. GP v , Pkt. D.6.). 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5 RdU [ELEKTRIZITÄTSWIRTSCHAFTS- / GEWERBE- / RAUMORDNUNGS- / BAURECHT] WGG gleichermaßen. Nützliche Verbesserungen an den allgemeinen Teilen des Hauses sind von den Mietern oder sonstigen Nutzungsberechtigten zu dulden, bedürfen also nicht deren Zustimmung. Gleichzeitig ergeben sich aber mietrechtliche Schranken hinsichtlich der Überwälzbarkeit aufgewendeter Investitionskosten: Die Finanzierung von Verbesserungsarbeiten hat der Vermieter durch Mietzinsreserven der vorausgegangenen zehn Jahre einschließlich allfälliger Zuschüsse bzw die gemeinnützige Bauvereinigung durch nicht verbrauchte Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge zu bestreiten. Eine Überwälzung der Investitionskosten im Wege der Betriebs- oder Heizkosten ist mietrechtlich unzulässig, auch wenn das Solarprojekt letztlich zu einer Reduktion dieser Kosten führt. 27) IdZ ist allerdings auf ein modernes Finanzierungsinstrument im WGG hinzuweisen, welches mit der Wohnrechtsnovelle ) eingeführt wurde und diesem Problem sinnvoll begegnet. Die in 14 Abs 5 a und 5 b leg cit normierte Regelung erlaubt die Refinanzierung von Aufwendung zur Senkung des Energieverbrauchs über die dadurch eingesparten Energiekosten. Den Mietern oder sonstigen Nutzungsberechtigten dürfen also fiktive Betriebs- oder Heizkosten 29) solange verrechnet werden, bis die Investitionskosten gedeckt sind (höchstens jedoch für 15 Jahre). 30) Danach muss die Einsparung den Nutzern vollständig zugutekommen. Auch für Solarprojekte könnte dieses Finanzierungsinstrument durchaus interessant sein. Die Anwendbarkeit der Bestimmung bei Solarenergieanlagen erscheint jedoch fraglich, da diese für sich genommen nicht zur Senkung des Verbrauchs, sondern unmittelbar zur Senkung der Energiekosten führen. Mangels einschlägiger Jud und Lit kann die Frage an dieser Stelle und zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht abschließend beantwortet werden. Resümee: Wie diese überblicksmäßige Darstellung zeigt, sind die (wohn)zivilrechtlichen Rahmenbedingungen und Fragestellungen für beide Solartechnologien weitgehend ident. Obwohl das Zivilrecht bei der Umsetzung von Solarenergieprojekten eine wesentliche Rolle spielt, schafft es keine unüberwindbaren rechtlichen Hindernisse. Die Realisierung bzw Nichtrealisierung hängt bei einer Mehrzahl von Eigentümern vielmehr von der geleisteten Überzeugungsarbeit sowie von der Verfügbarkeit finanzieller Mittel und Wege im konkreten Fall ab. C. Photovoltaik im urbanen Raum: elektrizitätswirtschaftsrechtliche Rahmenbedingungen Während raumrechtlich große Ähnlichkeiten zwischen PV und Solarthermie festzustellen waren, gehen die sonstigen regulatorischen Rahmenbedingungen weit auseinander. PV-Anlagen unterliegen dem Elektrizitätswirtschaftsrecht und daraus resultieren drei wesentliche Fragestellungen: Ü (1) Bedarf die PV-Anlage einer elektrizitätsrechtlichen Bewilligung oder einer sonstigen Bewilligung? Ü (2) Ist der Betreiber der PV-Anlage, also der Erzeuger, als Elektrizitätsunternehmen anzusehen? Ü (3) Wie sieht es mit der Verteilung des erzeugten Stroms aus, insb in Hinblick auf das Ziel einer dezentralen Erzeugung nahe beim Endverbraucher? Kurz gesagt ist die Antwort auf die erste Frage länderweise sehr unterschiedlich geregelt, aber in der Lit schon gut dokumentiert; die zweite Frage ist mit gewisser Rechtsunsicherheit belastet (aber praktisch bewältigbar) und bei der dritten Frage stehen wir derzeit vor größeren Veränderungen. Erste Frage: Bewilligungspflicht der Anlage Diese ist durch einen Beitrag von Hauenschild im Handbuch Umweltrecht 31) und einem Aufsatz von Laußermair 32) aus dem Jahr 2014, aber auch durch den online verfügbaren Abschlussbericht des bereits erwähnten Haus der Zukunft -FFG-Projekts GebEn 33) bereits dokumentiert worden, wobei bekanntlich stets darauf zu achten ist, dass sich bei neun Landes-Elektrizitätsgesetzen kleinere Details schnell ändern können. In allen Bundesländern ist eine PV-Anlage demnach eine Erzeugungsanlage isd Landes-ElWOG, 34) allerdings stellen mehrere Bundesländer kleinere Anlagen dh Anlagen unter einer gewissen Engpassleistung völlig von einer Genehmigung frei, keine Freistellung besteht etwa in Wien (dort besteht zumindest Anzeigepflicht 35) ). Für nicht freigestellte Anlagen bestehen teils Anzeigeverfahren, teils vereinfachte Genehmigungsverfahren (dh insb ohne mündliche Verhandlung) und teils ordentliche Genehmigungsverfahren mit regelmäßig mündlicher Verhandlung. Die Abgrenzung erfolgt dabei idr nach Engpassleistung, in der Steiermark stellt 7 Abs 1 Z 3 Stmk ElWOG hingegen bei Solarzellen für die Abgrenzung zwischen dem (antragspflichtigen!) vereinfachten und dem Vollverfahren auf die Fläche der Solarzellen ab. In einigen Bundesländern ist es zudem so, dass eine elektrizitätsrechtliche Bewilligungspflicht eine baurechtliche Bewilligungspflicht verdrängt (und umgekehrt bei fehlender elektrizitätsrechtlicher Bewilligungsplicht baurechtliche Vorschriften anzuwenden sind). 36) Eine Besonderheit besteht schließlich für PV-Anlagen von Gewerbetreibenden: 12 Abs2 ElWOG 2010 bestimmt als Grundsatzbestimmung, dass Anlagen, die nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 bewilligungs- oder anzeigepflichtig sind, [...] je- 27) Dazu kritisch Reßler, Maßnahmen zur Schädlingsbekämpfung sind keine Betriebskosten, WEKA Wohnrecht Online , abrufbar unter ( ). 28) BGBl I 2000/36. 29) Deren Höhe berechnet sich auf Basis der durchschnittlichen Betriebs- oder Heizkosten der letzten drei Abrechnungsperioden; vgl 12 b Entgeltrichtlinienverordnung 1994 (ERVO 1994) BGBl 1994/ 924 idf BGBl II 2013/90. 30) Würth in Rummel, ABGB 3 14 WGG Rz 27 b f (Stand 2003, rdb.at). 31) Hauenschild in N. Raschauer/Wessely (Hrsg), Handbuch Umweltrecht 2 (2010) 431 (439 ff). 32) Laußermair, Voraussetzungen für die Errichtung von Photovoltaikanlagen im Baurecht und im Elektrizitätsrecht, RFG 2014, ) Vgl FN 5. Vgl im Abschlussbericht die Seiten 56 bis 58 (konkret am Beispiel einer 5-kw-Anlage). 34) Zu beachten ist idz insb 12 Abs 2 Satz 1 ElWOG 2010, der die bundesgrundsatzgesetzliche Ermächtigung für die im Folgenden genannten Genehmigungserleichterungen darstellt. 35) Vgl 5 ivm 6 a WelWG ) Vgl mwn Laußermair, RFG 2014, 188 ff. In der dortigen Darstellung wird allerdings für Salzburg die Bestimmung des 2 Abs 4 Bau- PolG nur unzureichend berücksichtigt. 112 Ü Maria Buchner, Dominik Geringer, Gerhard Schnedl und Karl Stöger Ü Solarenergie im urbanen Raum: ein Werkstattbericht RdU-U&T [2016]

6 [ELEKTRIZITÄTSWIRTSCHAFTS- / GEWERBE- / RAUMORDNUNGS- / BAURECHT] denfalls von einer Bewilligungspflicht [nach den Landes- ElWOG] auszunehmen sind. Da die Erzeugung von PV-Strom für den eigenen Betrieb durch Gewerbetreibende Eigenverbrauch darstellt, begründet diese Tätigkeit keine Tätigkeit als Elektrizitätsunternehmen, sondern stellt ein gewerbliches Nebenrecht isd 32 Abs 1 Z 3 GewO dar. 37) Eine in diesem Rahmen betriebene PV-Anlage bedarf daher jedenfalls keiner elektrizitätsrechtlichen, sondern einer gewerberechtlichen Anlagenbewilligung. 38) Resümee: Von der soeben erwähnten bundesrechtlichen Besonderheit einmal abgesehen, hat man es im PV-Anlagenrecht somit erneut und fast noch ausgeprägter als im Baurecht mit einer ausgesprochen vielfältigen, länderweise unterschiedlichen Rechtslage zu tun, die freilich verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden sein und letztlich auch nicht allzu abschreckende Wirkungen haben wird. Diesbezüglich heikler ist die Frage nach der Verteilung des erzeugten Stroms und auch die nächste zu behandelnde Frage, nämlich die nach einer Einstufung des Erzeugers von Solarstrom als Elektrizitätsunternehmen. Zweite Frage: Erzeuger als Elektrizitätsunternehmen? Von der soeben erwähnten bundesrechtlichen Besonderheit einmal abgesehen, hat man es im PV-Anlagenrecht somit erneut und fast noch ausgeprägter als im Baurecht mit einer ausgesprochen vielfältigen, länderweise unterschiedlichen Rechtslage zu tun, die freilich verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden sein und letztlich auch nicht allzu abschreckende Wirkungen haben wird. Diesbezüglich heikler ist die Frage nach der Verteilung des erzeugten Stroms und auch die nächste zu behandelnde Frage, nämlich die nach einer Einstufung des Erzeugers von Solarstrom als Elektrizitätsunternehmen. Hinsichtlich dieser Frage ist immerhin eines klar: Wer egal ob Konsument oder Gewerbetreibender Elektrizität ausschließlich für den Eigenverbrauch erzeugt, ist kein Elektrizitätsunternehmen isd 7 Abs 1 Z 11 ElWOG 2010 (bzw der Landes-ElWOG): Diese Ansicht wurde bereits zu 7 Z 8 ElWOG alt vertreten 39) und trifft aufgrund des unveränderten Wortlauts auch weiterhin zu. In der Lit wird des Weiteren die Ansicht vertreten, dass Eigenverbrauch auch dann vorliegt, wenn der Eigenverbraucher zwar nicht Eigentümer der Anlage ist, diese aber selbst betreibt (zb als Pächter). 40) Auch die Weitergabe von Strom an Dritte macht den Betreiber einer PV-Anlage noch nicht automatisch zum Elektrizitätsunternehmen: Für das Vorliegen eines solchen muss nämlich in Gewinnabsicht gehandelt werden, diese liegt dann vor, wenn nicht mehr nur bloßer Kostenersatz vorliegt. 41) Hier ist aber auch schon die Grenze erreicht: Wenn Erzeuger und Verbraucher nicht dieselbe (juristische) Person sind und der Erzeuger von den Verbrauchern kommerziell bezahlt wird (und sei es auch nur für die Bereitstellung der Anlage), liegt Gewinnabsicht vor. Nun ist es so, dass der Betreiber einer PV-Anlage zweifellos mindestens eine der in 7 Abs 1 Z 11 ElWOG 2010 genannten Funktionen, nämlich die Erzeugung von elektrischer Energie, wahrnimmt. Damit spricht der Gesetzeswortlaut bei Vorliegen von Gewinnabsicht deutlich dafür, den Erzeuger als Elektrizitätsunternehmen einzustufen. Dieses Ergebnis kann jedenfalls dort nicht bezweifelt werden, wo die Erzeugungsanlage insb im Wege der Überschusseinspeisung mit dem öffentlichen (Verteiler-)Netz verbunden ist und in dieses (in Gewinnabsicht) einspeist. Anderes könnte man allenfalls dort erwägen (und dies geschieht in der Praxis auch teilweise), wo die in Gewinnabsicht betriebene Anlage nicht mit dem öffentlichen Netz verbunden ist, sondern nur eine dezentrale Kundenanlage 42) versorgt. Ein Ansatzpunkt für eine Argumentation in diese Richtung wäre die nunmehr jedenfalls in der Praxis vertretene Ansicht, dass der Betrieb einer Elektrotankstelle mangels Inanspruchnahme des öffentlichen Netzes trotz des damit verbundenen Verkaufs von Strom keine Eigenschaft als Elektrizitätsunternehmen begründet, 43) sondern unter die GewO fällt. 44) Diesfalls müsste man zum Ergebnis kommen, dass die rein dezentrale Erzeugung von Strom in Gewinnabsicht (dh ohne auch nur teilweise Einspeisung in das öffentliche Netz) mangels Ausnahme von der GewO ( 2 Abs 1 Z 20 GewO: Ausnahme nur für Elektrizitätsunternehmen ) einfreies Gewerbe darstellt. 45) Historisch gesehen ist ein solcher Befund nicht eindeutig belegbar: Zwar könnte man aus 3 der zum 37) Was man daran erkennt, dass die Erläut der GewO 1973 Anlagen für die Umwandlung, Weiterleitung und Verteilung von Energie als Betriebseinrichtungen qualifizierten (ErläutRV 395 BlgNR 13. GP 133 zu 32 Abs 1). 38) Hauer, Stromerzeugungsanlagen zwischen Elektrizitäts- und Gewerberecht, RdU-U&T 2007, 17 (18f). 39) Hauer, RdU-U&T 2007, 18 f; Oberndorfer/Hauer, 7 ElWOG Rz 12, in Hauer/Oberndorfer, ElWOG (2007). 40) Hauer, RdU-U&T 2007, 18 mit FN ) Dazu zb (Rechtslage insoweit unverändert) B. Raschauer, Handbuch Energierecht (2006) 46; Pauger/Pichler, Das österreichische Elektrizitätswirtschaftsrecht 2 (2002) 7 ElWOG Rz 5. 42) Der Begriff Kundenanlage wird in 81 Abs 3 Z 1 ElWOG 2010 verwendet, aber nicht näher definiert. Die Praxis verwendet ihn jedoch und die E-Control hat ihn in den TOR (Technische und Organisatorische Regeln für Betreiber und Benutzer von Netzen; als Teil der Marktregeln auf der Homepage der E-Control kundgemacht) näher definiert: vgl mwn Schweditsch, Das Elektroauto, RdU 2016, 49 (51 f), sowie Giselbrecht ua, Marktmodelle 35 ff. In Deutschland hingegen liegt ein gesetzlich definierter Rechtsbegriff vor; vgl dazu mwn Voß/Weise/Heßler, Quo vadis Kundenanlage? EnWZ 1/2015, ) Zu diesem Ergebnis gelangen insb Giselbrecht ua, Marktmodelle 44 f. Diese verneinen auch bei der zur Gewinnerzielung erfolgenden Erzeugung und Belieferung außerhalb des öffentlichen Verteilernetzes (dh im Rahmen einer Kundenanlage ) das Vorliegen eines Elektrizitätsunternehmens. 44) Zu dieser, eine Zeitlang sehr intensiv geführten Diskussion, wird von der Praxis inzwischen die Ansicht vertreten, dass die bloße Lieferung von Elektrizität ohne Verwendung von eigenen Leitungswegen nicht die Eigenschaft als Elektrizitätsunternehmen begründet, sondern vielmehr eine gewerbliche Tätigkeit vorliegt (zb Erlass des Landes Stmk zu Elektro-Tankstellen/E-Ladestationen v , ABT /2015, mit Hinweis auf ein Schreiben des BMWFW v ). Die Lehre ist gespalten (vgl nur mwn Storr, Der rechtliche Rahmen für Elektroautos, in Stöger/Storr [Hrsg], Schwerpunkte Energieeffizienz und Verfahrensrecht [2013] 33 [50 mit FN 70]; für eine Anwendung der GewO insb Urbantschitsch, Rechtsgrundlagen der Elektromobilität, ZVR 2010, 316 [319]). 45) Als Praxishinweis sei jedoch festgehalten, dass sich kein entsprechender Hinweis in der rechtlich nicht verbindlichen bundeseinheitlichen Liste freier Gewerbe (Stand ) findet. RdU-U&T [2016] Ü Maria Buchner, Dominik Geringer, Gerhard Schnedl und Karl Stöger Ü Solarenergie im urbanen Raum: ein Werkstattbericht 113

7 RdU [ELEKTRIZITÄTSWIRTSCHAFTS- / GEWERBE- / RAUMORDNUNGS- / BAURECHT] Versteinerungsmaterial 46) zählenden VO BGBl 1922/ 570 über das konzessionierte Gewerbe des Betriebs von Anlagen zur Erzeugung oder Leitung von Elektrizität ableiten, 47) dass Stromerzeugung (in Gewinnabsicht) ohne Verteilung nicht unter den Kompetenztatbestand des Elektrizitätswirtschaftsrechts fallen soll. Allerdings enthielt 3 Abs 4 ElektrizitätswegeG 1922 eine Bestimmung über die bedarfsweise Heranziehung auch von Eigenversorgungsanlagen bei Versorgungsstörungen, 48) womit auch solche Anlagen kompetenzrechtlich nicht ohne Weiteres als vollständig vom Elektrizitätswirtschaftsrecht ausgenommen angesehen werden können. Auch darf nicht übersehen werden, dass ein Befund, nach dem dezentrale Erzeugungsanlagen nicht unter den Kompetenztatbestand Elektrizitätswirtschaftsrecht fallen, in einem gewissen Spannungsverhältnis zum ue nicht bestrittenen und oben dargestellten Anspruch von Bundesgrundsatz- und Landesausführungsgesetzgeber stehen würde, solche Anlagen in anlagenrechtlicher Hinsicht, und sei es durch eine Freistellung, einer Regelung unterwerfen zu dürfen. Zu bedenken ist auf einfachgesetzlicher Ebene zudem Folgendes: Ü Das ElWOG 2010 sieht die Möglichkeit vor, die vom öffentlichen Netz getrennte Direktleitung gem 7 Abs 1 Z 8 ivm 44 ivm 70 vom Regulierungsregime freizustellen. Zugleich wird aber damit deutlich, dass der Gesetzgeber des ElWOG auch für die dezentrale Versorgung grundsätzlich Regelungshoheit beansprucht (und diese im vorliegenden Fall in Form einer Freistellungsmöglichkeit ausführt). Dies bedeutet aber andererseits, dass der weitgefasste Begriff des Elektrizitätsunternehmens mangels gegenteiligen Anhaltspunktes im Gesetz grundsätzlich auch dezentrale, in Gewinnabsicht betriebene Erzeugungsanlagen erfassen dürfte 49) (anlagenrechtlich steht dies ja außer Zweifel, siehe bei der ersten Frage in diesem Abschnitt). Ü Gem 7 Abs 1 Z 8 ElWOG 2010 gelten Leitungen innerhalb von Wohnhausanlagen nicht als Direktleitungen; darauf wird noch zurückzukommen sein. 50) Diese Bestimmung bezieht sich klarerweise nicht unmittelbar auf die dezentrale Erzeugung, erlaubt aber ue einen Größenschluss: Wenn die dezentrale Verteilung in Wohnhausanlagen im Rahmen des ElWOG 2010 nicht privilegiert wird, warum sollte dann die dezentrale Erzeugung für solche Gebäude in Gewinnabsicht privilegiert sein? 51) Ü Und schließlich: Der Betrieb eines dezentralen Netzes in Gewinnabsicht, das nur Elektrizitätsunternehmen zusteht, wurde von Hauer/Oberndorfer schon zum alten ElWOG als grundsätzlich weit auszulegend verstanden. 52) Wenn man jetzt aber für dezentrale Erzeugungsanlagen in Gewinnabsicht das Gegenteil vertritt, ist das doch ein gewisser Wertungswiderspruch. Letztlich wirkt sich dezentrale Erzeugung ebenso wie die Verteilung nämlich zu Lasten der Verteilernetzmonopole aus, weil sie die Durchleitung (und die damit verbundenen Systemnutzungsentgelte) reduziert: Das ist für Eigenversorgungsanlagen durchaus rechtfertigbar, aber für in Gewinnabsicht betriebene dezentrale Anlagen ue deutlich schwerer überzeugend zu begründen. Resümee: Es bleibt somit dabei: Nach derzeitiger Rechtslage sprechen ue bei freilich nicht eindeutiger Rechtslage die besseren Gründe dafür, den von den Verbrauchern bezahlten Erzeuger im Wohnhausbereich als Elektrizitätsunternehmen (und nicht bloß als Gewerbetreibenden) anzusehen, womit er den damit verbundenen gesetzlichen Vorgaben, etwa betreffend Rechnungslegung und behördlicher Aufsicht ( 8 ff ElWOG 2010), unterliegt. Die Einhaltung dieser Vorgaben ist durchaus aufwendig, sodass für Anlagen im Wohnbereich die Vermeidung der Einstufung als Elektrizitätsunternehmen durch entsprechende Gestaltung des Modells sinnvoll erscheint. 53) Freilich relativiert sich dieses Thema jedenfalls für bestehende Elektrizitätsunternehmen dahingehend, dass diese ohnehin schon als solche tätig sind und daher mit dem Betrieb dezentraler Erzeugungsanlagen in Gewinnabsicht nur ein neues Tätigkeitsfeld eröffnen. 54) Hier zeigen sich somit zwei rechtliche Schrauben, an denen man bei der Gestaltung entsprechender PV-Erzeugungsmodelle drehen kann: Wenn der Erzeuger und der Verbraucher rechtlich ident sind, wird grundsätzlich Eigenverbrauch vorliegen. Dies ist bei größeren Anlagen in Mehrparteiengebäuden natürlich eine besondere Herausforderung, aber möglicherweise mit Genossenschaftslösungen (und insb mit einer Versorgung bloß der allgemeinen Teile des Gebäudes 55) aus der PV-Anlage) in den Griff zu bekommen. 56) Technisch umständlicher, aber nicht 46) Zu diesem (auf Grundlage der Ansicht, dass der Versteinerungszeitpunkt 1925 anzuwenden sei) vgl Mayrhofer, Art 12 Abs 1 Z 5 B-VG Rz 3, in Kneihs/Lienbacher (Hrsg), Rill-Schäffer-Kommentar (14. Lfg 2014); für einen Versteinerungszeitpunkt 1920 hingegen insb Zabukovec, Ökostromgesetz und Elektrizitätswesen (2005) 100ff. 47) Dieser besagte (Hervorhebung durch die Autoren): Die Konzession wird für eine bestimmte Erzeugungs- und örtlich umschriebene Verteilungsanlage oder für eine solche Verteilungsanlage allein verliehen. 48) Vgl dazu Schneider, Regulierungsrecht der Netzwirtschaften I (2013) ) Einzuräumen ist allerdings, dass einige andere Bestimmungen des ElWOG die dezentrale Erzeugung nicht weiter im Auge haben, was dann im Einzelfall durchaus zu Auslegungsschwierigkeiten führen kann. 50) Im vorliegenden Zusammenhang wesentlich erscheint, dass die Bestimmung bestimmte Contracting Modelle unterb[i]nden [sollte], die angeblich im Widerspruch mit dem Wohnungseigentumsgesetz stehen würden ; Paul Oberndorfer, ElWOG: Von zulässigen Direktleitungen und unzulässigen Parallelnetzen, ZVG 2015, 238 (239). Es bestand somit ein klarer Zusammenhang mit dem Thema Wohnhausversorgung. 51) Interessanterweise gelangt nämlich auch die Arbeit von Giselbrecht ua, Markmodelle 34, zum Ergebnis, dass ein (nach Ansicht dieser Autoren) nicht zum Verteilernetz gehörendes privates Netz von Endverbrauchern betrieben werden müsse, während Direktleitungen stets von Elektrizitätsunternehmen und in Gewinnabsicht betrieben werden. 52) K. Oberndorfer, 25 ElWOG Rz 10, in Hauer/Oberndorfer, ElWOG (2007). 53) Dies bedeutet freilich auch, dass solche Erzeuger auch nicht über die Rechte eines Stromunternehmers, insb auf Netzzugang und Durchleitung, verfügen. Gerade dies dürfte aber für einzelne Hauseigentümer bzw Eigentümergemeinschaften regelmäßig auch nicht von besonderem Interesse sein. 54) Würde man die Tätigkeit hingegen als gewerblich einstufen, müsste man zum Ergebnis kommen, dass diese Unternehmen dann zusätzlich einer Gewerbeberechtigung bedürfen. 55) Also zb Keller-, Stiegenhaus- und Außenbeleuchtung. 56) In dieser Richtung wurden etwa im bereits erwähnten Haus der Zukunft -FFG-Projekt StromBIZ vertiefende Überlegungen angestellt. 114 Ü Maria Buchner, Dominik Geringer, Gerhard Schnedl und Karl Stöger Ü Solarenergie im urbanen Raum: ein Werkstattbericht RdU-U&T [2016]

8 [ELEKTRIZITÄTSWIRTSCHAFTS- / GEWERBE- / RAUMORDNUNGS- / BAURECHT] ausgeschlossen ist, dass Panele bestimmten Personen zugewiesen sind und diese durch eine eigene Leitung versorgen. Auch bei rechtlicher Trennung von Erzeuger und Verbraucher kann man der Qualifikation als Elektrizitätsunternehmen dann entgehen, wenn keine Gewinnabsicht vorliegt und bloße Kostendeckung erfolgt. Hier bestünde etwa die Möglichkeit, dass eine Gruppe von Liegenschaftseigentümern eine juristische Person 57) zum Zwecke einer Eigenversorgung betreibt. Kurzum: Hier hat man es mit einem juristischen Spielplatz zu tun, aber unüberwindbare rechtliche Hindernisse stellen sich nicht. 57) Diese ist dann freilich weder Elektrizitätsunternehmen noch Endverbraucher und hat daher keine der diesen zustehenden Befugnisse, etwa auf Netzzugang. So allgemein bereits Schanda, Energierecht 3 (2003) ) Grundsatzbestimmung 44 Abs 1 ElWOG 2010, Ausführungsbestimmungen in den Landes-ElWOG. 59) Vgl dazu Poltschak, Der Netzanschluss von Erzeugern erneuerbarer Energien, ZTR 2012, ) Vgl dazu unlängst Pirstner-Ebner, Lieferungen über Direktleitungen durch Stromerzeuger eine Chance zur Realisierung Erneuerbarer Energien-Kraftwerke? ZÖR 2016, 157 (160f). 61) Sofern bei der Verbindung von Erzeuger und Verbraucher somit wenn auch nur für kurze Strecken ein Teil des öffentlichen Verteilernetzes benötigt wird, liegt ebenfalls keine Direktleitung vor. Dies erschwert eine allfällige erzeugungsnahe gebäudeübergreifende Stromversorgung. Vgl zu dieser Konstellation den Abschlussbericht des Projekts GebEn ) Die Bestimmung wurde mit BGBl I 2006/106 in das ElWOG alt eingefügt und in das ElWOG 2010 übernommen, sie wurde als systemwidrig und irreführend kritisiert; K. Oberndorfer, 42 ElWOG Rz 5, in Hauer/Oberndorfer, ElWOG (2007). Eine umfassendere jüngere Analyse bietet Paul Oberndorfer, ElWOG: Von zulässigen Direktleitungen und unzulässigen Parallelnetzen, ZVG 2015, 238 (239). 63) Jedenfalls nach dem alten ElWOG wurde für ohne Gewinnerzielungsabsicht betriebene Eigenversorgungsnetze sogar eine Ausnahme von der Eigenschaft als (öffentliches) Verteilernetz vertreten: K. Oberndorfer, 25 ElWOG Rz 10, in Hauer/Oberndorfer, ElWOG (2007). 64) Die reine, nicht verzweigte Eigenversorgungsleitung eines Konsumenten fällt ue auch nicht unter die Direktleitungsdefinition und daher auch nicht unter die Gegenausnahme für Wohnhausanlagen. Dritte Frage: Verteilung des Photovoltaik-Stroms Anders sieht es aber jetzt hinsichtlich der Verteilung des erzeugten Stroms aus: Hier bestehen nach derzeitiger Rechtslage erhebliche Beschränkungen für die Verwirklichung von PV-Projekten. Zentral ist hier das den jeweiligen Verteilernetzbetreibern zukommende Recht auf Netzanschluss, 58) nachdem sie alle Endverbraucher und Erzeuger innerhalb ihres Netzgebiets an ihr Netz anschließen dürfen. 59) Diese Vorschrift schafft, was auch durch die Definition des 7 Abs 1 Z 76 ElWOG 2010 bestätigt wird, Versorgungsmonopole hinsichtlich der Netze. Konkurrierende Verteilernetze innerhalb eines solchen Gebietes sind daher ein rechtliches Problem. 60) Allerdings gibt es eine wichtige Durchbrechung dieses Monopols, nämlich die Direktleitung nach 7 Abs 1 Z 8 ElWOG 2010, die Erzeuger und Kunden auch innerhalb eines Verteilernetzgebietes direkt 61) verbinden darf. Für den urbanen Raum ist aus dieser Bestimmung jedoch idr nichts zu gewinnen, denn 7 Abs 1 Z 8 El- WOG 2010 legt als bundesweite Vorgabe fest, dass Leitungen innerhalb von Wohnhausanlagen [...] nicht als Direktleitungen [gelten]. 62) Das ist jedenfalls stets dann problematisch, wenn keine Eigenerzeugungsleitung 63) vorliegt, sondern Erzeuger und Verbraucher unterschiedliche (juristische) Personen sind 64) zudem ist es hier für das Auftreten des Problems auch nicht erforderlich, dass der Erzeuger ( 7 Abs 1 Z 17 ElWOG 2010) ein Elektrizitätsunternehmen ist. 65) Dieses Problem wird im urbanen Raum somit außerhalb reiner Einfamilienhäuser bzw außerhalb der Eigenversorgung von Gewerbebetrieben 66) regelmäßig vorliegen. Nun ist zwar bereits vorgeschlagen worden, die Bestimmung die nicht auf die Elektrizitätsbinnenmarkt-RL zurückgeht als unionsrechtswidrig und damit aufgrund des Anwendungsvorrangs als unbeachtlich anzusehen, 67) aber wirklich praxistauglich ist diese, mit Rechtsunsicherheit behaftete Lösung nicht. Im Übrigen ist noch ein Punkt zu beachten: Die Direktleitungsausnahme findet auch dort eine Grenze, wo unter Zugrundelegung einer entsprechenden Konstruktion bei genauer Betrachtung ein Verteilernetz errichtet wird. 68) Auch dies ist (ohne Konzession) unzulässig, mit einer gerade für PV-Anlagen interessanten Ausnahme in (jedoch nur) einem Bundesland, nämlich dem 44 Abs 1 Stmk El- WOG. 69) Und schließlich wird bestimmten technischen Konstellationen auch noch durch das Verbot der Zusammenfassung von Zählpunkten in 7 Abs 1 Z 83 El- WOG 2010 ein rechtlicher Riegel vorgeschoben. In Deutschland ermöglicht 110 EnWG in bestimmten Konstellationen hier eine dezentrale Versorgung durch Objektnetze, in Österreich hingegen fehlen vergleichbare Regelungen, und damit stellt die Direktleitungsthematik zum derzeitigen Zeitpunkt ue den wesentlichen limitierenden elektrizitätswirtschaftsrechtlichen Faktor bei der Verbesserung des PV-Einsatzes in Städten dar. Sofern nämlich derzeit kein Eigenverbrauch im oben dargestellten Sinne vorliegt, muss der Erzeuger aufgrund der Anschlusspflicht den erzeugten PV-Strom in das öffentliche Netz einspeisen, was angesichts des derzeitigen Marktpreises nicht (immer) attraktiv ist. Besser sieht es allenfalls für Betreiber von als Ökostromanlage durch Einspeisetarife förderbaren PV-Anlagen aus, was aber jedenfalls eine Peakleistung von 5 kw und im Übrigen eine schnelle Hand bei der Beantragung der Förderung voraussetzt. Weitere Details zur derzeitigen Rechtslage sollen hier jedoch deswegen nicht dargestellt werden, 70) da in den Sie wurde in der Praxis, etwa im Bereich von Einfamilienhäusern, auch bislang nicht als regulatorisches Problem angesehen. 65) Insoweit stellt sich das vorliegende Problem auch dann, wenn man die vollständige dezentrale Erzeugung in Gewinnabsicht nicht als Tätigkeit eines Elektrizitätsunternehmens, sondern als freies Gewerbe qualifiziert. Entscheidend für das Vorliegen eines öffentlichen (Verteiler-)Netzes dürfte nämlich unabhängig von der Qualifikation der Erzeugung die Gewinnabsicht beim Betreiben des Netzes sein; vgl nochmals K. Oberndorfer, 25 ElWOG Rz 10, in Hauer/Oberndorfer, ElWOG (2007). 66) Die Eigenversorgung von Gewerbebetrieben stellt, wie bereits ausgeführt, ein Nebenrecht isd 32 GewO dar, das jedem Gewerbetreibenden zusteht. Auch hier stellt sich somit kein Direktleitungsproblem, siehe bereits die vorhergehende FN. 67) Paul Oberndorfer, ZVG 2015, ) Zu der diesbezüglich nicht ganz leichten Grenzziehung Pirstner- Ebner, ZÖR 2016, 164ff. 69) Die Bestimmung lautet (Hervorhebungen durch die Autoren): Der Betrieb eines Verteilernetzes bedarf einer elektrizitätswirtschaftlichen Konzession. Ausgenommen von der Konzessionspflicht ist der Betrieb eines Verteilernetzes innerhalb einer rechtmäßig bestehenden Verbrauchsstätte sowie eines Verteilernetzes für Leitungen von Eigenerzeugerinnen/Eigenerzeugern und von Erzeugerinnen/Erzeugern, deren Stromerzeugungsanlagen ausschließlich auf Basis der im 5 Abs 1 Z 26 Ökostromgesetz genannten Energieträger (erneuerbare Energie) betrieben werden. 70) Zu dieser vgl etwa eingehend im Endbericht des Projekts GebEn (FN 5) RdU-U&T [2016] Ü Maria Buchner, Dominik Geringer, Gerhard Schnedl und Karl Stöger Ü Solarenergie im urbanen Raum: ein Werkstattbericht 115

9 RdU [ELEKTRIZITÄTSWIRTSCHAFTS- / GEWERBE- / RAUMORDNUNGS- / BAURECHT] nächsten Monaten mit einer gesetzlichen Lösung des Problems zu rechnen ist. Dem Vernehmen nach 71) wird nach dem Sommer des Jahres 2016 ein Begutachtungsentwurf vorgelegt werden, der gemeinschaftliche Erzeugungsanlagen in Mehrparteienhäusern 72) ermöglichen soll. Entsprechende Beratungen gab es angeblich schon länger, nun sieht es aber so aus, als ob eine Lösung in greifbarer Nähe ist, die die Verwirklichung von PV-Lösungen im urbanen Raum nachhaltig erleichtern würde. Wenn dies gelingt, bleibt aus regulatorischer Sicht nur mehr ein kritischer Punkt, welcher in der Praxis bei fremdbetriebenen PV-Anlagen als sehr entscheidend bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Projekten angesehen wird: die Möglichkeit des Versorgerwechsels durch ordentliche Kündigung zumindest nach einem Jahr gem 76 Abs 1 ElWOG ) Diese ist, unabhängig von der soeben dargestellten Problematik des Verteilernetzmonopols, für den Betreiber einer PV-Anlage, der seinen Strom anlagennahe verkaufen will, insoweit kritisch, als sie ihm die Möglichkeit einer längerfristigen Bindung von Konsumenten und Kleinunternehmen rechtlich verwehrt. Einleitend ist einmal festzuhalten, dass auch hier eine grundsätzliche Unklarheit über die Anwendbarkeit der Bestimmung besteht: Geht man davon aus, dass die dezentrale Erzeugung ohne Nutzung des öffentlichen Netzes gar nicht unter das ElWOG fällt (was wir oben freilich verneint haben), wäre auch das Kündigungsrecht des 76 Abs 1 ElWOG ) auf solche Konstellationen gar nicht anwendbar, 75) sehr wohl aber die Energieliefervertragsbestimmungen nach 15 Abs 1 und 3 KSchG. Diese sehen für Verbraucher grundsätzlich ebenfalls eine vorzeitige Kündigung vor, nämlich unter Einhaltung einer zweimonatigen Frist zum Ablauf des ersten Jahres, nachher zum Ablauf jeweils eines halben Jahres. Dass die praktische Umsetzung eines solchen Kündigungsrechts bei einer vollständig vom Netz getrennten dezentralen Erzeugung durch einen Dritten auf praktische Schwierigkeiten stößt (wer soll diesen dann als Erzeuger ersetzen und was macht der Erzeuger mit seiner Erzeugungsanlage?), ist offensichtlich. Hier könnte dann 15 Abs 3 KSchG Abhilfe schaffen, der dem Unternehmer (Erzeuger) die Vereinbarung abweichender Kündigungsfristen und Termine bei erhebliche[n] Aufwendungen des Unternehmers ermöglicht. 76) Soweit das ElWOG Anwendung findet, wird die Rechtslage noch unübersichtlicher, denn dann ist das Verhältnis zwischen 76 Abs 1 EIWOG 2010 und 15 KSchG kritisch. Verdrängt erstere Bestimmung die letztere vollständig oder bleibt für 15 Abs 3 KSchG ein Anwendungsbereich dahingehend, dass ein Unternehmer zumindest eine Abgeltung bei vorzeitiger Kündigung begehren darf? Vollständige Antworten sucht man hier in der Lit vergebens. Gerade das Thema einer möglichen Kündigung des Stromliefervertrags wurde bei Expertengesprächen, an denen wir im Rahmen des Projekts URSOLAR teilnahmen, seitens potenzieller Projektbetreiber als durchaus abschreckend für die Verwirklichung von Contracting-PV-Projekten (dazu noch am Ende des Beitrags) genannt. Insoweit wäre es hier sehr wünschenswert, durch gesetzliche Maßnahmen (und nicht nur im Erlasswege oder dergleichen) Klarheit über Anwendbarkeit bzw Nichtanwendbarkeit von 76 ElWOG 2010 bzw 15 KSchG bei in Gewinnabsicht betriebenen dezentralen PV-Anlagen zu schaffen. Der vorzulegende, bereits erwähnte Entwurf zu den gemeinschaftlichen Erzeugungsanlagen böte dazu die Möglichkeit. Resümee: Zusammenfassend ist somit festzuhalten: Das wesentlichste regulatorische Problem bei der Verwirklichung von PV-Projekten im urbanen Raum, nämlich das Verhältnis der Anlage zum Gebietsmonopol des örtlichen Verteilernetzbetreibers, könnte vor seiner Lösung durch eine Gesetzesänderung stehen. Was dann noch bleibt, ist zum einen die Tatsache, dass ein Betreiber einer PV-Anlage, der Strom an Kunden verkauft, stets im Auge haben muss, dass eine Bindung seiner Kunden nur eingeschränkt möglich ist. Zum anderen wird es für die Realisierbarkeit einer urbanen PV-Anlage, in die nicht ein bereits bestehendes Elektrizitätsunternehmen eingebunden werden soll, maßgeblich sein, eine Konstruktion zu finden, die den Erzeuger nicht zum Elektrizitätsunternehmen macht. Dies dürfte aber, wenn die Thematik des Verteilernetzmonopols einmal gelöst ist, durch entsprechende Geschäftsmodelle durchaus realisierbar sein. Noch wünschenswerter wäre freilich eine diesbezügliche Festlegung des Gesetzgebers. D. Solarthermie im urbanen Raum: rechtliche Rahmenbedingungen Die Rechtsfragen, die sich bei der Nutzung von Solarthermie im urbanen Raum stellen, sind zwar denen bei der PV nicht unähnlich, die Antworten sind freilich ganz andere: Ü (1) Bedarf die Anlage neben der Baubewilligung noch einer anderen Bewilligung? Ü (2) Bedarf der Betreiber der Anlage einer Berufsbewilligung? Ü (3) Stehen der Verteilung der erzeugten Wärme rechtliche Hindernisse entgegen? Hier ist insb die dritte Frage nicht ganz einfach zu beantworten, bei der ersten und zweiten Frage ist hinge- 71) Vortrag von Dr. Benedikt Ennser, BMWFW, zum Thema Effiziente PV-Nutzung im Mehrparteienhaus am Photovoltaik Austria-Kongress Wien am Zu möglichen politischen Hintergründen vgl Die Presse v : wirtschaft/economist/ /energie_der-forderdschungelwird-aufgeforstet. Vgl zuletzt auch Der Standard v : Oekostromgesetzes-soll-im-2-Halbjahr-starten. 72) Eine nicht unter das normale Regulierungsregime fallende gebäudeübergreifende Versorgung im Wege des öffentlichen Verteilernetzes würde aber auch dieser Begutachtungsentwurf nach dem derzeitigen Informationsstand nicht ermöglichen. Dafür bedürfte es weiterhin einer Erzeuger-Kunden-Konstruktion mit Netzzugang und Durchleitung. 73) Für einen rezenten Überblick über die Rechtsfragen izm dieser Bestimmung vgl Kernitzky-Fink/T. Neger, ZTR 2014, ) Vgl allgemein zb Helmreich, Wechsel des Energieanbieters, ecolex 2015, ) So konsequent Giselbrecht ua, Marktmodell 44f. 76) Das hat dann freilich auch die Kehrseite, dass eine langfristige Bindung an einen dezentralen Erzeuger besteht, was die Möglichkeit eines Wechsels zu einem Lieferanten über das öffentliche (Verteiler-)Netz faktisch unattraktiv macht. Insoweit zeigt sich auch hier, dass eine Verneinung der Anwendbarkeit des ElWOG auf diese Konstellation erst Recht wieder zu Lasten der liberalisierten Anbieter ginge. 116 Ü Maria Buchner, Dominik Geringer, Gerhard Schnedl und Karl Stöger Ü Solarenergie im urbanen Raum: ein Werkstattbericht RdU-U&T [2016]

10 [ELEKTRIZITÄTSWIRTSCHAFTS- / GEWERBE- / RAUMORDNUNGS- / BAURECHT] gen die Reihung umzudrehen, da sich aus der Antwort auf die zweite Frage auch die auf die erste ergibt. Erste und zweite Frage: Anlagen- bzw Berufsbewilligung Die Erzeugung (und Verteilung) von Wärme, und zwar sowohl von Fernwärme als auch von Nahwärme, ist dann ein freies Gewerbe, 77) wenn sie die Voraussetzungen an eine gewerbliche Tätigkeit erfüllt (selbständig, regelmäßig, Ertragsabsicht 78) ). Somit gilt vergleichbar der Situation bei Elektrizitätsunternehmen 79) auch hier, dass die bloße Deckung des Eigenbedarfs keine Bewilligung erfordert, darüber hinaus aber Gewerbebewilligungspflicht besteht. Auch die Eigenerzeugung von Wärme durch einen Gewerbetreibenden selbst bedarf keiner zusätzlichen gewerberechtlichen Bewilligung (sehr wohl aber einer Betriebsanlagengenehmigung, siehe sogleich), sondern ist (wie die Erzeugung von PV-Strom) vom Nebenrecht des 32 Abs 1 Z 3 GewO umfasst. 80) Eine allfällige Gewerbeberechtigung als solche ist im Anzeigeverfahren relativ unproblematisch erhältlich, begründet allerdings dann die Wirtschaftskammermitgliedschaft samt damit verbundener Kosten. Sofern eine gewerbliche Tätigkeit vorliegt, folgt daraus auch, dass die Solarthermieanlage und ein allfälliges Leitungsnetz eine gewerbliche Betriebsanlage darstellen. Ist der Betreiber der Anlage selbst Gewerbetreibender, ist auch eine im Rahmen des Gewerbebetriebs als Nebenrecht errichtete und betriebene Solarthermieanlage zur Eigenversorgung eine gewerbliche Betriebsanlage. In beiden Fällen folgt daraus die Notwendigkeit einer Betriebsanlagengenehmigung nach der GewO, sofern die Anlage ein isd 74 Abs 2 GewO relevantes Gefährdungspotenzial hat. Insb geht es um die Eigengefährdung des Gewerbetreibenden sowie um die Gefährdung der Nachbarn. Eine konkrete Beurteilung ist hier nicht möglich, da dies insb von der Größe der Anlage und der Wasserbetriebstemperatur abhängen wird. Im Zweifel ist aber bei kleineren und mittleren Anlagen davon auszugehen, dass keine Betriebsanlagenbewilligung notwendig sein wird. Ein Indiz dafür ist auch, dass selbst Fernwärmeversorgungsleitungen zur flächenmäßigen Versorgung mit Fernwärme mit einer Betriebstemperatur von höchstens 180 Grad grundsätzlich durch VO des Wirtschaftsministers auf Grundlage des 74 Abs 7 GewO genehmigungsfrei gestellt wurden allerdings: Plan- und Qualitätssicherungsunterlagen muss der Betreiber freilich jederzeit vorweisen können. 81) Das muss umso mehr für vergleichbare Nahwärmenetze und deren vorgeschaltete Solarkollektoren gelten. Dritte Frage: Rechtsprobleme bei Verteilung? Damit sind wir bei der Frage des Verteilernetzes angelangt. Gewerberechtlich wird dieses, wie gezeigt, grundsätzlich keiner Betriebsanlagenbewilligungspflicht unterliegen. 82) Nicht anwendbar ist das Rohrleitungsgesetz, da dieses für (Warm-)Wasserleitungen nicht gilt. 83) Baubewilligungen sind wie bereits oben unter B.1. dargestellt in den meisten Bundesländern ebenfalls nicht erforderlich. Rechtliche Herausforderungen stellen sich beim Verteilernetz hingegen bei einem anderen Thema, das jedoch derzeit nur in zwei Bundesländern OÖ und Stmk relevant ist: der Bedeutung des Anschlussgebots an ein Fernwärmenetz. Grundsätzlich gilt nämlich, dass Fernwärmenetze nicht liberalisiert, aber auch nicht privilegiert sind, was zwei Folgen hat: Zum einen kann ein Fernwärmenetzbetreiber sich gegen Solarthermieanlagen und allfällige von diesen ausgehende Nahwärmenetze innerhalb seines Netzbereichs grundsätzlichnichtzurwehrsetzen.zumanderenkannaber ein Betreiber einer größeren Solarthermieanlage eine Einspeisung der von ihm erzeugten Wärme in ein bestehendes Fernwärmenetz grundsätzlich nicht verlangen. Grundsätzlich deshalb, weil in der Lit sehr wohl Überlegungen angestellt werden, in Ausnahmefällen einen Netzzugang im Wege des Kartellrechts zu verlangen. Dieser Aspekt wurde etwa im Rahmen des bereits erwähnten Haus der Zukunft -FFG-Projekts GebEn näher untersucht; 84) weiter fortgeschritten ist die diesbezügliche Diskussion in Deutschland. 85) In der Praxis ist in diesem Fall aus technischen Gründen eine konsensuale Lösung freilich vorzuziehen. Unklarheiten bestehen aber dort, wo neu zu errichtende bzw bestehende Gebäude an das Fernwärmeversorgungsnetz angeschlossen werden müssen, also in den ausnahmsweise bestehenden Anschlussgebieten. In OÖ sind diese durch VO der Gemeinde auf Grundlage des 9 OÖ Luftreinhalte- und EnergietechnikG 86) festzulegen, dabei können im Gesetz näher definierte Kategorien von Neubauten zum Anschluss an gemeindeeigene zentrale Wärmeversorgungsanlagen verpflichtet werden, insb auch größere Wohngebäude. Auch wenn dies vom Gesetz nicht ausdrücklich so gesagt wird, geht mit dieser Anschlusspflicht aus teleologischen Gründen das Gesetz betrifft die Luftreinhaltung die Verpflichtung zum Bezug von Wärme aus diesem Netz einher. 87) 77) Vgl Giese, Das Betriebsanlagenrecht und andere Bereiche des öffentlichen Rechts, Rz 316 (12.3.), in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage 4 (2016). Diese Tätigkeit wird daher auch in der bundeseinheitlichen Liste freier Gewerbe angeführt ( Erzeugung und Lieferung von Wärme und Kälte ); www. bmwfw.gv.at/unternehmen/gewerbe/documents/bundeseinheitliche_liste_der_freien_gewerbe.pdf ( ). 78) Vgl 1 Abs 2 GewO. 79) Die Thematik der Lieferung zum Selbstkostenpreis stellt sich auch im Anwendungsbereich der GewO, vgl dazu eingehend die Diskussionen zur Ertragsabsicht bei T. Müller, 1 GewO Rz 9 ff, in Ennöckl/N. Raschauer/Wessely (Hrsg), Kommentar zur GewO (2015). 80) Vgl nochmals die Erläut zur Stammfassung der GewO 1973, welche Anlagen für die Umwandlung, Weiterleitung und Verteilung von Energie als Betriebseinrichtungen qualifizieren (ErläutRV 395 BlgNR 13. GP 133, zu 32 Abs 1). 81) Vgl 1 Z 2 ivm 2 der Genehmigungsfreistellungsverordnung BGBl II 1999/20 idf BGBl II 1999/ ) Zu diesem Ergebnis gelangt auch der Abschlussbericht des Projekts GebEn 146 für eine Wärmeleitung zwischen zwei Gebäuden. Zu beachten ist aber allenfalls die Notwendigkeit, am Standort einer Nahwärmeanlage, die gewerblich betrieben wird, eine Betriebsstätte zu begründen: vgl Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO 3 (2011) 46 Rz 8. 83) Vgl 1 Abs 1 RohrLG BGBl 1975/411 idf BGBl I 2011/138; siehe auch Giese, Das Betriebsanlagenrecht und andere Bereiche des öffentlichen Rechts Rz 317 (13.1.), in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage 4 (2016). 84) Vgl FN 5. Vgl im Abschlussbericht die Seiten ) Eine umfassende, auf ein (ebenfalls veröffentlichtes) Gutachten zurückgehende, Untersuchung hat dabei Körber, Die Fernwärmenetze zwischen Wettbewerbs- und Klimaschutz, RdE 2012, 372, vorgelegt. Vgl weiters Greb/Böcker, Wettbewerbliche Öffnung der letzten Bastionen? Netzzugangsansprüche und Regulierungsdiskussionen im Fernwärme- und Wassersektor, RdE 2013, ) OÖ LuftREnTG LGBl 2002/114 idf LGBl 2014/58. 87) Darauf deutet im Übrigen die in 9 Abs 4 Z 4 OÖ LuftREnTG genannten Fernwärmeversorgungsgarantie hin, ohne die der Anschlusszwang nicht ausgesprochen werden darf. RdU-U&T [2016] Ü Maria Buchner, Dominik Geringer, Gerhard Schnedl und Karl Stöger Ü Solarenergie im urbanen Raum: ein Werkstattbericht 117

11 RdU [ELEKTRIZITÄTSWIRTSCHAFTS- / GEWERBE- / RAUMORDNUNGS- / BAURECHT] Allerdings nimmt 9 Abs 7 leg cit bestimmte Gebäude von der Anschlusspflicht wieder aus, und gerade die für die thermische Sanierung mit Solarthermie interessanten Altbauten sind vom Anschlusszwang nicht erfasst. Insoweit stellt die oö Regelung nur ein sehr eingeschränktes Hindernis für die Verwirklichung von Solarthermieprojekten im urbanen Raum dar, nur bei Neubauten sind hier wirklich Beschränkungen zu erwarten. Aber auch dort ist zu beachten, dass der Anschlusszwang bescheidmäßig im Einzelfall auszusprechen ist und bei unverhältnismäßigem technischen und wirtschaftlichen Aufwand nicht anzuordnen ist. 88) Dies eröffnet somit durchaus Raum für eine Abwägung, worauf noch zurückzukommen sein wird. Der Fernwärmeanschlussauftrag nach 6 Stmk BauG ist hier schon etwas rigider, da er in durch V der Gemeinde bezeichneten Gebieten den Anschluss aller Gebäude mit beheizten Räumen verlangt. Die Bestimmung ist somit umfassender als ihr oö Pendant. Das gilt freilich auch für die Ausnahmen, so sind Gebäude, die durch thermische Nutzung der Sonnenenergie in Kombination mit einem Langzeitspeicher mindestens 75% des jährlichen Raumwärmebedarfs decken können, ausgenommen ( 6 Abs 2 Z 5 Stmk BauG). Dieser Wirkungsgrad ist freilich nur sehr schwer zu erreichen, womit diese Ausnahme nur in wenigen Fällen Anwendung finden wird (insb regelmäßig nicht bei Sanierungen). Zu beachten ist aber noch 6 Abs 3 Stmk BauG, welcher vorsieht: Die Steiermärkische Landesregierung kann durch Verordnung zusätzlich zu Abs 2 weitere Ausnahmebestimmungen für weitere schadstoffarme Beheizungsformen und -systeme erlassen. Nun könnte man das zweite weitere so verstehen, dass für Solarthermie über 6 Abs 2 Z 5 Stmk BauG hinaus keine weiteren Ausnahmen zulässig sind; man kann die Bestimmung aber auch so deuten, dass jedenfalls auch Solarthermieanlagen ohne Langzeitspeicher als zulässige Ausnahmen vorgesehen werden können bzw überhaupt Anlagen mit Langzeitspeicher, aber geringerem Wirkungsgrad. Dafür spricht jedenfalls eine verfassungskonforme Interpretation. Fröhler/Wolny haben nämlich bereits 1977 in ihrer Untersuchung Anschluß- und Benutzungszwang bei der Fernwärmeversorgung festgehalten, dass ein Anschluss- bzw Benutzungszwang die grundrechtlich geschützte Sphäre der Liegenschaftseigentümer berührt. 89) Insoweit darf er nur verfügt werden, wenn er im öffentlichen Interesse liegt, zur Erfüllung dieses Interesses geeignet und verhältnismäßig ist. Hier ist nun zu beachten, dass Solarthermieanlagen ebenso wie ein Anschluss an ein Fernwärmenetz dem Interesse an der Luftreinhaltung dienen. Wesentlich ist aber, dass zu weite Ausnahmen das Ziel der Regelungen über den Anschlusszwang gefährden würden: Einerseits muss dem sein Netz ausbauenden Betreiber im ohnehin einer Preisregelung zugänglichen Fernwärmemarkt 90) zumindest eine angemessene Amortisation seiner Investitionen möglich sein, zum anderen darf aber auch die (dem Zweck der Luftreinhaltung dienende) technische Leistungsfähigkeit des Fernwärmenetzes nicht durch zu viele Ausnahmen von der Anschlusspflicht unterlaufen werden. Insoweit aber eben auch nur insoweit lässt sich eine Begrenzung der Ausnahmen vom Anschlusszwang rechtfertigen. In diesem Lichte müssen aber auch die entsprechenden Landesgesetze bzw die in ihnen enthaltenen Ausnahmeregelungen von der Verwaltung angewendet werden. 91) Dies gilt insb auch für 9 Abs 4 OÖ LuftREnTG bzw 6 Abs 3 Stmk BauG: Sind sinnvolle Solarthermieprojekte (die zb eine Kombination mit einem Fernwärmeanschluss erlauben) innerhalb eines Fernwärmeanschlussgebiets möglich, deren Verwirklichung nicht den Betrieb des Fernwärmenetzes wirtschaftlich oder technisch in Frage stellt, werden die LandesBeh durch entsprechend weite Auslegung der Ausnahmebestimmungen auch Ausnahmen von der Anschlusspflicht zulassen müssen. Dies bedeutet, dass nach geltender Rechtslage auch in Fernwärmeanschlussgebieten die Verwirklichung von Solarthermieprojekten keinesfalls völlig unmöglich ist, vielmehr wird eine Einzelfallabwägung erforderlich sein. Ergänzend sollte idz darauf hingewiesen werden, dass auch die AGB der Fernwärmebetreiber ihren Kunden die Nutzung alternativer Wärmeerzeugungseinrichtungen im Lichte des 879 ABGB wohl nur soweit untersagen dürfen, als dies im oben dargestellten Sinne wirtschaftlich und technisch erforderlich ist. Damit ist wieder das Zivilrecht erreicht und damit das allgemeine Problem der Bindung an Wärmeversorger. Hier ist im Wärmebereich die Rechtslage etwas klarer als im Elektrizitätsbereich: Für Verbraucher (nicht aber Kleinunternehmen) sieht der bereits bei den PV-Anlagen erwähnte 15 Abs 1 KSchG ein Sonderkündigungsrecht für Energielieferverträge nach einer Vertragslaufzeit von einem Jahr vor. Längerfristige Bindungen im Wärmelieferungsvertrag sind bei erheblichen Aufwendungen des Unternehmers jedoch jedenfalls nach Maßgabe des 15 Abs 3 KSchG zulässig. Resümee: Es bleibt als Fazit, dass der regulatorische Rahmen für die Solarthermie schon derzeit weitaus flexibler ist als jener der PV. Jedenfalls außerhalb von Fernwärmeanschlussgebieten bestehen weitaus weniger rechtliche Probleme als in der regulatorisch weitaus stärker beschränkten Erzeugung von PV-Strom. Und auch Fernwärmeanschlussgebiete bilden nicht in jeder Konstellation eine unüberwindliche Schranke, zudem sind sie derzeit auch nur in zwei Bundesländern ein Thema. Daneben gestaltet sich auch die Ausgangssituation für Wärme-Contracting-Projekte wesentlich günstiger, da eine längerfristige Vertragsbindung der Kunden grundsätzlich zulässig ist. 88) 9 Abs 4 OÖ LuftREnTG. 89) Vgl Fröhler/Wolny, Anschluß- und Benutzungszwang bei der Fernwärmeversorgung (1977) 32ff, wobei ihre Ausführungen auf einer inzwischen teilweise überholten Rspr des VfGH zum Schutz vor Enteignungen beruhen. Die Grundannahmen der Arbeit sind freilich unverändert zutreffend. 90) Vgl 3 Abs 2 PreisG BGBl 1992/145 idf BGBl I 2012/50. 91) Diesbezüglich kann die Rspr insb des VwGH zur Auslegung des 36 WRG bzw seiner Landesausführungsbestimmungen (Anschlusszwang bei öffentlichen Wasserversorgungsanlagen) als Orientierungshilfe herangezogen werden, da auch in dieser die Abwägungen zwischen wirtschaftlichen Interessen des Betreibers der Wasserversorgungsanlage und denen des Grundeigentümers eine Rolle spielten: vgl zb VwGH , 2003/07/0009; , Ro 2014/07/0074; vgl zu den Grenzen eines Anschlusszwangs auch VfSlg / Ü Maria Buchner, Dominik Geringer, Gerhard Schnedl und Karl Stöger Ü Solarenergie im urbanen Raum: ein Werkstattbericht RdU-U&T [2016]

12 [ELEKTRIZITÄTSWIRTSCHAFTS- / GEWERBE- / RAUMORDNUNGS- / BAURECHT] Ü In Kürze Dieser Beitrag ist ein Zwischenbericht aus dem FFG- Projekt URSOLAR, das Rahmenbedingungen der Nutzung von Photovoltaik (PV) und Solarthermie im städtischen Raum näher untersucht. Ziel ist eine kompakte Darstellung der wichtigsten rechtlichen Fragestellungen, die sich bei der Verwendung dieser Technologien speziell im städtischen Raum stellen. Ü Zum Thema Über die Autoren: Ass.-Prof. Dr. Gerhard Schnedl und Univ.-Prof. Dr. Karl Stöger, MJur (Oxford), forschen und lehren am Institut für Öffentliches Recht und Politikwissenschaft der Universität Graz und leiten das rechtliche Teilprojekt des FFG-Projekts URSOLAR. Mag. Maria Buchner und Mag. Dominik Geringer verfassten ihre Diplomarbeiten im Rahmen dieses Projekts und haben beide am österreichweiten Moot Court Umweltrecht der juristischen Fakultäten und der WU Wien teilgenommen. Kontaktadresse: Universitätsstraße 15/C3, 8010 Graz, Tel.: +43 (0) (Schnedl) bzw (Stöger) gerhard.schnedl@uni-graz.at bzw karl.stoeger@uni-graz.at Internet: E. Contracting: rechtliche Einflüsse auf die Verwirklichung von Contractingprojekten Gerade bei Solarenergieprojekten im städtischen Raum, wo größere Anlagen bzw Anlagen auf Gebäuden mit vielen Eigentümern eine wichtige Option sind, bieten sich Contracting-Lösungen an. Unter diesem schillernden Begriff wird ein Geschäftsmodell zur Umsetzung von Energiedienstleistungen verstanden. Contracting-Projekte sind darauf ausgerichtet, dass ein Unternehmer als Contractor Energiesparmaßnahmen oder neue Energieversorgungsanlagen auf der Liegenschaft des Kunden verwirklicht, wobei der Kunde selbst keine Investitionen tätigt. Die Maßnahmen werden durch die eingesparten Energiekosten bzw die lukrierten Energiepreise refinanziert. 92) Contracting-Projekte müssen sich innerhalb des skizzierten rechtlichen Rahmens bewegen. Im Rahmen des Projekts URSOLAR wurden bei Expertengesprächen dabei insb die folgenden rechtlichen Vorgaben als entscheidend für die Möglichkeit der Verwirklichung von Contracting-Projekten identifiziert: Ü Die Eigentümerstruktur der betroffenen Objekte (oben B.2). Wenn ein zentraler Ansprechpartner zur Verfügung steht, der auch eine entsprechende Eigentümermehrheit hinter sich weiß, steigen auch die Chancen der Verwirklichung von Contracting- Projekten. Ü Die Möglichkeit der Kündigung des Versorgungsvertrags durch die Kunden (oben C. und D.; jeweils am Ende) ist für Contracting-Partner ein großes Thema. Hier ist der Solarthermiebereich aufgrund des erwähnten 15 Abs 3 KSchG ein deutlich sichereres Terrain als die PV, wo außerhalb der Eigenversorgung zu den bereits dargestellten regulatorischen Herausforderungen auch noch die (hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit auf Anlagen außerhalb des öffentlichen Netzes freilich strittige) Möglichkeit der Kunden zum relativ raschen Wechsel des Stromversorgers gem 76 Abs 1 ElWOG 2010 hinzukommt. Dies macht PV-Contracting eher für größere Elektrizitätsunternehmen, die über zahlreiche Kunden verfügen und ohne Probleme in das öffentliche Netz einspeisen können, interessant. Ü Die Finanzierungsfrage und in diesem Zusammenhang auch die Möglichkeit von Investitionsförderungen für die Anlage. Allfällige Auswirkungen des Alternativfinanzierungsgesetzes 93) waren zum Zeitpunkt der Expertengespräche noch nicht abschätzbar. F. Schluss Ziel dieses Werkstattberichts war es, die wesentlichen raumrechtlichen, zivilrechtlichen und regulatorischen Fragen der Solarenergienutzung im urbanen Raum darzustellen und dabei die für die Verwirklichung einschlägiger Projekte besonders kritischen Voraussetzungen hervorzuheben. Insb ging es darum, die bereits in diversen Publikationen und Forschungsprojekten angestellten Überlegungen zusammenzuführen und damit die rechtliche Hemmschwelle bei der Annäherung an Solarenergieprojekte zu senken. Dabei hat sich gezeigt, dass PV- Projekte aus rechtlicher Sicht komplexer sind als Solarthermieprojekte. Sollte bei Ersteren allerdings die Problematik der Versorgungsmonopole bzw der Direktleitungen innerhalb von Gebäuden durch eine in Aussicht genommene Gesetzesänderung gelöst werden, ist damit zu rechnen, dass sich rechtliche Faktoren für die Verwirklichung von PV-Projekten im urbanen Raum in den meisten Fällen nicht als unüberwindbar erweisen werden. 92) Vgl Unterweger, Contracting. Einführung und Musterverträge 2 (2000) 21 f. 93) AltFG BGBl I 2015/114. Zum Ganzen auch (noch zum Entwurf des AltFG) N. Raschauer, Bürgerfinanzierung bei Energieanlagen, RdU- U&T 2015, 75 (83). Links: (Projekthomepage) (Kurzbeschreibung des Projekts URSOLAR) RdU-U&T [2016] Ü Maria Buchner, Dominik Geringer, Gerhard Schnedl und Karl Stöger Ü Solarenergie im urbanen Raum: ein Werkstattbericht 119