Einstweiliger Rechtsschutz vor dem VG gegen von öffentlich-rechtlicher Körperschaft gestellten Insolvenzantrag wegen Ermessensfehler

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1 VG Ansbach, Beschluss v AN 11 E Titel: Einstweiliger Rechtsschutz vor dem VG gegen von öffentlich-rechtlicher Körperschaft gestellten Insolvenzantrag wegen Ermessensfehler Normenketten: BayKAG 13 I Nr. 1b AO 5 VwGO 40 I, 80 V, 123 I BayVwZVG Art. 19 Leitsätze: 1. Stellt eine öffentliche Körperschaft auf Grund rückständiger öffentlicher Abgaben als Gläubiger einen Insolvenzantrag, hat der Schuldner grundsätzlich eine doppelte Rechtsschutzmöglichkeit, da neben der Eröffnungsentscheidung des Insolvenzgerichts hinsichtlich der Ermessensfehlerhaftigkeit der Antragstellung der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. (redaktioneller Leitsatz) 2. Die Prüfung ist allein darauf zu beschränken, ob die Stellung des Insolvenzantrags ermessensgerecht isd 5 AO erfolgt ist. (redaktioneller Leitsatz) Schlagworte: Insolvenzantrag, Verwaltungsrechtsweg Fundstellen: ZVI 2016, 96 ZInsO 2016, 112 NZI 2015, 994 LSK 2016, Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Der Streitwert wird auf 9.694,19 EUR festgesetzt. Gründe I. Der Antragsteller begehrt im Wege einer einstweiligen Anordnung nach 123 VwGO die Verpflichtung der Antragsgegnerin, den von ihr beim Amtsgericht..., Insolvenzgericht, gestellten Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragstellers zurückzunehmen und bereits informierte Drittbeteiligte über die Rücknahme zu informieren. Mit am 9. Oktober 2015 beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach eingegangenem Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom gleichen Tag ließ der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stellen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 15. September 2015 beim Amtsgericht..., Insolvenzgericht, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragstellers gestellt habe, der beim Amtsgericht unter dem Aktenzeichen... geführt werde. Das Insolvenzgericht habe den Antrag nach 14 Abs. 1 InsO zugelassen. Die Voraussetzungen nach 14 Abs. 1 InsO seien von der Antragsgegnerin nicht hinreichend konkretisiert

2 und glaubhabt gemacht worden. Dies sei dem Insolvenzgericht mit Schreiben vom 2. Oktober 2015 auch mitgeteilt worden. Die Antragsgegnerin habe in dem Antrag falsche Angaben darüber gemacht, dass sie Vollstreckungsversuche in das bewegliche Vermögen unternommen habe. Außerdem habe sie fälschlich behauptet, dass in dem vom Antragsteller vor dem Gerichtsvollzieher abgegebenen Vermögensverzeichnis (eidesstattliche Versicherung) kein freies pfändbares Vermögen vorhanden sei. Tatsächlich seien in dem Vermögensverzeichnis Gegenstände des Umlaufvermögens der Firma des Antragstellers (Saunen, Whirlpools) angegeben worden. Zur Glaubhaftmachung wurde auf beigefügte eidesstattliche Versicherungen des Antragstellers Bezug genommen. Ein Versuch einer Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen sei nicht unternommen worden. Die Forderung der Antragsgegnerin sei nicht prüfbar im Sinne der Beschlüsse des Bundesgerichtshofes vom 13. Juni 2006 (IX ZB 214/05) und vom 5. Februar 2004 (IX ZB 29/03). Die fehlende Prüfbarkeit ergebe sich daraus, dass die geltend gemachten Forderungen nicht ausreichend dargelegt oder glaubhaft gemacht seien (wird ausgeführt). Bereits durch Beschluss vom 6. Oktober 2015 habe das Insolvenzgericht... Herrn Rechtsanwalt..., beauftragt, binnen sechs Wochen ein Gutachten darüber zu erstellen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken werde, ein Eröffnungsgrund vorliege und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestünden. Rechtsanwalt... habe mit Telefax vom 8. Oktober 2015 den genannten Beschluss an die Bevollmächtigte des Antragstellers übermittelt und ihr mitgeteilt, dass er die aus der Insolvenzakte erkennbaren Drittbeteiligten bereits mit Schreiben vom 8. Oktober 2015 informiert habe. In dem Schreiben werde nicht auf 20 Abs. 1 Satz 1 InsO hingewiesen, wonach Zwangsmaßnahmen nur angeordnet werden könnten, wenn der Gläubigerantrag zulässig sei. Das Schreiben sei dadurch, und weil in dem Schreiben vom Insolvenzschuldner und der weiteren Bearbeitung des Insolvenzverfahrens gesprochen werde, geeignet, über den Verfahrensstand zu täuschen. Es bestehe die dringende Gefahr, dass auch die Drittbeteiligten über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens informiert würden, obwohl diese noch nicht erfolgt sei. Mit dem Antrag werde die Zurücknahme des Antrags der Antragsgegnerin verfolgt. Diese sei zwar nur für ihr eigenes Handeln, nicht für das Handeln von Insolvenzgericht und Gutachter verantwortlich. Deren Handeln könne jedoch bei der Würdigung von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch nicht außer Acht bleiben. Die Folgen bei dem Antragsteller seien geeignet, die Dringlichkeit und die Unverhältnismäßigkeit im konkreten Fall auf Rechtsfolgenseite zu begründen. Für den begehrten Rechtsschutz sei der Rechtsweg zum Verwaltungsgericht nach 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Unabhängig von möglichen Rechtsmitteln zu den ordentlichen Gerichten gegen den Eröffnungsbeschluss gehöre die Rechtsfrage, ob die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit eine fehlerfreie Ermessensentscheidung getroffen habe, in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte (unter Verweis auf BFH, Urteile vom , VII R 30/89 und vom , VII B 94/90, Beschluss vom , VII B 226/10). Die von der finanzgerichtlichen Rechtsprechung für den Gläubigerinsolvenzantrag nach 14 InsO entwickelten Grundsätze hinsichtlich der Anforderungen an die für die Zulässigkeit vorausgesetzte ermessensfehlerfreie Entscheidung der Behörde gälten für die hoheitliche Steuern- und Abgabenerhebung der Städte und Gemeinden in gleicher Weise (wird unter Bezugnahme auf mehrere Entscheidungen des BFH im Einzelnen ausgeführt). Ein Rechtsschutzbedürfnis für den vorliegenden Antrag liege vor. Dieses sei jedenfalls so lange gegeben, bis das Insolvenzgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen oder den Eröffnungsantrag mangels kostendeckender Masse rechtskräftig abgelehnt habe (unter Verweis auf BFH, Beschluss vom , VII B 226/10). Vorliegend sei mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 2. Oktober 2015 ein Gutachter bestellt worden, um festzustellen, ob ein Eröffnungsgrund vorliege und die Verfahrenskosten gedeckt werden könnten. Auch die Vorwegnahme der Hauptsache mache den Antrag nicht unzulässig. Diese könne ausnahmsweise im Einzelfall erforderlich sein, um unzumutbare Nachteile für den Antragsteller zu vermeiden und effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten. So verhalte es sich im Streitfall, weil der Verweis auf eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren angesichts der gravierenden Folgen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu irreversiblen Schäden führen würde und für den Antragsteller nicht zumutbar sei. Im Vergleich zu den Nachteilen, die dem Antragsteller drohten, sei die Verpflichtung zur Rücknahme des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens begrenzt, denn sie hindere die Antragsgegnerin nicht, bei veränderten Verhältnissen erneut eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Außerdem bestehe die

3 Möglichkeit, dass das Insolvenzgericht noch vor seiner Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens weitere Maßnahmen zulasten des Antragstellers treffe. Die Möglichkeit, als eine Art Zwischenlösung die Antragsgegnerin zu verpflichten, ein Ruhen des Insolvenzantrags zu beantragen, bestehe nicht, da die Vorschriften über das Ruhen und die Verfahrensaussetzung auf das Insolvenzverfahren keine Anwendung fänden. Daneben besitze der Antragsteller auch ein gegenwärtiges Bedürfnis nach gerichtlichem Rechtsschutz. Dieses entfalle nach der genannten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes nicht dadurch, dass das Insolvenzgericht über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu entscheiden habe. Der Insolvenzantrag erfordere nämlich eine fehlerfreie Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des konkreten Abgabenschuldverhältnisses und zwar unabhängig von den Insolvenzvoraussetzungen (BFH, Beschluss vom , VII B 226/10). Neben die Ermessenskontrolle trete die Überprüfung des Insolvenzantrags durch das Verwaltungsgericht nach den Vollstreckungsvorschriften der 251 Abs. 2 und 3 und 254 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) i. V. m. (gemeint wohl: Art.) 13 Abs. 1 Nr. 6 KAG und Art. 18 ff. BayVwZVG. Das Rechtsschutzbedürfnis sei insbesondere nicht etwa mit der Bestellung des Gutachters entfallen, vielmehr drohe dem Antragsteller nach Vorlage des Gutachtens die Bestellung eines vorläufigen starken Insolvenzverwalters und darüber hinaus die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen. Der Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung sei auch begründet. Ein Anordnungsgrund liege vor. Dies folge einerseits aus den bereits begonnenen Maßnahmen der Information von Drittbeteiligten. Darüber hinaus ergebe er sich aus der Natur der Sache, weil wegen der nicht rückgängig zu machenden Wirkungen eines erfolgreichen Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder seiner drohenden Ablehnung wegen fehlender Masse die Dringlichkeit keiner weiteren Glaubhaftmachung bedürfe. Der Antragsteller besitze auch einen Anordnungsanspruch. Die Stellung des Insolvenzantrags als eine in das pflichtgemäße Ermessen des Abgabengläubigers gestellte Vollstreckungsmaßnahme (Art. 19 BayVwZVG) sei ermessensfehlerhaft, insbesondere wenn für den Antrag die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben seien oder der Antrag aus sachfremden Erwägungen oder unter missbräuchlicher Ausnutzung einer Rechtsstellung gestellt worden sei (unter Verweis auf BFH, Beschluss vom , VII B 226/10, und Beschluss vom , VII B 94/90). Der Abgabenschuldner habe Anspruch auf die Betätigung des Ermessens durch die Behörde, insbesondere eine Begründung der Ermessensentscheidung, in der die angestellten Überlegungen und der Gang des Abwägungsprozesses erkennbar würden. Im Rahmen der Ausübung ihres Ermessens habe die Antragsgegnerin die sich aus dem jeweiligen abgabenrechtlichen Verhältnis ergebenden konkreten Besonderheiten umfassend zu würdigen. Die Belange des Schuldners und die wirtschaftlichen Auswirkungen seien mit dem Prinzip der Gleichmäßigkeit der Heranziehung abzuwägen. Vorliegend lasse der Insolvenzantrag keine derartige Abwägung erkennen. Die Antragsgegnerin habe ihre Pflicht zur Ermessensausübung schlichtweg ignoriert. Sie habe sich keine Gedanken gemacht, sondern wahllos standardmäßige hier unzutreffende Textbausteine übernommen, die in sich zu Widersprüchlichkeiten führten. So werde einerseits vorgetragen, dass eine Vollstreckung in das bewegliche Vermögen nicht möglich gewesen sei, weil keines vorhanden gewesen wäre, und andererseits, dass Vollstreckungsversuche in das bewegliche Vermögen ergebnislos verlaufen seien. Ermessensausfall liege damit vor. Unabhängig davon liege auch ein Ermessensdefizit vor. Die Antragsgegnerin habe in ihre Ermessensabwägung nicht eingestellt, - dass mit Ausnahme der Gewerbesteuer 2008 nur Kleinstbeträge im Forderungsverzeichnis aufgeführt seien, - dass aus der Zusammensetzung der Kleinstbeträge sich ergebe, dass die Abgaben weitestgehend beglichen seien, - dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller einen Schaden von über ,00 EUR zugefügt habe, - dass die Forderungsaufstellung rechnerisch nicht stimme, - dass pfändbares bewegliches Vermögen nicht ermittelt oder bewusst ausgeblendet worden sei, - dass mögliche vorhandene ausreichende Sicherheiten nicht ermittelt worden seien,

4 - dass mögliche angebotene Sicherheiten ausgeschlagen worden seien, - dass die Möglichkeit einer Stundung oder wenigstens eines Teilerlasses der Säumniszuschläge unter Berücksichtigung der Selbstbindung der Verwaltung nicht in Betracht gezogen worden sei, - dass aus der Befriedigung der Verwertung des beweglichen Vermögens die Forderungen der Antragsgegnerin gedeckt werden könnten, - dass Stundung, Erlass und abweichende Festsetzung aus Billigkeitsgründen im Rahmen der Stellung eines Insolvenzantrags von Amts wegen zu prüfen seien, da die Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Kleinunternehmers in aller Regel zur Vernichtung der Existenz und zum beruflichen Aus führe und die Forderung aus der Quote infolge nachhaltig betriebener Vermögensvernichtung nicht annähernd bedient werde, - dass aus der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung über die Vermögensverhältnisse nicht zwingend die Vermögenslosigkeit folge, - dass frühere erfolglose Vollstreckungsmaßnahmen weder Vermögenslosigkeit noch eine Zahlungseinstellung implizierten. Schließlich sei der Antrag auch ermessensfehlerhaft, weil die Voraussetzungen für einen Antrag nach 14 Abs.1 InsO ebenso nicht dargelegt und nicht glaubhaft gemacht seien. Die Antragsgegnerin habe den Eröffnungsgrund nicht dargetan, die Behauptung allein reiche nicht. Außerdem habe sie ihre eigene Forderung nicht hinreichend konkretisiert, insoweit werde auf den Beschluss des BGH vom 5. Februar 2014 (IX ZB 29/03) verwiesen. Als Mindestanforderung an die Glaubhaftmachung müsse der kommunale Abgabengläubiger die Steuer- und Gebührenbescheide in Bezug auf die Hauptforderungen etc. vorlegen. Die Antragsgegnerin habe auch kein rechtliches Interesse an der Antragstellung. Denn es stehe ihr ein einfacherer Weg zur Befriedigung zur Verfügung. Sie hätte sich Kenntnis darüber verschaffen können, dass pfändbare bewegliche Gegenstände des Umlaufvermögens vorhanden seien. Ein Vollstreckungsversuch wäre nicht ergebnislos verlaufen. Die in den Betriebsräumen vorhandenen Gegenstände hätten bei Annahme eines Versteigerungserlöses von mindestens 20% der bereits ermäßigten Aufstellungspreise ( ,00 EUR) die Forderung der Antragsgegnerin weit überstiegen. Schließlich sei auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht beachtet worden. Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens komme erst in Betracht, wenn weniger belastende Maßnahmen der Einzelzwangsvollstreckung ausgeschöpft seien oder keine Aussicht auf Erfolg hätten. Aus dem Vermögensverzeichnis hätten sich weitere Vollstreckungsmöglichkeiten ergeben. Die Insolvenzantragstellung sei mutwillig erfolgt. Der Antragsteller beantragt, 1. der Antragsgegnerin aufzugeben, ihren an das Amtsgericht..., Insolvenzgericht,..., vom 15. September 2015, Az.:..., gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des... ( 13 Abs. 1 i. V. m. 14 Abs. 1 Satz 1 InsO) zurückzunehmen und 2. auf Kosten der Antragsgegnerin der Antragsgegnerin aufzugeben, unverzüglich die über die Eröffnung des Antragsverfahrens bereits informierten Drittbeteiligten unverzüglich über die Rücknahme des Insolvenzantrages zu informieren. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung führt sie aus, dass der Antrag aus mehreren Gründen bereits unzulässig sei. Zunächst sei der Verwaltungsrechtsweg schon gar nicht eröffnet. Streitentscheidende Normen seien einzig und allein solche der Insolvenzordnung. Die Berechtigung des Gläubigers, einen Insolvenzantrag zu stellen, ergebe sich insbesondere aus den 13 ff. InsO. Es handele sich folglich um eine zivilrechtliche Angelegenheit, für die ausschließlich die Amtsgerichte als Insolvenzgerichte zuständig seien. Sie werde auch nicht dadurch zu einer öffentlich-rechtlichen Streitsache, weil Antragsteller im Insolvenzverfahren eine öffentlich-rechtliche

5 Körperschaft wie die Antragsgegnerin sei. Auch bestehe im Insolvenzverfahren zwischen Antragsteller und Antragsgegnerin kein Subordinationsverhältnis, sondern sie stünden sich als Verfahrensbeteiligte gleichgeordnet gegenüber. Vor allem stelle der Insolvenzantrag keinen Verwaltungsakt oder ein anderes schlicht hoheitliches Handeln dar, sondern eine Verfahrens-/Prozesshandlung im Insolvenzverfahren, die gemäß 4 InsO nach zivilprozessualen Gesichtspunkten zu beurteilen sei. Außerdem liege bereits eine anderweitige Rechtshängigkeit beim Amtsgericht Fürth vor. Schließlich bestehe auch kein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag, da das Amtsgericht Fürth als Insolvenzgericht den Antrag der Antragsgegnerin zwar zugelassen habe, derzeit aber noch prüfe, ob die Voraussetzungen für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorlägen. Im Rahmen dieses Verfahrens könne der Antragsteller seine Einwände vorbringen. Dort werde dann auch über die Zulässigkeit des Insolvenzantrags entschieden. Eine Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei allerdings noch nicht getroffen worden. Auf Ausführungen zum Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch werde aufgrund der eindeutigen Unzulässigkeit des Antrags verzichtet. Nur zum Vorwurf der Unverhältnismäßigkeit des Insolvenzantrages werde in aller Kürze erwidert, dass sich aus den Akten eindeutig ergebe, dass in der Vergangenheit verschiedene Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Antragsteller versucht worden seien, die alle nicht zum Erfolg geführt hätten, so dass von einer Unverhältnismäßigkeit des Insolvenzantrages nicht gesprochen werden könne. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Behördenakten der Stadtkasse der Antragsgegnerin, die dem Gericht vorgelegen haben, Bezug genommen. II. Für den vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzantrag ist entgegen der Bekundungen der Antragsgegnerin der Verwaltungsrechtsweg nach 40 Abs. 1 VwGO eröffnet. Denn es handelt sich um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art im Sinne der genannten Norm. Der Antragsteller macht geltend, dass der Insolvenzantrag zum Insolvenzgericht von der Antragsgegnerin ermessensfehlerhaft gestellt wurde. Beim Insolvenzantrag nach 14 InsO handelt es sich nach der wohl herrschenden Meinung um keinen Verwaltungsakt, auch nicht, wenn dieser von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts wie der Antragsgegnerin gestellt wurde, sondern um eine rechtsgeschäftliche Erklärung. Wird der Antrag auf Einleitung eines Insolvenzverfahrens jedoch von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts gestellt, so ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom , III ZR 293/88, BGHZ 110, 253) diese bei der Stellung des Antrags hoheitlich tätig (ebenso Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG, VwZG, zu 251 AO, Rn. 7 m. w. N.). Für die Frage, ob der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, ist grundsätzlich die Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageoder hier der Anordnungsanspruch hergeleitet wird, maßgeblich (vgl. nur Kopp, VwGO, 40, Rn. 6). Der Antragsteller macht hier einen Anspruch auf Rücknahme des Insolvenzantrags wegen Ermessensfehlerhaftigkeit geltend. Die Pflicht zur ermessensgerechten Entscheidung durch die Antragsgegnerin folgt, da es sich vorliegend um die Vollstreckung von Kommunalabgaben im Sinne des Kommunalabgabengesetzes handelt, aus Art. 10 Nr. 2, Art. 13 Abs. 1 Nr. 1b KAG i. V. m. 5 Abgabenordnung (AO). Dabei handelt es sich zweifellos um öffentlich-rechtliche Normen im Sinne des 40 Abs. 1 VwGO. Der Verwaltungsrechtsweg ist damit eröffnet. Dass daneben das Insolvenzgericht über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu entscheiden hat, ist unerheblich. Der Schuldner hat hier eine doppelte Rechtsschutzmöglichkeit (Uhlenbruck, InsO, 14, Rn. 203). Der Antrag ist auch zulässig. Der Antragsteller begehrt in der Hauptsache die Rücknahme des Insolvenzantrages durch die Antragsgegnerin. Da es sich beim Insolvenzantrag nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um eine rechtsgeschäftliche Erklärung im Sinne des 4 InsO handelt, bei deren Abgabe die Antragsgegnerin nach der Rechtsprechung des BGH gleichwohl hoheitlich handelt, ist schlicht hoheitliches Handeln der Antragsgegnerin Gegenstand einer (fiktiven) Hauptsacheklage. In der Hauptsache wäre daher eine allgemeine Leistungsklage mit kassatorischer Wirkung die statthafte Klageart. Folglich ist nach 123 Abs. 5 VwGO der hier gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der nach der genannten Bestimmung zum Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach 80 Abs. 5 VwGO nachrangig ist, statthaft. Daneben ist vorliegend auch von einem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis für

6 den Antrag auszugehen. Denn geltend gemacht wird im vorliegenden Verfahren die Ermessensfehlerhaftigkeit der Entscheidung der Antragsgegnerin, einen Insolvenzantrag zu stellen. Diese Aspekte werden aber durch das Insolvenzgericht nicht geprüft. Die Tatsache, dass das Insolvenzgericht Fürth im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des 14 InsO für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens derzeit noch prüft, führt also nicht zum Entfallen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses für den vorliegenden Antrag. Daneben hat das Insolvenzgericht bislang auch nicht das Insolvenzverfahren eröffnet oder den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens abschlägig beschieden. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (Beschluss vom , VII B 226/10) liegt daher das Rechtsschutzbedürfnis für den einstweiligen Rechtsschutzantrag derzeit jedenfalls noch vor. Der Antrag, der sich mit der Stadt... zwar gegen den richtigen Antragsgegner im Sinne von 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog richtet, ist jedoch unbegründet. Nach 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sogenannte Sicherungsanordnung). Das Gleiche ist nach Satz 2 des 123 Abs. 1 VwGO auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sogenannte Regelungsanordnung). Hier geht es dem Antragsteller um die Verpflichtung der Antragsgegnerin zu einem aktiven Tun und nicht um die bloße Sicherung seiner Rechte, so dass die Regelungsanordnung im Sinne des 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO einschlägig ist. Zum Erlass der einstweiligen Anordnung ist die Glaubhaftmachung sowohl eines Anordnungsgrundes (hierzu im Folgenden 1.) als auch eines Anordnungsanspruches (hierzu im Folgenden 2.) notwendig (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 123, Rn. 24 ff.). Im vorliegenden Fall ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass das Begehr des Antragstellers auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist. Denn der Antrag zielt nicht nur auf vorläufige Maßnahmen ab, wie die Bevollmächtigte des Antragstellers im Antragsschriftsatz auch richtig erkannt hat, sondern darauf, bereits jetzt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Antragsgegnerin zu verpflichten, den gestellten Insolvenzantrag zurückzunehmen. Das vom Antragsteller gewünschte Ergebnis des vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzantrages ist daher deckungsgleich mit dem etwaigen Ergebnis einer Hauptsacheklage. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist zwar mit dem Wesen einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich nicht vereinbar und daher ausgeschlossen, im Hinblick auf den Verfassungsgrundsatz des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG gilt dieses Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache jedoch nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht (Kopp/Schenke, 123 VwGO, Rn. 14 m. w. N.). Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass erhöhte Anforderungen an den Grad der Wahrscheinlichkeit eines Erfolges in der Hauptsache zu stellen sind. 1. Ein Anordnungsgrund ist vorliegend glaubhaft gemacht worden. Der Anordnungsgrund ergibt sich grundsätzlich aus der Dringlichkeit der begehrten einstweiligen Anordnung. Der Antragsteller macht insoweit geltend, dass die Gefahr bestehe, dass der vom Insolvenzgericht eingesetzte Gutachter sich entsprechend seiner Ankündigung an die aus den vorliegenden Akten erkennbaren Gläubiger wenden werde und daher die Gefahr bestehe, dass trotz einer Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens durch das Insolvenzgericht Schaden für sein Unternehmen entstehen werde. Dass der Gutachter sich eventuell an aus der Gerichtsakte bekannte Gläubiger wenden wird, ist durch die Vorlage des Schreibens des Gutachters vom 8. Oktober 2015 mit dem Antragsschriftsatz glaubhaft gemacht. Ebenso ist glaubhaft gemacht, dass dem Antragsteller dadurch Nachteile entstehen könnten, da damit der Eindruck erweckt würde, dass bereits das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Ein Anordnungsgrund ist damit gegeben. 2. Ein Anordnungsanspruch konnte dagegen nicht glaubhaft gemacht werden.

7 Es entspricht ständiger verwaltungsgerichtlicher Praxis, das Vorliegen eines Anordnungsanspruches grundsätzlich anhand der in summarischer Prüfung bewerteten Erfolgsaussichten der Hauptsache zu beurteilen. Im vorliegenden Fall ist aufgrund der von Seiten des Antragstellers begehrten Vorwegnahme der Hauptsache darüber hinaus zu berücksichtigen, dass für die Annahme eines Anordnungsanspruches ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit sprechen muss. Geltend macht der Antragsteller, dass die Antragsgegnerin den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach 14 InsO ermessensfehlerhaft gestellt habe und bezieht sich zur weiteren Begründung des Antrags im Wesentlichen auf entsprechende Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes. Insoweit ist zunächst festzustellen, worauf sich die Prüfung des Verwaltungsgerichts im Einzelnen erstreckt. Die finanzgerichtliche Rechtsprechung (vgl. u. a. BFH, Beschluss vom , VII B 226/10, juris, Rn. 17) prüft im Rahmen der Frage, ob ein Ermessensfehler im Sinne des 102 FGO vorliegt, auch, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für den Insolvenzantrag gegeben sind. Dies vermag jedoch nicht zu überzeugen. Denn die Frage, ob die Tatbestandsvoraussetzungen einer Ermessensnorm erfüllt sind, ist der Frage der Ermessensausübung vorgelagert: Erst wenn die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, ist auch ein Ermessen eröffnet. Dementsprechend ist der genannte Ansatz der Finanzgerichte unsystematisch, vermag nicht zu überzeugen und ist daher abzulehnen. Richtigerweise hat sich die Prüfung allein darauf zu beschränken, ob die Stellung des Antrags auf Einleitung des Insolvenzverfahrens ermessensgerecht im Sinne von 5 AO ist (so auch der genannte Beschluss des BFH a. a. O.; darüber hinaus Wegener in: Uhlenbruck, InsO, 14, Rn. 204 mit weiteren umfangreichen Nachweisen). Letztendlich kann dies aber dahingestellt bleiben, da nach summarischer Prüfung auch die Voraussetzungen nach 14 InsO vorlagen (hierzu a)). Darüber hinaus ist auch kein Ermessensfehler erkennbar (hierzu b)). a) Nach 14 InsO ist der Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zulässig, wenn der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat und er seine Forderung und den Eröffnungsgrund glaubhaft macht. Diese Voraussetzungen liegen nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes notwendigen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung vor. Die Antragsgegnerin hat mit ihrem Eröffnungsantrag vom 15. September 2015 ihre Forderung glaubhaft gemacht. Dies ergibt sich daraus, dass dem Antrag ausweislich der von der Antragsgegnerin vorgelegten Behördenakte ein mit einer Vollstreckungsklausel versehenes (Art. 24 Abs. 1 Nr. 2 BayVwZVG) Ausstandsverzeichnis über die Forderungen der Antragsgegnerin gegen den Antragsteller beigefügt war. Für titulierte Forderungen, zu denen auch das mit einer Vollstreckungsklausel versehene Ausstandsverzeichnis gehört, reicht aber zur schlüssigen Darlegung der Forderung die Bezugnahme auf den beigefügten Titel, der die Forderung selbstständig begründet (Wegener in: Uhlenbruck: InsO, 14, Rn. 25 und 39). Mit dem Antrag wurde also nicht nur die auch im Antragsschriftsatz des Antragstellers an das Verwaltungsgericht enthaltene Forderungsaufstellung, sondern auch ein für vollstreckbar erklärtes Ausstandsverzeichnis vorgelegt. Daher geht die Argumentation der Bevollmächtigten des Antragstellers, dass die Forderungsaufstellung unschlüssig sei etc. und die Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom , Az.: IX ZB 29/30) über die Anforderungen an die Glaubhaftmachung bei einem Insolvenzantrag eines Sozialversicherungsträgers an der Sache vorbei. Weitere Ausführungen hierzu erübrigen sich. Die Antragsgegnerin hat auch den Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht. Mögliche Eröffnungsgründe sind grundsätzlich die Zahlungsunfähigkeit nach 17 InsO oder die Überschuldung nach 19 InsO (Andres/Leithaus, InsO, 14, Rn. 4). Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin die Zahlungsunfähigkeit des Antragstellers geltend gemacht. Nach 17 Abs. 2 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Nach Satz 2 der Regelung ist Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Mit welchen Mitteln dies der Gläubiger glaubhaft macht, steht ihm grundsätzlich frei. Da die Glaubhaftmachung lediglich einen geringeren Grad der Beweisführung erfordert, dürfen an sie im insolvenzrechtlichen Antragsverfahren keine überspannten Anforderungen gestellt werden (vgl. zum Ganzen Wegener in Uhlenbruck, InsO, 14, Rn. 48 m. w. N.). Die Antragsgegnerin hat insoweit im Antrag vom 15. September 2015 ausgeführt, dass seitens des Antragstellers Zahlungen nicht geleistet worden seien, dieser auf

8 Zahlungsaufforderungen nicht reagiert habe und die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen nicht möglich gewesen sei. Dies wird durch den umfangreichen Schriftverkehr in der Behördenakte dokumentiert und bestätigt. Gleiches gilt für die Angabe im Antrag vom 15. September 2015, dass Vollstreckungsversuche in das bewegliche Vermögen ergebnislos verlaufen seien. Auch diese Vollstreckungsversuche sind in den Behördenakten dokumentiert. Der anderslautende Vortrag des Antragstellers im vorliegenden Verfahren wird durch die Behördenakten diesbezüglich widerlegt. Die Antragsgegnerin hat aber auch ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Durch dieses Kriterium sollen missbräuchliche Insolvenzanträge vermieden werden (Andres/Leithaus, InsO, 14, Rn. 9). Die Antragsgegnerin hat in ihrem Antrag darauf hingewiesen, dass Grund zur Annahme bestehe, dass Gläubigerübervorteilung ausgeübt worden sei, da einzelne Gläubiger bevorzugt bedient worden seien. Ein Insolvenzverfahren bietet daher die Möglichkeit, entsprechende Zahlungen durch den Insolvenzverwalter anzufechten und rückgängig zu machen. Eine missbräuchliche Stellung des Insolvenzantrages ist daher nicht ersichtlich, ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegt bei der Antragsgegnerin vor. b) Die Antragsgegnerin hat bei der Stellung des Antrags auf Einleitung eines Insolvenzverfahrens entgegen der Auffassung des Antragstellers nach Überzeugung des Gerichts nicht ermessensfehlerhaft gehandelt. Maßgeblich ist im vorliegenden Fall nach Art. 10 Nr. 2, 13 Abs. 1 Nr. 1b KAG der 5 AO. Dieser betrifft bereits nach seinem Wortlaut (anders als Art. 40 BayVwVfG) die Ausübung jeglichen Ermessens, also auch unabhängig vom Erlass von Verwaltungsakten und damit auch das hier streitgegenständliche schlicht hoheitliche Verwaltungshandeln (vgl. auch König, AO, 5, Rn. 2). Bei der Nachprüfung von Ermessensentscheidungen hat sich das Verwaltungsgericht an die Grenzen des 114 VwGO zu halten. Im vorliegenden Fall ist der seitens des Antragstellers geltend gemachte Ermessensausfall nicht feststellbar. Dies lässt sich insbesondere nicht daraus ableiten, dass in dem Antrag auf Einleitung eines Insolvenzverfahrens eine Abwägung entscheidungserheblicher Umstände nicht erkennbar ist. Denn insoweit fehlt es bereits an einer entsprechenden Begründungspflicht des Antrags nach 14 InsO. Diese lässt sich insbesondere nicht aus Art. 13 Abs. 1 Nr. 3b KAG i. V. m. 121 AO ableiten, da dieser nur Verwaltungsakte betrifft. Ebenso wenig lässt sie sich aus Art. 39 VwVfG ableiten, da auch dieser nur für Verwaltungsakte eine Begründungspflicht statuiert. Öffentlich-rechtlich ist daher für den Antrag nach 14 InsO eine Begründungspflicht nicht feststellbar. Diese lässt sich allein aus der Insolvenzordnung ableiten und ist insoweit im Rahmen des vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht prüfbar. Lässt sich nämlich aus dem Insolvenzantrag nicht ableiten, dass dessen Voraussetzungen vorliegen, so führt das zu den in der Insolvenzordnung geregelten Folgen, die das Insolvenzgericht zu treffen hat. Im vorliegenden Verfahren ist es jedoch unerheblich. Auch ein Ermessensdefizit liegt nach Überzeugung des Gerichts nicht vor. Aufgrund der fehlenden Begründungspflicht sind insbesondere die von Seiten des Antragstellers bemängelten Erwägungen nicht ausdrücklich im Antrag vom 15. September 2015 zu erwähnen gewesen. Die dort genannten Aspekte führen aber auch nicht zu einer Überschreitung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens im Sinne des 114 VwGO. Von einer Ansammlung von Kleinstbeträgen kann nicht die Rede sein, da im Ausstandsverzeichnis mehrfach Beträge in 3- und 4-stelliger Höhe enthalten sind. Im Übrigen sind nicht die Einzelbeträge, sondern ist die Summe maßgeblich. Soweit geltend gemacht wird, dass tatsächlich pfändbares Vermögen vorhanden gewesen sei, das zu einer Befriedigung der Forderung hätte führen können, ist zu berücksichtigen, dass nach den vorgelegten Behördenakten in den vergangenen Jahren mehrfach verschiedene Pfändungs- und Verwertungsversuche unternommen wurden. Eine Notwendigkeit, weitere Vollstreckungsversuche zu unternehmen, ist aufgrund dessen nicht erkennbar (vgl. auch BFH, Beschluss vom , VII R 63/04, juris). Der wiederholte Hinweis der Bevollmächtigten des Antragstellers auf Gegenstände des Umlaufvermögens (Whirlpools etc.) ist daher hier irrelevant. Nach alledem ist angesichts der über Jahre erfolglosen Beitreibungsversuche der Antragsgegnerin keine besondere Sachverhaltsgestaltung erkennbar, nach der die Stellung des Antrags auf Eröffnung des

9 Insolvenzverfahrens hier ermessensfehlerhaft war. Ein Anordnungsanspruch ist daher nicht glaubhaft gemacht. Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge nach 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Streitwertfestsetzung erfolgt nach 52 Abs. 3 GKG i. V. m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, wonach im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes regelmäßig die Hälfte des Streitwerts der Hauptsache anzusetzen ist.