Tenor. Tatbestand. FG München, Beschluss v V 1110/14

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1 FG München, Beschluss v V 1110/14 Titel: (Aussetzung der Vollziehung: Kein Verlust der erweiterten Kürzung nach 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG infolge Umschichtung des Grundbesitzbestands und Beteiligungen - Abgrenzung Vermögensverwaltung vom gewerblichen Grundstückshandel) Normenketten: 9 Nr 1 S 2 GewStG Abs 2 EStG Abs 1 S 1 Nr 1 EStG 2002 EStG VZ 2006 EStG VZ 2007 GewStG VZ 2006 GewStG VZ 2007 Orientierungsätze: 1. Alleine die Umschichtung des Grundbesitzbestands einer Gesellschaft sowie deren Beteiligungen an GmbH's und an einer nicht gewerblich geprägten vermögensverwaltenden Personengesellschaft führen bei einer grundstücksverwaltenden GmbH grundsätzlich nicht zum Verlust der erweiterten Kürzung nach 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG. 2. Die Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Grundstücksgesellschaft führt beim Gesellschafter nur dann zu einem gewerblichen Grundstückshandel, wenn die dem Gesellschafter anteilig zuzurechnenden Grundstücksveräußerungen der Gesellschaft für sich gesehen oder unter Zusammenrechnung mit der Veräußerung von Objekten, die dem betreffenden Gesellschafter gehören, den Rahmen der bloßen Vermögensverwaltung überschreiten (Bundesministerium der Finanzen - BMF - vom IV A 6 - S /04, BStBl I 2004, 434 Ziff. II.1.g). Schlagworte: Abgrenzung, Beteiligung, Drei-Objekt-Grenze, Erweiterte Kürzung, Gesellschaft mbh, Gesellschafter, Gewerbebetrieb, Gewerbeertrag, Gewerbesteuer, Gewerblicher Grundstückshandel, Grundbesitz, Grundstück, Grundstücksunternehmen, Grundstücksverwaltung, Immobilien, Kapitalgesellschaft, Kürzung, Personengesellschaft, Steuermessbetrag, Umschichtung, Veräußerung, Verkauf, Vermögensverwaltung, Verwaltung Fundstelle: BeckRS 2014, Tenor 1. Die Vollziehung der Gewerbesteuermessbescheide 2006 und 2007 vom in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom wird für die Dauer der Rechtshängigkeit der Hauptsacheklage beim Finanzgericht München in Höhe von (2006) sowie (2007) ausgesetzt. 1. Die Verwirkung angefallener Säumniszuschläge wird insoweit aufgehoben, als sie auf die ausgesetzten Beträge entfallen. 2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand 1

2 I. Streitig ist im Einspruchsverfahren, ob die Antragstellerin, eine GmbH, die erweiterte Kürzungen nach 9 Nr. 1 Satz 2 Gewerbesteuergesetz (GewStG) beanspruchen kann. 2 Die Antragstellerin wurde mit notariellem Vertrag vom gegründet. Gegenstand des Unternehmens ist nach ihrer Satzung der Erwerb von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, die Vermietung, Verwaltung und Veräußerung dieses Grundbesitzes. 3 Mit Vertrag vom erwarb die Antragstellerin eine Eigentumswohnung in L, die sie mit Vertrag vom wieder veräußerte. Darüber hinaus erwarb sie am ein gemischt genutztes Grundstück in L. Mit Vertrag vom Übergang von Nutzen und Lasten zum hat sie dieses Grundstück veräußert. Mit Vertrag vom erwarb die Antragstellerin eine Eigentumswohnung in L sowie 13 Kfz-Tiefgaragenstellplätze. Nutzen und Lasten gingen mit Bezahlung des Kaufpreises zum auf die Antragstellerin über. Ein am abgeschlossener Kaufvertrag über eine Wohnung in L wurde am rückabgewickelt. Am erwarb die Antragstellerin eine Gewerbeeinheit in L sowie am ein Grundstück in L. 4 Neben den Immobilien hielt die Antragstellerin folgende Kapitalbeteiligungen: 5 - eine Beteiligung an der I-GmbH ab Mai 2004 mit 30 %; - eine Beteiligung an der C-GmbH ab Juni 2006 mit 50 %; - eine Beteiligung an der A-GmbH ab Juni 2007 mit 47 %. Die Gesellschaft wurde zum liquidiert; - eine Kommanditbeteiligung an der A-GmbH & Co. KG ab Juni 2007 mit 47 %. 6 Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin handelt es sich bei der A-GmbH & Co. KG um eine vermögensverwaltende Personengesellschaft. Die Antragstellerin gewährte in 2007 der C-GmbH ein verzinsliches Darlehen in Höhe von und der A-GmbH & Co. KG ein verzinsliches Darlehen in Höhe von In den ursprünglichen Veranlagungen für die Streitjahre 2006 und 2007 wurde die von der Antragstellerin beantragte erweiterte Kürzung nach 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG gewährt. Nach einer Betriebsprüfung (Prüfungsbericht vom ) wurde die erweiterte Kürzung im Rahmen der Änderungsbescheide vom versagt. Der dagegen eingelegte Einspruch hatte hinsichtlich der Frage der erweiterten Kürzung nach 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG keinen Erfolg (Einspruchsentscheidung vom ). Zur Begründung trug der Antragsgegner (das Finanzamt) vor, dass die Antragstellerin, auch wenn sie mit ihren bislang nur zwei Grundstücksveräußerungen die sog. 3-Objekt-Grenze noch nicht überschritten hat, dennoch die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschritten hat, da zum Gegenstand ihres Unternehmens laut Satzung auch die Veräußerung von Grundbesitz gehört. 8 Die Antragstellerin erhob dagegen Klage, über die der Senat noch nicht entschieden hat (Az. 7 K 1109/14). 9 Die Antragstellerin beantragt nach erfolgloser Antragstellung beim Finanzamt, die Vollziehung der Gewerbesteuermessbescheide 2006 und 2007 vom in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom bis zur Rechtskraft der Entscheidung der Hauptsache rückwirkend ab Fälligkeit in Höhe von (2006) sowie (2007) auszusetzen.

3 10 Das Finanzamt beantragt, die Ablehnung des Antrags. 11 Wegen der Einzelheiten wird auf den Betriebsprüfungsbericht vom , die Einspruchsentscheidung vom , die Akten und die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze Bezug genommen. Gründe 12 II. Der Antrag ist begründet Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen, wenn bei überschlägiger Prüfung anhand des aktenkundigen Sachverhalts neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, dagegen sprechende Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist bereits dann begründet, wenn ein nicht nur geringer Grad von Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der gegen den Verwaltungsakt eingelegte Rechtsbehelf Erfolg haben wird (BFH-Urteil vom 7. Juni 1994 IX R 141/89, BStBl II 1994, 756; BFH- Beschlüsse vom 15. Januar 1998 IX B 25/97, BFH/NV 1998, 994; vom 25. August 1998 II B 25/98, BStBl II 1998, 674; vom 23. Juli 1999 VI B 116/99, BStBl II 1999, 684). 14 Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Das Finanzamt hat aufgrund des von ihm festgestellten Sachverhalts zu Unrecht angenommen, dass die Antragstellerin die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb im Sinne des 15 Abs. 2 Satz 1 Einkommensteuergesetz (EStG) überschritten hat Gemäß 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG tritt auf Antrag bei Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen oder daneben Wohnungsbauten betreuen oder Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen errichten und veräußern, an Stelle der Kürzung gemäß Satz 1 der Vorschrift die Kürzung um den Teil des Gewerbeertrages, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt. Begünstigt sind nur die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes (Vermögensverwaltung). Zweck der sog. erweiterten Kürzung ist es, die Erträge aus der bloßen Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes der kraft ihrer Rechtsform gewerbesteuerpflichtigen Kapitalgesellschaften von der Gewerbesteuer aus Gründen der Gleichbehandlung mit Steuerpflichtigen freizustellen, die nur Grundstücksverwaltung betreiben (dazu grundlegend BFH-Urteil vom 18. April 2000 VIII R 68/98, BStBl II 2001, 359, m.w.n.). Eine Betätigung, die nicht zu den in 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG genannten unschädlichen Nebentätigkeiten zählt, schließt daher die sog. erweiterte Kürzung aus Zu Unrecht hat das Finanzamt im Streitfall die Voraussetzungen eines gewerblichen Grundstückshandels bejaht. Ein gewerblicher Grundstückshandel liegt nach Maßgabe des 15 Abs. 2 EStG vor, wenn die Tätigkeit selbständig, nachhaltig sowie mit der Absicht, Gewinn zu erzielen betrieben wird, sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und nicht der privaten Vermögensverwaltung zuzurechnen ist (ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 10. Dezember 2001 GrS 1/98, BStBl II 2002, 291, m.w.n.). 17 Für die Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb einerseits und Vermögensverwaltung andererseits stellt die Rechtsprechung dabei auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung ab. In

4 Zweifelsfällen ist maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 3. Juli 1995 GrS 1/93, BStBl II 1995, 617, unter C. I.; BFH-Urteil vom 29. Oktober 1998 XI R 80/97, BStBl II 1999, 448, zum Wertpapierhandel). 18 Anhaltspunkt für einen solchen gewerblichen Grundstückshandel ist die Veräußerung von mehr als drei Objekten innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Anschaffung/Herstellung auf der einen und der Veräußerung auf der anderen Seite (sog. Drei-Objekt-Grenze). Allerdings kommt es nach Auffassung des Großen Senats des BFH im Beschluss in BStBl II 2002, 291 (unter C. III. 5.) darauf dann nicht an, wenn sich bereits aus anderen -ganz besonderen- Umständen zweifelsfrei eine von Anfang an bestehende oder aber fehlende Veräußerungsabsicht ergibt. Daraus folgt, dass trotz Überschreitens der Drei-Objekt-Grenze ein gewerblicher Grundstückshandel dann nicht anzunehmen ist, wenn eindeutige Anhaltspunkte gegen eine von Anfang an bestehende Veräußerungsabsicht sprechen. Andererseits können auch bei Veräußerung von weniger als vier Objekten besondere Umstände auf eine gewerbliche Tätigkeit schließen lassen (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH in BStBl II 2002, 291, unter C. III. 5.) Nach diesen Maßstäben liegen die Voraussetzungen für einen gewerblichen Grundstückshandel nicht vor. Die Antragstellerin hat nicht innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs mehr als drei Objekte im Sinne der Drei-Objekt-Grenze verkauft. Dies wird auch vom Finanzamt nicht bestritten. Das Finanzamt nimmt jedoch zu Unrecht an, besondere Umstände, die auf eine gewerbliche Tätigkeit schließen lassen würden, seien bereits deshalb anzunehmen, weil zum Unternehmensgegenstand der Antragstellerin gemäß ihrer Satzung auch die Veräußerung ihres Grundbesitzes gehöre. Daraus lässt sich jedoch nicht auf einen gewerblichen Grundstückshandel schließen, denn wie die Antragstellerin zutreffend ausführt umfasst diese Veräußerungsbefugnis nur den zuvor erworbenen und verwalteten Grundbesitz und stellt damit ein Geschäft im Rahmen der Vermögensverwaltung dar. Darüber hinaus wäre auch eine vom Steuerpflichtigen vorgenommene eigenen Qualifikation seiner Handlungen rechtlich unbeachtlich, wenn sie nicht durch die tatsächlichen Gegebenheiten gedeckt ist. Maßgeblich für die steuerrechtliche Qualifizierung einer Tätigkeit ist nicht die vom Steuerpflichtigen subjektiv vorgenommene Beurteilung und die angegebene Bezeichnung (z.b. in der Gewerbeanmeldung, in Steuererklärungen), sondern die Wertung nach objektiven Kriterien (BFH-Urteil vom 18. August 2009 X R 25/06, BStBl II 2009, 965). 20 Auch durch ihre Beteiligung an der A-GmbH & Co. KG liegen keine Umstände vor, die auf eine gewerbliche Tätigkeit der Antragstellerin schließen lassen. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin handelt es sich bei dieser Gesellschaft um eine vermögensverwaltende Personengesellschaft. Beteiligt sich ein Steuerpflichtiger an einer vermögensverwaltenden Grundstücksgesellschaft, führt dies beim Gesellschafter nur dann zu einem gewerblichen Grundstückshandel, wenn die dem Gesellschafter anteilig zuzurechnenden Grundstücksveräußerungen der Gesellschaft für sich gesehen oder unter Zusammenrechnung mit der Veräußerung von Objekten, die dem betreffenden Gesellschafter gehören, den Rahmen der bloßen Vermögensverwaltung überschreiten (Bundesministerium der Finanzen BMF vom IV A 6 S /04, BStBl I 2004, 434 Ziff. II.1.g). Hierzu hat das Finanzamt nichts festgestellt Auch sonst sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Antragstellerin einen kürzungsschädlichen Tatbestand verwirklicht hat: a) 22 Der Umstand, dass die Antragstellerin mit Vertrag vom das bisherige Grundstück veräußerte und mit Vertrag vom ein anderes Grundstück erwarb, wobei Nutzen und Lasten des alten Grundstücks am auf den Erwerber und des neuen Grundstücks erst am auf die

5 Antragstellerin überging, so dass sie in der Zeit vom bis kein Grundstück in ihren Bestand hatte, führt nicht zum Verlust der erweiterten Kürzung, denn es handelt sich um eine bloße Umschichtung in ihrem Grundbesitzbestand, was daran ersichtlich ist, dass bei Veräußerung des alten Grundstücks bereits der Kaufvertrag für das neue Grundstück abgeschlossen war. b) 23 Die Beteiligung der Antragstellerin an drei GmbH s ist von Gesetzes wegen als Verwaltung von eigenem Kapitalvermögen für die Inanspruchnahme der erweiterten Kürzung unschädlich (so auch Fröhlich, DStR 2013, 377). Die Erträge aus Beteiligungen an GmbH s führen zu Einkünften aus Kapitalvermögen nach 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG. Dass die Veräußerung der GmbH-Anteile unter bestimmten Voraussetzungen zu Einkünften aus Gewerbebetrieb nach 17 EStG führen, ist hierbei unbeachtlich. c) 24 Die Kommanditbeteiligung an der A-GmbH & Co. KG wäre nach der Rechtsprechung des BFH nur dann kürzungsschädlich, wenn es sich bei der KG um eine gewerbliche oder gewerblich geprägte Personengesellschaft handeln würde (BFH-Urteil vom 19. Oktober 2010 I R 67/09, BStBl II 2011, 367). Wie bereits dargelegt, handelt es sich nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin um eine vermögensverwaltende Personengesellschaft. Auch ist nach Aktenlage nicht ersichtlich, dass sie die Voraussetzungen einer gewerblich geprägten Personengesellschaft nach 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG erfüllt. Daher ist diese Beteiligung ebenso kürzungsunschädlich wie die der KG und den GmbH s zur Verfügung gestellten verzinslichen Darlehen Die Kostenentscheidung beruht auf 135 Abs. 1 FGO.