Geschäftsanteil: Veräußerungsverlust erst nach Wirksamkeit der Einziehung eines GmbH-Geschäftsanteils

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1 BUNDESFINANZHOF Geschäftsanteil: Veräußerungsverlust erst nach Wirksamkeit der Einziehung eines GmbH-Geschäftsanteils Die Einziehung eines GmbH-Anteils kann frühestens mit ihrer zivilrechtlichen Wirksamkeit zu einem Verlust i.s. von 17 EStG führen. EStG 17 GmbHG 34 Urteil vom 22. Juli 2008 IX R 15/08 Vorinstanz: FG Düsseldorf vom 6. März K 2626/06 E (EFG 2008, 845)

2 G r ü n d e I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) hielt als einer von zwei Gesellschaftern 50 % der Anteile an der C-GmbH (GmbH). Die Stammeinlagen von jeweils DM wurden durch Barzahlung erbracht. Laut Gesellschaftsvertrag konnte die GmbH mit einer Frist von sechs Monaten zum Schluss eines Geschäftsjahres gekündigt werden. Bei Kündigung oder Austritt aus der Gesellschaft konnte der Geschäftsanteil zwangsweise eingezogen oder dessen Abtretung verlangt werden. Der Kläger kündigte die Gesellschaft fristgemäß zum 31. Dezember Nach bis in den Sommer 1998 (Streitjahr) dauernden erfolglosen Verhandlungen der Gesellschafter wurde der Gesellschaftsanteil des Klägers durch Gesellschafterbeschluss vom 10. September 1998 mit Wirkung vom 31. Dezember 1995 gemäß 34 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) eingezogen. Im Mai 2000 teilte die GmbH dies dem Kläger mit; ein Einziehungsentgeltanspruch zu Gunsten des Klägers bestehe nicht mehr. Den sich aus dem Ausfall der Stammeinlage ergebenden Verlust i.s. von 17 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in Höhe von erklärten die Kläger erstmals in der Einkommensteuererklärung für das Jahr Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) berücksichtigte diesen Verlust im Einkommensteuerbescheid 2003 nicht. Im Einspruchsverfahren führte der Kläger im Januar 2005 gegenüber dem FA aus, dass der Verlust im Jahr der Einziehung des Geschäftsanteils, d.h. im Streitjahr, zu erfassen sei. Das FA lehnte den Antrag auf nachträgliche Berücksichtigung des Verlustes durch Änderung der bestandskräftigen Einkommensteuerfestsetzung 1998 ab. Der Einspruch hatte keinen Erfolg. Insbesondere verneinte das FA die Voraussetzungen für eine Änderung nach 173 Abs. 1 Nr

3 - 2 - der Abgabenordnung (AO), da sich dem Kläger nach Einziehung der GmbH-Anteile im Streitjahr die Frage nach der Klärung der steuerlichen Beurteilung des erlittenen Verlustes im Zusammenhang mit der Abgabe der Einkommensteuererklärung hätte aufdrängen müssen, zumal diese erst im Jahr 2002 beim FA eingereicht worden sei. Das Finanzgericht (FG) wies die Klage in seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2008, 845, veröffentlichten Urteil ab. Es könne dahinstehen, ob die bestandskräftige Einkommensteuerfestsetzung des Streitjahres geändert werden könnte. Jedenfalls sei in diesem Jahr kein Verlust des Klägers aus 17 EStG steuermindernd zu berücksichtigen. Der ausscheidende Gesellschafter verliere seine Anteile frühestens mit der Bekanntgabe des Einziehungsbeschlusses, die im Streitfall erst im Jahr 2000 erfolgt sei. Mit ihrer hiergegen gerichteten Revision machen die Kläger geltend, ein gesellschaftsrechtlicher Einziehungsbeschluss führe bereits mit dem Tag des Beschlusses zu einem Verlust nach 17 EStG. Die Kläger beantragen sinngemäß, das Urteil des FG aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid für 1998 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 24. Mai 2006 dahingehend zu ändern, dass ein Verlust i.s. von 17 EStG in Höhe von berücksichtigt wird. Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen. II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen ( 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Zu Recht hat das FG - 3 -

4 - 3 - einen Verlust des Klägers im Streitjahr aus der Einziehung seines Anteils an der GmbH verneint. 1. Gemäß 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn bzw. der Verlust aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und er die Beteiligung im Privatvermögen hielt. Gemäß 17 Abs. 4 EStG steht die Auflösung der Kapitalgesellschaft der Veräußerung gleich. Zu einem Verlust i.s. von 17 Abs. 2 EStG kann auch die Einziehung von GmbH-Anteilen führen (Blümich/Ebling, 17 EStG Rz 146, Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 17 Rz 101; Eilers/R. Schmidt in Herrmann/Heuer/Raupach, 17 EStG Rz 89, m.w.n.). 2. Mit dem Einziehungsbeschluss vom September 1998 ist jedenfalls im Streitjahr kein Verlust i.s. von 17 Abs. 2 EStG entstanden. Die Mitgliedschaft in einer fortbestehenden GmbH endet für den Kündigenden, wenn sein Anteil gemäß 34 GmbHG eingezogen wird (Urteil des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 2. Dezember 1996 II ZR 243/95, NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht 1997, 606). Die Einziehung ist mit Zugang der Einziehungserklärung wirksam (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., 2004, 34 Rz 13; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., 34 Rz 56; Scholz/H.P. Westermann, GmbHG, 10. Aufl., 34 Rz 6; Peetz, GmbHR 2000, 749, 751 ff.; Goette, Die GmbH, 2. Aufl., 5 Rz 85). Sie vernichtet den Geschäftsanteil des betroffenen Gesellschafters und lässt sämtliche mit dem Geschäftsanteil verbundenen Mitgliedschaftsrechte und pflichten untergehen, wenn sie sich nicht --wofür im Streitfall keine Anhaltspunkte bestehen-- bereits vor Wirksamwerden des Einziehungsbeschlus

5 - 4 - ses gegenüber dem Geschäftsanteil verselbständigt haben (vgl. BGH-Urteil vom 14. September 1998 II ZR 172/97, BGHZ 139, 299, Wertpapier-Mitteilungen 1998, 2198, unter II. 2., m.w.n.). 3. Nach diesen Grundsätzen hat das FG zutreffend einen im Streitjahr verwirklichten Verlust des Klägers i.s. von 17 EStG abgelehnt. Denn die Einziehung des GmbH-Anteils des Klägers konnte jedenfalls nicht vor Bekanntgabe des Einziehungsbeschlusses im Mai 2000 einen solchen Verlust begründen.