(Zur Frage einer Stellenzulage für Beamte der Bundeswehr und Soldaten für Nachrichtengewinnung durch Fernmeldeaufklärung und Elektronische Aufklärung)

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1 VG Augsburg, Urteil v K Titel: (Zur Frage einer Stellenzulage für Beamte der Bundeswehr und Soldaten für Nachrichtengewinnung durch Fernmeldeaufklärung und Elektronische Aufklärung) Normenketten: 42 Abs. 1 Satz1, Abs. 3 Satz 1 BBesG Nr. 8a der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B (Anlage I zum BBesG) Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu 42 BBesG Verwaltungsvorschrift zur Gewährung der Zulage für Beamte der Bundeswehr und Soldaten in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung (Erlass PSZ III 2 - Az /16 vom , VMBl. S. 150 mit Änderungen vom ) 42 BBesG 42 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 BBesG 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 VwGO 42 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BBesG 42 BBesG 42 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 BBesG 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 VwGO 42 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BBesG Leitsatz: 1. Die Stellenzulage für Nachrichtengewinnung durch Fernmeldeaufklärung und Elektronische Aufklärung steht Beamten der Bundeswehr und Soldaten dann zu, wenn deren konkrete, tatsächliche Verwendung in diesem Tätigkeitsbereich einen zeitlichen Umfang von mindestens 80 Prozent der Gesamttätigkeit umfasst. Bei Sicherheitspersonal ist dies der Fall, wenn es zu diesem Mindestprozentsatz der Gesamttätigkeit zur Umsetzung spezieller Sicherheitsvorschriften der Fm/EloAufkl tätig ist, um deren Funktionsfähigkeit sicherzustellen. (amtlicher Leitsatz) Orientierungsätze: MilNW-Feldwebel; stellvertretender S2 Fernmeldeaufklärung; Stellenzulage; Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung (EloKa); Sicherheitspersonal; spezielle Sicherheitsvorschriften der Fm/EloAufkl; Nebenaufgabe Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu 42 BBesG; Verwaltungsvorschrift zur Gewährung der Zulage für Beamte der Bundeswehr und Soldaten in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung (Erlass PSZ III 2 Az /16 vom , VMBl. S. 150 mit Änderungen vom ) Tenor I. Der Bescheid der Beklagten vom 25. Januar 2011 in der Gestalt des Beschwerdebescheids der Beklagten vom 17. Februar 2011 wird aufgehoben. II.

2 Die Beklagte wird verpflichtet dem Kläger für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die beantragte Stellenzulage für Beamte der Bundeswehr und Soldaten in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung zu gewähren. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. III. Die Kosten des Verfahrens tragen die Parteien je zur Hälfte. IV. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Tatbestand 1 Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Gewährung der Zulage nach 42 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 BBesG i. V. m. Nr. 8a der Vorbemerkung zu den Besoldungsordnungen A und B (Anlage 1 zum BBesG). 2 Er steht als Hauptfeldwebel im Dienst der Beklagten und ist seit 1998 als MilNW-Feldwebel bzw. stellvertretender S2 beim Bataillon Elektronische Kampfführung... (EloKaBtl...) in... eingesetzt. 3 Nach eigenen Angaben stellte er am 18. November 2010 unter Beigabe des Urteils des Verwaltungsgerichts Trier vom 26. Juli 2010 (Az: 1 K 18/10 TR) den Antrag auf rückwirkende Gewährung der Stellenzulage für Beamte der Bundeswehr und Soldaten in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung (Eloka-Zulage) ab 1. Januar Mit Bescheid des Kompaniechefs der 1./EloKaBtl... vom 25. Januar 2011 wurde der Antrag auf Gewährung der Eloka-Zulage abgelehnt. Zur Begründung wurde vorgebracht, der Erlass vom 15. Oktober 2009, Ziffer 2.5 zweiter Spiegelstrich, nehme allgemeines Sicherheitspersonal explizit von der Gewährung der Zulage aus, auch wenn es in Nebenfunktion die speziellen Vorschriften der Fm/EloAufkl bearbeite. Ferner seien die Anspruchsvoraussetzungen nur bei Erfüllung des in Nr der allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Bundesbesoldungsgesetz (BBesG-VwV) vorgeschriebenen zeitlichen Maßes von 80 Prozent der Gesamttätigkeit gegeben. Diese zeitliche Vorgabe erfülle der Kläger gemäß seiner Dienstpostenbeschreibung nicht. 5 Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Beschwerde. Zur Begründung legte er dar, die Entscheidung berücksichtige Ziffer 2.3 vierter Spiegelstrich des Erlasses nicht. Danach betreibe Nachrichtengewinnung durch Fm/ElokAufkl auch Sicherheitspersonal ( SIGINT security officer ), das zumindest 80 Prozent der Gesamttätigkeit zur Umsetzung spezieller Sicherheitsvorschriften der Fm/EloAufkl tätig sei, um deren Funktionstätigkeit sicher zu stellen. Durch seine Tätigkeit als MilNW-Feldwebel des EloKaBtl... setze er zu 100 Prozent die speziellen Sicherheitsbestimmungen der Fm/EloAufkl um, damit die Funktionsfähigkeit der Einheit sichergestellt bleibe. Der Erlass führe seine Tätigkeit sogar explizit als Beispiel für den zulageberechtigten Personenkreis auf. Ihm stehe als MilNW-Feldwebel deshalb die Zulage nach Ziffer 2.5 zweiter Spiegelstrich der Verwaltungsvorschrift zu. 6 Mit Beschwerdebescheid des Kommandeurs des EloKaBtl... vom 17. Februar 2011 wurde die Beschwerde zurückgewiesen. Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, dass die vom Kläger in der Beschwerde vorgetragene Tätigkeit gemäß der Dienstpostenbeschreibung eine Nebenaufgabe darstelle. Eine solche stelle jedoch zu keinem Zeitpunkt 80 Prozent der Gesamttätigkeit dar, weshalb der Kläger die Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage nicht erfülle.

3 7 Der Kläger erhob daraufhin am 4. März 2011 Klage mit dem Antrag, 8 die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids in der Fassung des Beschwerdebescheids vom 17. Februar 2011 zu verpflichten, ihm rückwirkend zum 1. Januar 2007 die beantragte Stellenzulage für Beamte der Bundeswehr und Soldaten in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung zu gewähren. 9 Zur Begründung der Klage wurde im Wesentlichen vorgetragen, er leiste Dienst als MilNW-Feldwebel im Stab des EloKaBtl... Die Anforderungen von mindestens 80 Prozent der Gesamttätigkeit zur Umsetzung spezieller Sicherheitsvorschriften im Sinn der Ziffer 2.3 der Verwaltungsvorschrift vom 15. Oktober 2009 seien somit als erfüllt anzusehen. Des Weiteren sei der Dienstpostenbeschreibung zu entnehmen, dass die ihm übertragenen Aufgaben nahezu durchweg von den besonderen Sicherheitsanforderungen im Bereich der Fernmeldeaufklärung geprägt seien. Wie das Verwaltungsgericht Trier in seinem Urteil vom 26. Juli 2010 feststelle, beinhalteten die Sicherheitsbestimmungen für die Fernmeldeaufklärung der Bundeswehr vom 15. März 2003 durchgängig eine Verschärfung der allgemeinen Sicherheitsvorschriften, was bei der Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben stets eine Umsetzung der speziellen Vorschriften der Fernmeldeaufklärung bedeute. Die Gesamtheit der Tätigkeit sei deshalb in besonderer Weise durch die speziellen Sicherheitsbestimmungen geprägt, weshalb auch der SIGINT security officer in der Verwaltungsvorschrift besondere Erwähnung finde. 10 Die Beklagte wandte sich gegen das Klagebegehren. Für sie ist mit Schreiben der Wehrbereichsverwaltung... vom 18. Mai 2011 beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Zur Begründung wurde dargelegt, der Kläger betreibe bereits keine Hilfstätigkeit der Nachrichtengewinnung nach Ziffer 2.3 Absatz 1 Verwaltungsvorschrift zur Gewährung der EloKa-Zulage. Nach Ziffer 2.3 Absatz 1 vierter Spiegelstrich der Verwaltungsvorschrift treffe dies bei Sicherheitspersonal nur zu, wenn es zu mindestens 80 Prozent der Gesamttätigkeit zur Umsetzung spezieller Sicherheitsvorschriften der Fm/EloAufkl tätig sei. Die Dienstpostenbeschreibung des Klägers zeige, dass dies bei ihm nicht der Fall sei. Der weitaus überwiegende Teil seiner Aufgaben betreffe die allgemeine militärische Sicherheit. Ein spezifischer Zusammenhang mit Fragen der Nachrichtengewinnung durch Fm/EloAufkl sei nicht ersichtlich, weshalb der Kläger zum allgemeinen Sicherheitspersonal nach Ziffer 2.4 zweiter Spiegelstrich der Verwaltungsvorschrift gehöre. Im Übrigen sei die weitere Voraussetzung, dass die Tätigkeit so unmittelbar in den Arbeitsprozess der Nachrichtengewinnung integriert ist, dass sie als notwendige Voraussetzung für deren erfolgreiche Durchführung angesehen werden kann, ebenfalls nicht gegeben. 13 Am 21. Juni 2012 fand mündliche Verhandlung statt. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einvernahme des Kommandeurs des EloKa-Bataillons..., Oberstleutnant..., als Zeugen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der mündlichen Verhandlung im Übrigen wird auf die hierüber gefertigte Niederschrift verwiesen. 14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichts- und der vorgelegten Behördenakten sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen. Entscheidungsgründe 15

4 Die Klage ist zulässig und in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang begründet. 16 Der angefochtene Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 25. Januar 2011 in der Fassung des Beschwerdebescheids vom 17. Februar 2011 ist insoweit rechtswidrig als die beantragte Stellenzulage für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abgelehnt wurde. Dem Kläger steht für diesen Zeitraum die begehrte EloKa-Zulage zu ( 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 VwGO). 17 Der Anspruch des Klägers auf Zahlung der Stellenzulage richtet sich nach 42 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BBesG i. V. m. Nr. 8a Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Anlage I zum BBesG). Gemäß letzterer Bestimmung erhalten Soldaten eine Stellenzulage, wenn sie in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung verwendet werden. Die Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage sind im Einzelnen in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu 42 BBesG (BBesGVwV) und in der Verwaltungsvorschrift zur Gewährung der Zulage für Beamte der Bundeswehr und Soldaten in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung vom 15. Oktober 2009 mit Änderung vom 20. Mai 2010 (VwV-Zulage Fm/EloAufkl) geregelt. 18 Hiernach hat der Kläger für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zur gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf diese Verwendungszulage, da sämtliche Voraussetzungen der oben genannten Verwaltungsvorschriften in diesem Zeitraum erfüllt sind und eine zeitnahe Geltendmachung des Anspruchs erfolgt ist. 19 Der Kläger gehört zum weiteren zulageberechtigten Personenkreis im Sinne der Ziffer 2.3 der VwV-Zulage Fm/EloAufkl. Er ist Angehöriger des Sicherheitspersonals, das zu mindestens 80 Prozent der Gesamttätigkeit zur Umsetzung spezieller Sicherheitsvorschriften der Fm/EloAufkl tätig ist, um deren Funktionsfähigkeit sicherzustellen (vgl. vierter Spiegelstrich des Abs. 1 der Ziffer 2.3 der VwV-Zulage Fm/EloAufkl), d. h. er betreibt Nachrichtengewinnung durch Fm/EloAufkl in den in Ziffer 2.2 der VwV-Zulage Fm/EloAufkl aufgeführten Stellen. 20 Seit 1998 leistet der Kläger Dienst als stellvertretender Sicherheitsoffizier Fernmeldeaufklärung (MilNW- Feldwebel) beim Bataillon Elektronische Kampfführung... in... Nach den Angaben des Kommandeurs des EloKa-Bataillons... im Rahmen der Beweisaufnahme, an deren Richtigkeit seitens des Gerichts keine Zweifel bestehen, ist der Kläger auch zu mindestens 80 Prozent mit der Umsetzung der speziellen Sicherheitsvorschriften der Fernmeldeaufklärung befasst. Maßgeblich für die Entscheidung, ob eine Zulagenberechtigung vorliegt, ist die tatsächliche Verwendung der Beamtin/des Beamten oder der Soldatin/des Soldanten und nicht allein die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Einheit bzw. die Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten (vgl. Ziffer 4 erster Spiegelstrich der VwV-Zulage Fm/EloAufkl). Deshalb kommt es auf die von der Beklagten vorgelegte Dienstpostenbeschreibung vom 21. Dezember 2010, zumal diese generell für alle (stellv.) S2-Offiziere gilt, nicht entscheidend an. Maßgeblich ist vielmehr die ganz konkrete vom Kläger tatsächlich ausgeübte Tätigkeit. Nach Angaben des Zeugen... sind die dem Kläger übertragenen und von ihm auch tatsächlich ausgeübten Dienstaufgaben mindestens zu 80 Prozent von den besonderen Sicherheitsbestimmungen und -anforderungen im Bereich der Fernmeldeaufklärung geprägt. So ist der größte Teil der über 400 Soldaten des Bataillons speziell sicherheitsüberprüft. Die hier notwendige Sicherheitsüberprüfung geht über die allgemeinen Sicherheitsbestimmungen hinaus und umfasst eine erstmalige erweiterte Sicherheitsprüfung speziell für den Einsatz im Bereich Fm/EloAufkl sowie deren fortlaufende Überprüfung. Die damit verbundenen Tätigkeiten des Klägers stellen einen wesentlichen Teil seiner Aufgaben dar und heben ihn insoweit aus dem Tätigkeitsbild von stellvertretenden S2-Offizieren sonstiger, nicht im Bereich der Fernmeldeaufklärung bzw. der Elektronischen Kampfführung tätigen Einheiten heraus. Der konkrete von ihm tatsächlich ausgeübte Tätigkeitsbereich ist im Einzelnen in der vom jeweils zuständigen Kommandeur des Eloka-Bataillons jährlich erstellten Dienstanweisung für den (stellv.) Sicherheitsoffizier Fernmeldeaufklärung, wie etwa der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten

5 vom 26.Januar 2011, aufgelistet. Aus der Aussage des Zeugen... sowie der Dienstanweisung ergibt sich, dass die Gesamttätigkeit des Klägers in besonderer Weise durch die Umsetzung spezieller Sicherheitsvorschriften im Bereich der Fm/Elo-Aufklärung bestimmt ist. Der (stellv.) S2-Offizier Fernmeldeaufklärung hat die speziellen Vorschriften zu vollziehen, die das Gebiet der Behandlung von Informationen, der Sicherheitsüberprüfung, die Absicherung im organisatorischen Bereich und den Informationsaustausch betreffen (vgl. Ziffern 3.1 bis 3.11 der Dienstanweisung für den Sicherheitsoffizier Fernmeldeaufklärung vom ). Mit der Umsetzung der speziellen Sicherheitsvorschriften der Fernmeldeaufklärung ist der Kläger nach Angaben des Zeugen auch zu mindestens 80 Prozent befasst. Damit kann aber nicht von einer bloßen Nebenaufgabe gesprochen werden, wie dies in der von der Beklagten vorgelegten Dienstpostenbeschreibung dargestellt ist. Diese Tätigkeit stellt nach den Darlegungen des Zeugen in der mündlichen Verhandlung auch die Funktionsfähigkeit des Bataillons im Bereich der Fm/EloAufkl sicher, da die Einheit ohne die Erfüllung der dem Kläger übertragenen Dienstaufgaben nicht einsatzfähig wäre. Damit ist er gemäß Abs. 2 der Ziffer 2.3 der VwV-Zulage Fm/EloAufkl so unmittelbar in den Arbeitsprozess der Nachrichtengewinnung eingebunden bzw. integriert, dass eine erfolgreiche Nachrichtengewinnung durch Fm/EloAufkl ohne ihn nicht gewährleistet wäre (unmittelbare Kausalität). 21 Im vorliegenden Fall handelt es sich im Übrigen auch nicht um eine für die erfolgreiche Nachrichtengewinnung lediglich wesentliche Tätigkeit (vgl. Ziffer 2.3 Abs. 2 Satz 2 VwV-Zulage Fm/EloAufkl). Vielmehr ist die Aufgabenerfüllung des Klägers für eine erfolgreiche Nachrichtengewinnung in der konkreten Ausgestaltung durch die Beklagte unerlässlich. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass die Aufgaben auf einem Dienstposten der Fm/EloAufkl nur dann von den betreffenden Soldatinnen/Soldaten wahrgenommen werden können, wenn diese über eine abgeschlossene erweiterte Sicherheitsüberprüfung mit Sicherheitsermittlung (Ü 3) verfügen, d. h., ohne die Durchführung und Kontrolle der Sicherheitsüberprüfungen wäre das Bataillon nicht in der Lage, seinen Einsatzauftrag zu erfüllen. Dass rein theoretisch auch in einer ungesicherten Liegenschaft von nicht sicherheitsüberprüften Soldatinnen/Soldaten Nachrichten gewonnen werden könnten, vermag am Vorliegen der unmittelbaren Kausalität im Sinne der Ziffer 2.3 Abs. 2 VwV-Zulage Fm/EloAufkl hier nichts zu ändern. Entscheidend ist nämlich der konkret ausgestaltete Arbeitsprozess der Nachrichtengewinnung durch die Bundeswehr. Sieht dieser - wie im vorliegenden Fall - für eine Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung das Erfordernis einer speziellen Sicherheitsüberprüfung der Einsatzkräfte vor; so kann eine Nachrichtengewinnung grundsätzlich erst dann erfolgen, wenn die speziellen Sicherheitsüberprüfungen vorgenommen und zum Abschluss gebracht worden sind. Erfolgreich kann eine Nachrichtengewinnung wiederum erst sein, wenn sie überhaupt stattfindet bzw. stattfinden kann. Die spezielle Sicherheitsüberprüfung stellt demnach einen unverzichtbaren Teil des Arbeitsprozesses der Nachrichtengewinnung dar. 22 Es liegt zudem keine lediglich unterstützende Funktion vor (vgl. Ziffer 2.3 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. Ziffer 2.4 vierter Spiegelstrich VwV-Zulage Fm/EloAufkl). In zeitlicher Hinsicht ergibt sich dies bereits daraus, dass der Kläger zu mindestens 80 Prozent mit der Umsetzung der speziellen Sicherheitsvorschriften der Fernmeldeaufklärung befasst ist (siehe dazu bereits oben). In inhaltlicher Hinsicht ist zunächst zu konstatieren, dass die dem Kläger übertragenen und von diesem tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten Hauptfunktionen darstellen. Bei ihm handelt es sich nämlich nicht um einen Angehörigen des sog. allgemeinen Sicherheitspersonals, sondern um einen - mit besonderen Aufgaben betrauten - speziellen stellv. S2-Offizier Fernmeldeaufklärung (MilNW-Feldwebel). In dieser Funktion übt er für eine erfolgreiche Nachrichtengewinnung unmittelbar kausale Hauptfunktionen in sämtlichen Fragen der Sicherheit der Fm/EloAufkl aus (vgl. z. B. Dienstanweisung für den Sicherheitsoffizier Fernmeldeaufklärung vom ) und gerade nicht lediglich unterstützende Funktionen untergeordneter Art (wie z. B. Botendienste, Verwaltungstätigkeit oder dergleichen). 23

6 Dem Kläger steht jedoch die beantragte Zulage erst ab dem 1. Januar 2010 zu, da erst mit Antragstellung am 18. November 2010 die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erforderliche zeitnahe Geltendmachung dieses Anspruchs vorliegt (vgl. z. B. BVerwG vom NVwZ-RR 2009, 249; BayVGH vom Az. 3 ZB <juris> RdNr. 4). 24 Da die Zulagenberechtigung einer fortlaufenden Kontrolle zu unterziehen ist, d. h. die tatsächlich wahrzunehmenden Aufgaben auf dem Dienstposten ständig in den Blick zu nehmen sind (vgl. Ziffer 4 erster Spiegelstrich der VwV-Zulage Fm/EloAufkl), war die Beklagte zur Gewährung der Zulage auch nur bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu verpflichten. Solange sich die tatsächlich wahrzunehmenden Aufgaben des Klägers oder die Voraussetzungen der Zulagenberechtigung nicht ändern, steht ihm die Zulage zu. 25 Da der Kläger (nur) für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung Anspruch auf die Gewährung der Stellenzulage für Beamte der Bundeswehr und Soldaten in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung hat, konnte die Klage nur insoweit Erfolg haben. In Bezug auf den beantragten Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2009 war die Klage abzuweisen, da es an dem Erfordernis einer zeitnahen Geltendmachung fehlt. 26 Die Kostenentscheidung beruht auf 161 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 27 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. 708 ff. ZPO. 28 Gründe, die Berufung gegen das Urteil gemäß 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.