Titel: Trennung von Bundeswehrverwaltung und Streitkräften; erhöhte Zulage für Kommandanten

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1 VGH München, Urteil v BV Titel: Trennung von Bundeswehrverwaltung und Streitkräften; erhöhte Zulage für Kommandanten Normenketten: GG Art. 3 I, 87a, 87b I Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B zum Bundesbesoldungsgesetz Nr. 6 I 2 BBesG 42 VwGO 67 II 1, IV 4 RDGEG 3, 5 42 BBesG Art. 87b Abs. 1 GG Art. 3 Abs. 1 GG GG Art. 3 I, 87a, 87b I Leitsatz: 1. Inhaber von Dienstposten in der (zivilen) Bundeswehrverwaltung - hier im Rüstungsbereich - sind nicht "Soldaten der Luftwaffe" i. S. d. Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B zum Bundesbesoldungsgesetz (sog. Kommandantenzulage). Derartige Dienstposten sind wegen der durch das Grundgesetz vorgegebenen Trennung der (zivilen) Bundeswehrverwaltung von den Streitkräften (militärischer Teil der Bundeswehr) - auch nicht in einem weiten Sinn - in den militärischen Organisationsbereich der Luftwaffe eingebunden. (amtlicher Leitsatz) Schlagworte: Dienstposten, Beamte, Berufssoldat, Besoldungsgruppe, Dienststelle, Luftwaffe, Soldat, Stellenzulage, Kommandantenzulage, Rüstungsbereich, Bundeswehrverwaltung, Trennung, zivile Bundeswehrverwaltung, Streitkräfte, Rechtslehrern, Funktion, Besoldungsordnung Tenor I. Unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 10. Juli 2012 wird die Klage abgewiesen. II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des zu vollstreckenden Betrags abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1

2 Der Kläger stand bis zu seinem Ruhestand ( ) als Berufssoldat, zuletzt im Rang eines Oberstleutnants auf einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 15, im Dienst der Beklagten. Er trug die Uniform der Luftwaffe und war seit 1983 bei der Wehrtechnischen Dienststelle für Luftfahrzeuge - Musterprüfwesen für Luftfahrtgerät der Bundeswehr (WTD 61) tätig. Diese Dienststelle ist der Abteilung Rüstungsbereich der Bundeswehrverwaltung, einem der zivilen Organisationsbereiche des Bundesministeriums der Verteidigung, nachgeordnet. Der Kläger war Geschäftsfeldmanager und Erprobungsflugzeugführer, Leiter des Geschäftsfelds Fliegerische Systembewertung und Cheftestpilot mit der Testberechtigung der Klasse 1. Seine Lizenz erstreckte sich auf die Waffensysteme F 4 F Phantom und C-160 Transall. Für die C-160 Transall besaß er die Kommandantenberechtigung. Der Kläger erhielt die allgemeine Fliegerzulage nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes. 2 Unter dem 25. August 2009 beantragte der Kläger, ihm rückwirkend ab dem 1. Januar 2009 die sog. Kommandantenzulage nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes zu gewähren. Diesen Antrag lehnte der Direktor der WTD 61 durch Bescheid vom 7. September 2009 ab. Die dagegen eingelegte Beschwerde des Klägers wies das (vormalige) Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung durch Beschwerdebescheid vom 29. November 2010 zurück. Das Bayerische Verwaltungsgericht München gab seiner daraufhin erhobenen Klage mit Urteil vom 10. Juli 2012 statt. Es verpflichtete die Beklagte unter Aufhebung der vorgenannten Bescheide, dem Kläger die Zulage nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes ab dem 1. Januar 2009 zu zahlen. Der Kläger sei Soldat der Luftwaffe im Sinn der anspruchsbegründenden Norm. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung komme es allein darauf an, ob der weiter status-, besoldungs- und versorgungsrechtlich der Luftwaffe zugeordnete Soldat innerhalb seines soldatischen Pflichtenkreises als verantwortlicher Flugzeugführer mit Kommandantenberechtigung verwendet werde. Letzteres sei auch im Erprobungs- und Testbetrieb der Fall, in dem der Kläger, der weiterhin die Uniform der Luftwaffe trage, eingesetzt sei. Die gesetzliche Bestimmung könne entgegen der Ansicht der Beklagten nicht durch allgemeine Verwaltungsvorschriften eingeschränkt werden. 3 Die Beklagte hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Sie beantragt, 4 die Klage unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 10. Juli 2012 abzuweisen. 5 Zur Begründung führt sie u. a. aus, dem Verwaltungsgericht sei zuzustimmen, dass ausschlaggebend sei, ob der Kläger Soldat der Luftwaffe i. S. d. Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes gewesen sei. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift könne es nicht ausreichen, dass er weiterhin Uniformträger der Luftwaffe gewesen sei; denn ein bei der Luftwaffe eingestellter Soldat verbleibe regelmäßig für die Dauer seines Berufslebens als Soldat in seiner Teilstreitkraft, auch wenn er tatsächlich Verwendungen in anderen Teilstreitkräften oder beispielsweise im Ministerium wahrnehme. Der Kläger sei nicht als verantwortlicher Luftfahrzeugführer im Sinn der Zulagenvorschrift verwendet worden. Er habe seinen Dienst im (zivilen) Rüstungsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung und nicht in der Teilstreitkraft Luftwaffe geleistet. Der Dienstposten, den der Kläger dort innegehabt habe, könne ebenso mit einem Nicht-Soldaten mit der entsprechenden Befähigung besetzt werden. Es handle sich dabei um eine Stelle für Beamte. Letztlich habe es in erster Linie nur personalwirtschaftliche Gründe, warum die Besetzung dieses Dienstpostens ausschließlich mit Soldaten erfolge. Zudem ergebe sich der Zulagenanspruch erst aus dem Zusammenhang zwischen Organisationsbereich und herausgehobener Funktion i. S. d. 42 BBesG. Mit der Verwaltungsvorschrift vom 12. Februar 2009 sei diese Voraussetzung rechtskonform dahin konkretisiert worden, dass es sich um Soldatinnen und Soldaten handeln müsse, die dem Organisationsbereich der Luftwaffe angehörten und dort im Einsatz, also bei einer Tätigkeit in diesem Organisationsbereich oder während besonderer

3 Auslandseinsätze für diesen Organisationsbereich, herausgehobene Funktionen auszuüben hätten. Die in der Verwaltungsvorschrift bezeichneten Kommandanten im Lufttransport trügen eine besonders hohe Verantwortung, die andere Luftfahrzeugführer, wie etwa die in der WTD 61 eingesetzten Soldaten, nicht hätten. Zudem sei der Dienstposten des Klägers nicht durch die Verwendung als Kommandant geprägt. Der Kläger sei überwiegend als Luftfahrzeugführer im Erprobungs- und Güteprüfdienst verwendet worden und außerdem Dezernent - eine Führungsposition - gewesen. Aus dem Gleichstellungserlass der Luftwaffe vom 20. November 2008, in dem zudem der Dienstposten des Klägers bis zur 6. Änderung vom 18. Februar 2011 nicht enthalten gewesen sei, ergebe sich nichts anderes. Mit diesem werde lediglich vorgegeben, dass dem Grunde nach Zulagenansprüche entstehen könnten. Ob dies konkret der Fall sei, richte sich jedoch ausschließlich nach der tatsächlichen Verwendung im Einzelfall. 6 Der Kläger beantragt, 7 die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger die Zulage nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes ab dem 1. Januar 2009 bis zum 31. Mai 2013 zu zahlen. 8 Die Berufung der Beklagten sei unbegründet, da das Verwaltungsgericht der Klage zu Recht stattgegeben habe. Der Kläger habe als verantwortlicher Flugzeugführer mit Kommandantenberechtigung auch im Erprobungs- und Testbetrieb bei der WTD 61 zu dem zulagenberechtigten Personenkreis gemäß Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes gehört. Er sei dort als verantwortlicher Luftfahrzeugführer mit der Berechtigung eines Kommandanten auf einem Flugzeug, nämlich der Transall, verwendet worden, für das eine Mindestbesatzung von zwei Flugzeugführern vorgeschrieben sei. Für diese Verwendung könne er die begehrte Funktionszulage beanspruchen, und zwar unabhängig von dem konkreten Organisationsbereich, in dem er eingesetzt gewesen sei. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt habe, könnten die von der Beklagten erlassenen allgemeinen Verwaltungsvorschriften die gesetzliche Bestimmung nicht dahingehend einschränken, dass die Soldaten dem Organisationsbereich der Luftwaffe angehören müssten. Der Dienstposten des Klägers sei auch von seiner Funktion als Kommandant geprägt gewesen. Der Kläger habe in den letzten Jahren seiner Tätigkeit bei der WTD 61 nur noch die Phantom (zu 20%) und die C-160 Transall (zu 80%), ab ca sogar ausschließlich die Transall (als Kommandant) geflogen. Insgesamt habe er 120 Flugstunden im Jahr absolviert. Dass der Kläger zulagenberechtigt sei, ergebe sich insbesondere auch aus dem Gleichstellungserlass der Luftwaffe sowie der Weisung für die Luftwaffe Nr. 1/2011. Aus diesen Erlassen folge, dass der Dienstposten des Klägers, der früher anders bezeichnet worden (TE 240 und ZE 100) und daher bereits in der Anlage zum Gleichstellungserlass der Luftwaffe vom 20. November 2008 aufgeführt sei, bei der Gewährung von Zulagen den Dienstposten bei der Luftwaffe gleichgestellt sei. 9 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen. Entscheidungsgründe 10 Die Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung der erhöhten Stellenzulage für fliegendes Personal (sog. Kommandantenzulage ) ab dem 1. Januar 2009 bis 31. Mai Seine Klage war unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts abzuweisen. 11

4 Nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B zum Bundesbesoldungsgesetz, in der Fassung des Art. 2 Nr. 62 Buchst. a Doppelbuchst. aa des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160), erhält eine bestimmte Gruppe des fliegenden Personals, nämlich Kommandanten, ab 1. Januar 2009 eine weitere Stellenzulage. Danach erhöht sich die Stellenzulage - nach Satz 1 - bis zum 31. Dezember 2014 um den Betrag nach Anlage IX zum Bundesbesoldungsgesetz für Soldaten der Luftwaffe, die als verantwortliche Luftfahrzeugführer mit der Berechtigung eines Kommandanten auf Flugzeugen verwendet werden, für die eine Mindestbesatzung von zwei Luftfahrzeugführern vorgeschrieben ist. Der Erhöhungsbetrag belief sich zunächst auf monatlich 585,37 Euro und beträgt seit 1. Juli Euro (vgl. Anlage IX zum Bundesbesoldungsgesetz, BGBl. I 2008 S und BGBl. I 2009 S. 1492). 12 Der Kläger erfüllte für die Dauer seiner Verwendung bei der WTD 61 im hier maßgeblichen Zeitraum 1. Januar 2009 bis 31. Mai 2013 die Voraussetzungen dieser Anspruchsnorm nicht. Er war nicht Soldat der Luftwaffe im Sinne dieser Bestimmung Der Senat folgt der Auslegung, zu der das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Zulagenregelung in seinem Urteil vom 30. Mai A 2825/09 - (juris Rn. 35 ff.) und seinem Beschluss vom 7. August A 692/12 - (juris Rn. 7 ff., 19 ff.) gelangt ist. Danach ist unter dem Begriff der Luftwaffe (den Organisationsstrukturen der Bundeswehr zufolge) der militärische Organisationsbereich der Teilstreitkraft Luftwaffe zu verstehen, wobei allein die Zugehörigkeit der Soldaten zum sog. Uniformträgerbereich, der nur die Herkunfts-Teilstreitkraft eines Soldaten kennzeichnet, wegen der in der gesetzlichen Bestimmung zusätzlich geforderten Verwendung in einer bestimmten Funktion (sog. konkreter Funktionsbezug) nicht ausreicht. Soldat der Luftwaffe im Sinn dieser Bestimmung ist daher nur ein Soldat, der abgesehen von der truppendienstlichen Zuordnung der Sache nach weiterhin dem militärischen Organisationsbereich Luftwaffe angehört und dort verwendet wird. Dies hängt maßgeblich von der organisatorischen Einbindung des dem Soldaten übertragenen Dienstpostens in den Organisationsbereich der Luftwaffe sowie von der (materiellen) Zugehörigkeit der auf diesem Dienstposten zusammengefassten Aufgaben zum Aufgabenbereich der Luftwaffe ab, wobei der Weite des Aufgabenspektrums der Luftwaffe Rechnung zu tragen ist Diese Auslegung zugrunde gelegt war der Kläger auf seinem Dienstposten bei der WTD 61 nicht Soldat der Luftwaffe im Sinn der Anspruchsnorm. Er trug zwar weiterhin die Uniform seiner Herkunfts- Teilstreitkraft Luftwaffe. Sein Dienstposten war (und ist) aber nicht in den (militärischen) Organisationsbereich der Luftwaffe eingebunden. Der Dienstposten des Klägers bei der WTD 61 war (und ist) vielmehr der Bundeswehrverwaltung und damit dem zivilen Organisationsbereich der Bundeswehr zugeordnet, der gemäß Art. 87b Abs. 1 GG vom militärischen Teil der Bundeswehr, den Streitkräften (vgl. Art. 87a GG), strikt getrennt ist. Durch Art. 87b Abs. 1 GG wird nämlich festgestellt, dass die Bundeswehrverwaltung nicht ein Teil oder ein Annex der Streitkräfte ist, sondern einen eigenständigen, zivilen Verwaltungszweig darstellt, der den Regeln des allgemeinen Verwaltungshandelns unterworfen ist und gegenüber dem die militärischen Kommandostellen keine Befehls- und Weisungsrechte haben (vgl. Dürig in Maunz/Dürig, GG, Stand Dezember 2013, Art. 87b Rn. 13 m. w. N.; Schmidt-Radefeldt in BeckOK, GG, Stand , Art. 87b Rn. 4 f. m. w. N.). Hieraus folgt, dass der Dienstposten des Klägers bei der WTD 61 nicht - auch nicht in einem weiten Sinn - in den militärischen Organisationsbereich der Luftwaffe eingebunden war (und ist). 15 Daran ändert auch nichts, dass der Kläger auf diesem Posten von seinem Status her weiterhin Soldat sowie weiter der Personalplanung der Luftwaffe unterworfen war und dienst- und besoldungsrechtlich von dieser betreut wurde. Denn die Verwendung eines Beamten, Richters oder Soldaten ist vom Status unabhängig. So kann auch ein Soldat, der zu einer Verwaltungsbehörde abgeordnet wird, Verwaltungsaufgaben wie ein Beamter übernehmen (vgl. BVerwG, U. v C IÖD 2005, 219). Entsprechend konnte der

5 Kläger auch als Soldat auf dem für Beamte bestimmten (zivilen) Dienstposten in der WTD 61 verwendet werden. Die damit verbundenen Aufgaben, insbesondere die unmittelbare Deckung des Sachbedarfs der Streitkräfte (vgl. Art. 87b Abs. 1 Satz 2 GG), also das Bereitstellen von eigenen Dienstleistungen und Material für die militärische Verwendung (Schmidt-Radefeldt, a. a. O., Art. 87b Rn. 22), hat zwar einen direkten Bezug zu den militärischen Bedürfnissen der Streitkräfte. Aber auch wenn die Bundeswehrverwaltung nur für die Streitkräfte - auf dem Dienstposten des Klägers insbesondere für die Luftwaffe - da ist, also eine den Streitkräften dienende Funktion ausübt, wird sie doch in diesem zweckbestimmten Tätigkeitsbereich eigenverantwortlich und als selbstständiger Apparat tätig (Dürig, a. a. O., Art. 87b Rn. 15 f., 19). 16 An diesem Ergebnis vermögen auch die vom Kläger angeführten Verwaltungsvorschriften (Gleichstellungserlass der Luftwaffe vom in der Fassung der 6. Änderung vom , Weisung für die Luftwaffe Nr. 1/2011 Flugdienst für Personal der Luftwaffe, das auf Dienstposten außerhalb fliegender Verbände verwendet wird ) nichts zu ändern. Denn abgesehen davon, dass in diesen Verwaltungsvorschriften nicht geregelt ist, dass Soldaten auf gleichgestellten Dienstposten speziell die Kommandantenzulage erhalten sollen, könnten Verwaltungsvorschriften nicht gesetzliche Bestimmungen wie die Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes ändern oder die verfassungsrechtlich vorgegebene Trennung der zivilen Bundeswehrverwaltung von den Streitkräften aufheben Die Auslegung von Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes im vorgenannten Sinn steht auch mit Verfassungsrecht in Einklang. Insbesondere stellt die Anknüpfung der erhöhten Stellenzulage (allein) an die Verwendung eines Soldaten der Luftwaffe als verantwortlicher Flugzeugführer mit Kommandantenberechtigung keinen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss gegenüber dem übrigen fliegenden Personal innerhalb und außerhalb des militärischen Organisationsbereichs der Luftwaffe dar. 18 Wie das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen in seinem Urteil vom 30. Mai A 2825/09 - (juris Rn. 100 ff.) unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung zu Recht ausgeführt hat, ist die Gestaltungsfreiheit, die der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber einräumt, bei Regelungen des Besoldungsrechts verhältnismäßig weit. Dies gilt in besonderem Maße für die Regelung von Zulagen (vgl. etwa BVerwG, U. v C Buchholz BBesG Nr. 6). Dem Gesetzgeber steht daher bei der Gewährung von Zulagen ein weiter politischer Ermessensspielraum zu, innerhalb dessen er seine Ziele - etwa die Förderung von Leistung oder die Abgeltung besonderer Verantwortung oder dienstlich bedingter Erschwernisse - verfolgen kann. Ihm steht es frei, aus der Vielzahl der Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Gleich- oder Ungleichbehandlung maßgebend sein sollen. Dabei sind die vielfältigen, bei der Gewährung von Stellenzulagen vom Gesetzgeber zu berücksichtigenden Gesichtspunkte häufig nicht miteinander in Einklang zu bringen. Die sich dadurch ergebenden Unvollkommenheiten, Unebenheiten und Friktionen sowie gewisse Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen müssen hingenommen werden. Gesetzliche Vorschriften über die Gewährung und Abgrenzung von Zulagen verstoßen daher nur dann gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn sie sich als evident sachwidrig erweisen (OVG NW, U. v a. a. O. Rn. 101 f. m. w. N.). 19 Dass die Regelung in Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes erkennbar sachwidrig sein könnte, ist nicht ersichtlich. Ihr liegen vertretbare sachliche Erwägungen zugrunde. Die Erwägung, dass die Verwendung eines Soldaten der Luftwaffe als verantwortlicher Luftfahrzeugführer mit Kommandantenberechtigung auf Flugzeugen, für die eine Mindestbesatzung von zwei Luftfahrzeugführern vorgeschrieben ist, wegen der besonderen Verantwortung und der erhöhten Anforderungen an die fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten eine herausgehobene

6 Funktion darstelle, während dies bei dem übrigen fliegenden Personal oder bei Kommandanten außerhalb des Organisationsbereichs der Luftwaffe nicht der Fall sei, stellt einen hinreichend sachlichen Grund für eine unterschiedliche Behandlung dieser Gruppen dar. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass in den anderen Organisationsbereichen der Bundeswehr bei typisierender Betrachtung Dienstposten in vergleichbarer Weise durch das Führen von Flugzeugen geprägt sind, für die eine Mindestbesatzung von zwei Luftfahrzeugführern vorgeschrieben ist. Dies gilt besonders für den zivilen Bereich der Bundeswehr, in dem es derartige Dienstposten vergleichsweise nur in relativ geringer Anzahl geben dürfte. Als vertretbare Erwägung für die höhenmäßige Differenzierung der Zulage erweist sich außerdem das vom Gesetzgeber ferner verfolgte Anliegen, gerade im Bereich der Luftwaffe zu verzeichnenden Abwanderungstendenzen in die Privatwirtschaft durch eine (befristete) Erhöhung der Zulage für die hiervon betroffenen Funktionen entgegenzuwirken. Dadurch soll die Attraktivität dieser für die Auftragserfüllung der Luftwaffe besonders bedeutsamen Funktionen gesteigert und damit auch die Wettbewerbs- und Leistungsfähigkeit der Bundeswehr in diesem (militärischen) Bereich gestärkt werden (vgl. OVG NW, U. v a. a. O. Rn. 103 f. m. w. N.). 20 Kosten: 154 Abs. 1 VwGO. 21 Vorläufige Vollstreckbarkeit: 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO. 22 Nichtzulassung der Revision: 132 Abs. 2 VwGO.