Rechtsentwicklung und offene Bereiche

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1 Helmut Graupner Rechtsentwicklung und offene Bereiche 10. ExpertInnenkonferenz der ReferentInnen der Antidiskriminierungsstellen der Länder Wien, 16. Mai

2 Europäischer Menschenrechtsgerichtshof zentraler Gedanke der Menschenrechte ist der Respekt vor der menschlichen Würde und Freiheit, die Anerkennung der persönlichen Autonomie ist ein bedeutendes Auslegungsprinzip in der Anwendung des Rechts auf Achtung des Privatlebens. Sexualität und Sexualleben gehören zum Kernbereich des Grundrechts auf Schutz des Privatlebens. Staatliche Regulierung sexuellen Verhaltens greift in dieses Recht ein; und solche Eingriffe sind nur dann gerechtfertigt, wenn sie nachweislich notwendig sind, um von anderen Schaden abzuwenden (dringendes soziales Bedürfnis, Verhältnismässigkeit). Ansichten und Werthaltungen einer Mehrheit können Eingriffe in das Recht auf Privatleben (wie auch in andere Grundrechte) jedenfalls nicht rechtfertigen. (Dudgeon vs. UK 1981, Norris vs. Ireland 1988, Modinos vs. Cyprus 1993, Laskey, Brown & Jaggard vs. UK 1997, Lustig-Prean & Beckett vs. UK 1999; Smith & Grady vs. UK 1999; A.D.T. vs. UK 2000, Christine Goodwin vs. UK 2002, I. vs. UK 2002, Fretté vs. France 2002, L. & V. vs. Austria 2003, S.L. vs. Austria 2003)

3 1787 Aufhebung der Todesstrafe für homosexuelle Kontakte als erstes Land der Welt (stattdessen bis 1 Monat Zwangsarbeit) 1803 Anhebung der Strafe auf 1 Jahr schwerer Kerker 1852 Anhebung der Strafe auf 1 bis 5 Jahre schwerer Kerker

4 1971 Aufhebung des Totalverbots und Einführung von vier Sonderstrafbestimmungen Gleichgeschlechtliche Unzucht mit Jugendlichen ( 209 StGB) - 6 Monate bis 5 Jahre Gewerbsmäßige gleichgeschlechtliche Unzucht ( 210 StGB) - bis 2 Jahre Werbung für Unzucht mit Personen des gleichen Geschlechts oder mit Tieren ( 220 StGB) - bis 6 Monate Verbindungen zur Begünstigung gleichgeschlechtlicher Unzucht ( 221 StGB) - bis 6 Monate Pornografie

5 1989 Aufhebung des Verbots der männlichhomosexuellen Prostitution ( 210 StGB) 1997 Aufhebung des Werbe- und Vereinsverbots ( 220, 221 StGB) -> letztes Mal, dass die Politik gestaltet hat

6 2002 -> Verfassungsgerichtshof hebt das diskriminierende Mindestalter ( 209) auf (VfGH , G 6/02) -> grob unsachlich: Wechselnde Strafbarkeit -> beispielsweise: 14/17 straffrei 16/19 Sexualverbrechen 18/21 straffrei -> Diskriminierung auf Grund sexueller Orientierung & Geschlecht nicht notwendig zu entscheiden

7 2003 EGMR: L.&V. v A, S.L. v A (Mindestalter) Diskriminierung auf Grund sexueller Orientierung -> ebenso schwerwiegend wie Diskrminierung auf Grund von Rasse, ethnischer Herkunft, Religion und Geschlecht -> Differenzierungen bedürfen besonders schwerwiegender Gründe EGMR: Karner v A (Eintrittsrecht in Mietverträge) -> Schutz der traditionellen Familie: legitimes Ziel -> Benachteiligungen (unverheirateter) gleichgeschlechtlicher Paare ggü (unverheirateten) verschiedengeschlechtlichen Paaren muss aus besonders schwerwiegenden Gründen notwendig sein, um ein legitimes Ziel zu erfüllen (Art. 14 EMRK)

8 2004 -> Anspruchsberechtigung ( Mitversicherung ) in der Krankenversicherung (unverheiratete Paare) (VfGH , G 87-88/05, V 65-66/05) -> basierend auf Karner v A

9 2009 -> eingetragene Partnerschaft (nach Ladung vor den EGMR zur Verhandlung in Schalk & Kopf) -> Regierungsvorlage: über 100 Ungleichbehandlungen -> Gesetz: über 70 (in Kraft seit ) -> bis heute auf 29 reduziert -> durch strategische Prozessführung

10 2011 -> Bindestrich-Diskriminierung (VfGH , B 518/11) -> Doppelnamen: Ehe: Bindestrich EP: kein Bindestrich Zwangsouting -> Familienleben (zitiert Schalk & Kopf 2010 etc.) -> besonders schwerwiegende Gründe & Notwendigkeit (Karner 2003 etc.) -> sexuelle Orientierung einziger Unterscheidungsgrund (als Prinzip): unzulässig

11 2012 -> Namensänderung (VfGH , G 131/11) -> Ehe: bei der Eheschließung oder nachträglich EP: nur bei der Begründung, nicht nachträglich -> Familienleben (zitiert Schalk & Kopf 2010 etc.) -> besonders schwerwiegende Gründe & Notwendigkeit (Karner 2003 etc.) -> sexuelle Orientierung einziger Unterscheidungsgrund (als Prinzip): unzulässig

12 2012 -> Zeremonie (Ja-Wort, Trauzeugen etc.) (VfGH , B 121/11, B 137/11) -> Familienleben (zitiert Schalk & Kopf 2010 etc.) -> besonders schwerwiegende Gründe & Notwendigkeit (Karner 2003 etc.) -> sexuelle Orientierung einziger Unterscheidungsgrund (als Prinzip): unzulässig

13 2013 -> Amtsraumzwang (VfGH , G 18, 19/2012) -> Ehe: jeder würdige Ort EP: nur in den Amtsräumen -> Familienleben (zitiert Schalk & Kopf 2010 etc.) -> besonders schwerwiegende Gründe & Notwendigkeit (Karner 2003 etc.) -> sexuelle Orientierung einziger Unterscheidungsgrund (als Prinzip): unzulässig -> auch bloß symbolische Unterschiede sind für die Partner von großer Bedeutung

14 X et. al. v Austria [GC] 19 Feb 2013 (10 : 7) Alle drei (Mutter, Stiefmutter und das Kind) waren von der Ungleichbehandlung direkt betroffen und Opfer dieser Ungleichbehandlung (par. 127) Alle drei (Mutter, Stiefmutter und das Kind) waren als Familie betroffen und deshalb sprach ihnen der EGMR den immateriellen Schadenersatz gemeinsam zu (par. 157) Bedeutung der rechtlichen Anerkennung faktischen Familienlebens (zitiert Wagner 2007 und Emonet 2007) (par. 145) die Beweislast für die Notwendigkeit einer Ungleichbehandlung auf Grund sexueller Orientierung liegt beim Staat (par. 141) Es gibt nicht nur einen Weg oder eine Wahl, sein Privat- und Familienlebens zu führen (par. 139) der Schutz der traditionellen Familie muss abgewogen werden gegen die Konventionsrechte sexueller Minderheiten, wobei der Ermessensspielraum gering ist (par. 151)

15 Keine Hinweise, dass es für ein Kind nachteilig wäre, von einem gleichgeschlechtlichen Paar aufgezogen zu werden oder zwei rechtliche Mütter oder zwei rechtliche Väter zu haben (par. 142, 144, 146, 151) Auch die abweichende Minderheit konzedierte: dass das gleichgeschlechtliche Paar mit dem Kind eine Familie (par. 2) dass das Kind von seiner Mutter und ihrer Partnerin gut aufgezogen worden ist (par. 2 & 10)

16 -> Familienleben (zitiert Schalk & Kopf 2010 etc.) -> besonders schwerwiegende Gründe & Notwendigkeit (Karner 2003 etc.) -> Recht auf Fortpflanzung: alle (nicht nur verheiratete Personen) (Art. 8 ECHR) (S.H. v A etc.) -> Samenspende: grundsätzlich legale Methode -> gleichgeschlechtliche Paare stehen nicht in einem Substitutionsverhältnis zu verschiedengeschechtlichen Paaren -> gg Paare & deren Fortpflanzung: keine Gefahr für Ehe und vg Lebensgemeinschaften > medizinisch unterstützte Fortpflanzung (Samenspende) (VfGH , G 16/2013, G 44/2013) -> beschränkt auf verschiedengeschlechtliche Paare (verheiratet und unverheiratet)

17 2014 -> gemeinsame Adoption (VfGH , G /2014) -> beschränkt auf verheiratete verschiedengeschlechtliche Paare -> Beschwerdeführerinnen, durch Stiefkindadoption, gemeinsam Eltern eines Kindes, dennoch von gemeinsamer Adoption ausgeschlossen -> besonders schwerwiegende Gründe & Notwendigkeit (Karner 2003 etc.) -> Stiefkindadoption: bereits gemeinsame Elternschaft durch gleichgeschlechtliche Paare -> sie Adoptivkindern (bspw. nach Einzeladoption) zu verweigern, ist grob unsachlich (insb. im Hinblick auf das Kindeswohl)

18 -> EP, ebenso wie die Ehe, auf stabile Partnerschaften ausgerichtet -> gleichgeschlechtliche Paare stehen in keinem Substitutionsverhältnis zu verschiedengeschlechtlichen Paaren sondern treten zu diesen hinzu -> gg Paare & deren Fortpflanzung: keine Gefahr für Ehe und vg Lebensgemeinschaften

19 -> keine Bezugnahme auf besonders schwerwiegende Gründe & Notwendigkeit -> trotz Zurückweisung von Segregation in den anderen Fällen -> trotz anderer Fälle: auch bloß symbolische Unterschiede von großer Bedeutung für die Paare Nicht erfolgreich: -> getrennte Begründungsorte für EP und Zivilehe (VfGH , B 121/11, B 13/11 = EGMR: Hörmann et al v A 2017, 31176/13, 31185/13: Republik muss Kostenersatz leisten) -> Ausschluss verschiedengeschlechtlicher Paare von der eingetragenen Partnerschaft (VfGH , B 1405/10 = ECtHR: Ratzenböck & Seydl v A, 28475/12, anhängig)

20 Schalk & Kopf vs. A (2010) - Das Recht auf Eheschließung (Art. 12 Abs. 1 EMRK) ist auch auf gleichgeschlechtliche Paare anwendbar Aber: - Damals nur 6 von 47 Mitgliedstaaten mit gleichgeschlechtlicher Ehe -> nach derzeitigem Stand, gleichgeschlechtliche Ehe (noch) nicht Teil des Kernbereichs des Rechts auf Eheschließung (Art. 12) -> Mitgliedstaaten dürfen gg Ehen (noch) verbieten (unter Abs. 2 des Art. 12). Verfassungsgerichtshof: -> kein Recht auf Eheschließung (VfGH , B 121/11, B 13/11) -> trotz Zurückweisung von Segregation in anderen Fällen

21 Gleichgeschlechtliche Paare: Absolut gleiche Rechte, eine Familie zu gründen (Stiefkindadoption, gemeinsame Adoption, medizinisch unterstützte Fortpflanzung, automatische Elternschaft, Mutterschaftsanerkennung) ABER: ihre Kinder -> zwangsweise unehelich EINZIGES LAND DER WELT 5 Fälle vor dem Verfassungsgerichtshof: 5 Kinder mit 2 Müttern oder 2 Vätern (Johnston v IRL 1986)

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24 Council of Europe (47 member-states) Marriage 30% 42% 28% Registered Partnership No Registration

25 European Union (28 member-states) Marriage 39% 39% 22% Registered Partnership No Recognition

26 Helmut Graupner 26

31 gg Paare & ihre Kinder -> nach wie vor: Familien 2. Klasse Bürgerinitiative bislang über Unterschriften eine der erfolgreichsten Bürgerinitiativen überhaupt Helmut Graupner 31

32 Richtlinie 2000/78/EG Gleichbehandlungsverpflichtung in der gesamten Arbeitswelt, inkl. Ehe/EP (EuGH: Maruko 2008, Römer 2011, Asociatia ACCEPT 2013, Hay 2013)

33 Gleichbehandlungsgesetz (GlBG) und Bundes - Gleichbehandlungsgesetz (B-GBG) 4 Klassen von Diskriminierten: a. 1. Klasse -> Behinderte (eigenes Behindertengleichstellungsgesetz mit höchstem Schutzniveau und aktiven Maßnahmen) b. 2. Klasse -> rassisch und ethnisch Diskriminierte (Schutz nicht nur im Bereich der Arbeitswelt sondern auch darüber hinaus, im Wohnungsbereich, beim Besuch von Lokalen und Geschäften, im Bereich der Sozialschutzes, soziale Vergünstigungen und der Bildung) c. 3. Klasse -> Frauen (Schutz nur in der Arbeitswelt, aber zumindest auch positive Antidiskriminierungsmaßnahmen); seit 2008 auch im Wohnungsbereich und beim Besuch von Lokalen und Geschäften d. 4. Klasse -> Sexuelle Orientierung, Alter, Religion (nur Arbeitswelt und nur negative Diskriminierungsverbote). Diese (Legal)Diskriminierung der Diskriminierten ist nicht im EU-Recht vorgegeben; die entsprechenden EG-Richtlinien legen nur europaweite absolute Mindeststandards fest, die von den einzelnen Mitgliedstaaten überschritten werden können und sollen (RL 2000/43/EG: Erwägung 25, Art. 6; RL 2000/78/EG: Erwägung 28, Art. 8). 1/2

34 Gleichbehandlungsgesetz (GlBG) und Bundes - Gleichbehandlungsgesetz (B-GBG) -> Keine 4-Klassen-Gesellschaft in den 9 Bundesländern, nur im Bund: -> Kellner darf den Gast diskriminieren, der Gast aber nicht den Kellner -> Lehrer darf Schüler, nicht aber Schüler den Lehrer diskriminieren -> ausser HAK, HTL, Uni (Berufsausbildung 2/2

35 Juni 2002 Verfassungsgerichtshof hebt 209 auf Weihnachten 2002 Letzter 209-Häftling stirbt in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher

36 2003 Löschung der erkennungsdienstlichen Daten und der Eintragungen im Kriminalpolizeilichen Aktenindex (Erlass der Generaldirektion für die öffentliche Sicherheit vom , 8181/421-II/BK/1/03; VO vom , BGBl II 361/2003) OGH: auch im männlich-homosexuellen Bereich keine Rückwirkung des 207b auf Kontakte vor dem (OGH , 11 Os 101/2003) 2004 VfGH & VwGH: auch manuell verarbeitete Daten sind zu löschen (VfGH , B 1158/03; VfGH , B 1590/03; VfGH , B 1581/03; VfGH , B 764/04; VwGH , 2005/06/0140)

37 2005 Immer noch 1 ½ Tausend Opfer der antihomosexuellen Sonderstrafgesetze nach wie vor im österreichweiten Strafregister vorgemerkt

38 Die Strafregistereintragungen nach den anti-homosexuellen Sonderstrafgesetzen (Stichtag ): 209 StGB 1975 ( ; Sondermindestaltersgrenze 18 für männliche homosexuelle Handlungen, gleichgeschlechtliche Unzucht ) I StG 1852 ( ) Sondermindestaltersgrenze 18 für männliche homosexuelle Handlungen, gleichgeschlechtliche Unzucht ) I b StG 1852 ( ; Totalverbot homosexueller Kontakte zwischen Männern und zwischen Frauen; Widernatürliche Unzucht ) StGB 1975 ( ; männlich homosexuelle Prostitution; gewerbsmäßige gleichgeschlechtliche Unzucht ) StG 1852 ( ; männlich homosexuelle Prostitution ; gewerbsmäßige gleichgeschlechtliche Unzucht ) StGB 1975 ( ; Werbung für Unzucht mit Personen des gleichen Geschlechts StG 1852 ( ; Werbung für Unzucht mit Personen des gleichen Geschlechts ) StGB 1975 ( ; Vereinigungen zur Begünstigung gleichgeschlechtlicher Unzucht ) StG 1852 ( ; Vereinigungen zur Begünstigung gleichgeschlechtlicher Unzucht )

39 Oberster Gerichtshof (OGH) Vorstrafen sind weiterhin (formell) als erschwerend zu berücksichtigen, (materiell) kommt solchen Vorstrafen jedoch kein Gewicht mehr bei (OGH , 11 Os 99/03) Vorstrafen sind als auf der gleichen schädlichen Neigung beruhend weiterhin als erschwerend ( 33 Z. 2 StGB) zu berücksichtigen (OGH , 12 Os 25/05a, S. 7).

40 Keine Rehabilitierung und Entschädigung für die Opfer der anti-homosexuellen Sonderstrafgesetze EGMR 2000 Nachteilige Anknüpfung an frühere Menschenrechtsverletzungen unzulässig (Thlimmenos v. Greece 2000) 2002 Mitgliedstaaten und ihre Behörden haben aktiv jene negativen Effekte zu beseitigen, die gegenwärtig als Folge früherer, heute als menschenrechtswidrig erkannter Anschauungen eintreten (Wessels-Bergervoet vs. NL 2002).

41 2006 BP Fischer begnadigt (auf Vorschlag von JM Gastinger) Großteil der vorgemerkten Opfer der anti-homosexuellen Sonderstrafgesetze ABER: einige immer noch im Strafregister vorgemerkt, Polizeiakte noch vorhanden und Verurteilungen nach Teil der Judikatur Erschwerungsgrund => EGMR verurteilt Österreich (E.B. et. al. vs Austria 2013)

42 Dezember 2015 Löschung der Verurteilungen auf Grund der homophoben Sonderstrafgesetze aus dem Strafregister (Tilgung) (nur auf Antrag!) (Bundesgesetz zur Tilgung von Verurteilungen nach 129 I, 129 I lit. b, 500 oder 500a Strafgesetz 1945 sowie 209 oder 210 Strafgesetzbuch, BGBl 154/2015) ABER bis heute: -> keine Aufhebung der Verurteilungen -> keine Entschädigung -> keine Bedauernserklärung des Nationalrats (dt Bundestag 2000 einstimmig)

43 E. B. v BVA (VwGH EU 2017/0001, Ra 2016/12/0072) -> E.B. langgedienter und mehrfach belobigter Revierinspektor -> 1974 nach 129 I StG (Vorläufer des 209 StGB) verurteilt -> 1975 Disziplinarstrafe der zwangsweisen Ruhestandsversetzung unter strafweiser 25%iger Kürzung des Ruhegenusses -> abwegige Neigung, eine der denkbar schwersten Pflichtverletzungen, Homosexuelle in den Reihen der Sicherheitsexekutive für diese an sich schon eine arge Belastung darstellen, Ein Mann, dessen homosexuelle Neigungen schon bekannt sind, würde wohl kaum Aufnahme bei der Sicherheitswache finden!

44 E. B. v BVA (VwGH EU 2017/0001, Ra 2016/12/0072) -> E.B. oder sein Partner oder beide weiblichen Geschlechts: wäre er nie angezeigt, nie angeklagt und nie verurteilt und auch nie disziplinär bestraft worden -> Weil er aber ein Mann ist und seine Partner männlichen Geschlechts waren, wurde er als Sexualverbrecher verurteilt und aus dem aktiven Polizeidienst entlassen -> nie wieder in den aktiven Polizeidienst aufgenommen und seine (auf Grund des frühen Ausscheidens ohnehin denkbar geringe) Pension wird nach wie vor um 25% reduziert; bis zu seinem Tod -> Bundesverwaltungsgericht ( ): -> eine der denkbar schwersten Pflichtverletzungen -> "bei jedem anderen Beamten zu denselben disziplinarrechtlichen Folgen geführt hätten -> keine Diskriminierung

45 E. B. v BVA (VwGH EU 2017/0001, Ra 2016/12/0072) Verwaltungsgerichtshof ( ): Vorlage an den EuGH -> Steht Art. 2 RL 2000/78/EG der Aufrechterhaltung der Rechtsgestaltungswirkung des Disziplinarerkenntnisses entgegen? -> Herstellung des diskriminierungsfreien Zustands a. durch Stellung als ob das Opfer nie aus dem Aktivstand entfernt worden wäre (Verlauf bei diskriminierungsfreier Behandlung)? b. oder genügt Entfall des 25%igen Abzugs (ab wann?)?

46 Transidentität Recht auf Dokumente, die dem gelebten Geschlecht entsprechen (EGMR: B. v. France 1992) Postoperativ Recht auf umfassende Anerkennung im gelebten Geschlecht (EGMR: Goodwín v. UK 2002, I v. UK 2002) Recht auf OP (L. v Lithuania 2007) Recht auf Ehe mit Angehörigen des alten Geschlechts (EGMR: Goodwín v. UK 2002, I v. UK 2002) Pensionsregeln ensprechend dem neuen Geschlecht (EGMR: Grant v. UK 2006, EuGH: Sarah Margaret Richards v Secretary of State for Work and Pensions 2006) Entlassung auf Grund (angestrebter) geschlechtanpassender OP ist verbotene Diskriminierung auf Grund des Geschlechts (EuGH: P. v. S. & Cornwall County Council 1996)

47 Beweislast für Notwendigkeit geschlechtsanpassender Behandlungen (insb. OP) als Voraussetzung für Versicherungsdeckung unverhältnismäßig (EGMR: Van Kück v. Deutschland 2003) 2 Jahre Wartefrist als Voraussetzung für Versicherungsdeckung geschlechtsanpassender Behandlungen (insb. OP) unverhältnismäßig (EGMR: Schlumpf v. Schweiz 2009) Scheidungszwang unzulässig (VfGH , V 4/06) Operationszwang unzulässig (VwGH , 2008/17/0054; VwGH , 2008/06/0032; VfGH , B 1973/08; VwGH , 2009/17/0263; A.P., Nicot & Garcon v Frankreich 2017) Zwangsouting auf Heiratsurkunden unzulässig (VwGH , 2010/17/0042)

48 Intergeschlechtlichkeit Geschlechtsbestimmende Operationen bei Kindern (Intersex-Genitalverstümmelung, IGM) > Verbot ausständig Geschlechtseintrag im Personenstandsregister, im Reisepass und anderen Dokumenten ( Drittes Geschlecht ) (VfGH & VwGH: Fall Alex Jürgen) Ist die staatliche Registrierung des Geschlechts notwendig?

49 Die selbstbestimmte Wahl der Geschlechtsidentität ist ein fundamentales Menschenrecht (EGMR: Van Kück v. Deutschland 2003 u.a.)

50 Alle Staatsbürger sind vor dem Gesetz gleich (Art. 2 Staatsgrundgesetz 1862)