Ausgewählte Fragen zum Finanzmarktrecht

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1 Ausgewählte Fragen zum Finanzmarktrecht Verträge der schweizerischen Bankpraxis I Fabian Eisenberger, Rechtsanwalt, MLaw Institut für Wirtschaftsrecht Universität Bern

2 Übersicht I. Grundlagen des Bankvertragsrechts II. III. IV. Kontovertrag und damit zusammenhängende Verträge Exkurs: Selbstregulierung Depotvertrag V. Verwaltungsverträge VI. Retrozessionen VII. Nachrichtenlose Vermögen VIII. Treuhandvertrag IX. Kreditvertrag X. Fondsvertrag 2

3 I. Grundlagen des Bankvertragsrechts a) Allgemeine Anmerkungen OR AT und BT als zentrale Grundlage Auftrag als eine Art «Grundvertrag» bei Bankdienstleistungen Kein «Allgemeiner Bankvertrag» in der Schweiz Einzelne, auf das Bankgewerbe zugeschnittene Sonderbestimmungen im OR z.b. Art. 117 OR: Neuerungen beim Kontokorrentverhältnis 3

4 I. Grundlagen des Bankvertragsrechts b) Vertragstypen Mehrheitlich Innominatkontrakte in der Bankenpraxis Auftrags-, Hinterlegungs- und Kommissionsrecht des OR teilweise von Bedeutung Weite Verbreitung von Formularverträgen: Verhandlungsspielraum Bank-Kunde stark eingeschränkt Beispiele für Formularverträge: AGB, Depotreglement 4

5 I. Grundlagen des Bankvertragsrechts c) Formerfordernisse Grundsätzlich Formfreiheit Ausnahmsweise Schriftlichkeit gesetzlich vorgeschrieben (z.b. Kreditvertrag) Aber: aus Beweisgründen fast ausschliesslich Schriftlichkeit in der Bankpraxis GwG verlangt bestimmte Formen bei der Eröffnung und Führung eines Bankkontos Standesregeln der SBVg von Bedeutung (Selbstregulierung) 5

6 I. Grundlagen des Bankvertragsrechts d) Folgen einer Vertragsverletzung Zivilrechtliche Verantwortlichkeit (OR 97 ff.) Strafrechtliche Verantwortlichkeit (z.b. Art. 47 BankG) Aufsichtsrechtliche Verantwortlichkeit (vgl. nächste Folie) 6

7 I. Grundlagen des Bankvertragsrechts d) Folgen einer Vertragsverletzung Beispiel der aufsichtsrechtlichen Verantwortlichkeit: BGer: Bank verletzte zivilrechtliche, insbesondere auftragsrechtliche Pflichten (BGE 132 III 460, 137 III 393 sowie 138 III 755). Gemäss Art. 3 Abs. 2 BankG müssen «die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten». FINMA: Einhaltung der zivilrechtlichen Pflichten durch Beaufsichtigte ist Bestandteil des aufsichtsrechtlichen Erfordernis einer einwandfreien Geschäftstätigkeit (FINMA-Mitteilung 41 (2012) vom ) 7

8 II. Kontovertrag und damit zshg. Verträge a) Allgemeine Anmerkungen Kontovertrag Girovertrag Kontokorrentvertrag/ Kontoeröffnungsvertrag AGB, Depotreglement und weitere Vertragsbestandteile 8

9 II. Kontovertrag und damit zshg. Verträge b) Kontokorrentvertrag Innominatkontrakt Enthält auftragsrechtliche sowie anweisungsrechtliche Elemente Kontokorrentvertrag = Kontoeröffnungsvertrag Antrag zur Eröffnung eines Bankkontos Falls Bank diesen akzeptiert, qualifiziert sich der Antrag als Kontoeröffnungsvertrag i.d.r. Grundlage für die Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde 9

10 II. Kontovertrag und damit zshg. Verträge b) Kontokorrentvertrag 10

11 II. Kontovertrag und damit zshg. Verträge b) Kontokorrentvertrag Entspricht einer «laufenden Rechnung» Saldo führt zu einer Novation (Art. 117 Abs. 2 OR) Kontoauszug als Offerte auf Abschluss einer zur Novation führenden Schuldanerkennungsvereinbarung 11

12 II. Kontovertrag und damit zshg. Verträge c) Korrespondenzanweisung Korrespondenzanweisung: Instruktion des Kunden bezüglich Bankkorrespondenz Spezialfall Banklagernderklärung - gesamte Korrespondenz wird banklagernd aufbewahrt, Folgen: Zustellfiktion Genehmigungsfiktion Rechtsmissbräuchliche Berufung auf Zugangsfiktion findet keinen Schutz 12

13 II. Kontovertrag und damit zshg. Verträge c) Korrespondenzanweisung 13

14 II. Kontovertrag und damit zshg. Verträge c) Korrespondenzanweisung 14

15 II. Kontovertrag und damit zshg. Verträge d) Girovertrag Auf Dauer gerichteter, entgeltlicher Auftrag zur Besorgung des Zahlungsverkehrs Rechtliche Grundlage für den bargeldlosen Zahlungsverkehr Untersteht den Bestimmungen über das Auftragsrecht (Art. 394 ff. OR) Überweisungsauftrag als Anweisung i.s.v. Art. 466 ff. OR 15

16 II. Kontovertrag und damit zshg. Verträge d) Girovertrag 16

17 II. Kontovertrag und damit zshg. Verträge e) AGB Typisches Erscheinungsbild des Formularvertrages Von der Bank einseitig vorformulierte Vertragsbedingungen Vielfältig eingesetzter Vertragsbestandteil Keine rechtliche Vereinheitlichung in der Schweiz Aber faktische Angleichung der AGB von Schweizer Banken «Faktisches Konditionskartell» 17

18 II. Kontovertrag und damit zshg. Verträge e) AGB Thomas Koller, Das AGB-Recht im Überblick (Präsentation), abrufbar unter: 18

19 II. Kontovertrag und damit zshg. Verträge e) AGB Inhaltskontrolle von Art. 8 UWG: Rechtsfolge bei Verletzung: Nichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR) 19

20 II. Kontovertrag und damit zshg. Verträge e) AGB 20

24 II. Kontovertrag und damit zshg. Verträge f) Bankvollmacht Ermächtigung Dritter zur Vertretung gegenüber Bank Direkte Stellvertretung i.s.v. Vertretener (Kunde) Art. 32 Abs. 1 OR Problematik der Vollmacht «über den Tod hinaus» Bank als Geschäftspartnerin 2 Direkter Vertreter (Dritter) 24

25 II. Kontovertrag und damit zshg. Verträge f) Bankvollmacht 25

26 II. Kontovertrag und damit zshg. Verträge f) Bankvollmacht 26

27 III. Exkurs: Selbstregulierung der Banken Schnittstelle zwischen privatautonomer Regelsetzung und staatlicher Gesetzgebung Grosse Bedeutung der Selbstregulierung im Finanzmarktrecht der Schweiz mit Schweizerische Bankiervereinigung (SBVg) als grösstem Selbstregulator FINMA kann eine Selbstregulierung als Mindeststandard festlegen (Art. 7 Abs. 3 FINMAG), vgl. nächste Folien 27

28 III. Exkurs: Selbstregulierung der Banken Arten der Selbstregulierung: Unselbständige Selbstregulierung: Delegation durch Gesetz oder Verordnung Genehmigungsvorbehalt der FINMA Selbständige Selbstregulierung: Rein privat, ohne gesetzliche Vorgaben Als Mindeststandard anerkannte Selbstregulierung: Gesetzliche Grundlage für Anerkennung: Art. 7 Abs. 3 FINMAG Unterstützung und Durchsetzung durch FINMA 28

29 III. Exkurs: Selbstregulierung der Banken Art. 7 FINMAG: 29

30 III. Exkurs: Selbstregulierung der Banken 30

31 III. Exkurs: Selbstregulierung der Banken Art. 4 VSB 16: 31

32 III. Exkurs: Selbstregulierung der Banken Art. 9 f. VSB 16: 32

33 IV. Depotvertrag a) Allgemeine Anmerkungen Depotgeschäft als Teil des indifferenten Bankgeschäfts Verpflichtung der Bank zur Verwahrung und Verwaltung von fremden Wertsachen verschiedenster Art gegen Entgelt Eigentum bleibt grundsätzlich beim Hinterleger Keine Aufführung in der Bilanz Integrales Herausgaberecht beim Konkurs der Bank Innominatkontrakt: Gesetzliche Bestimmungen über den Hinterlegungsvertrag sowie Auftragsrecht von Bedeutung 33

34 IV. Depotvertrag a) Allgemeine Anmerkungen Unterscheidung von offenen und geschlossenen Depots in der Praxis von Bedeutung: Geschlossenes Depot: Verfahrung von physischen Gegenständen, keine Verwaltung Hinterlegungsvertrag gemäss Art. 472 ff. OR Offenes Depot: Effektenkonto/ Virtuelles Konto, auf Wunsch Verwaltung Gemischter Vertrag (Auftrags- und Hinterlegungsrecht) 34

35 IV. Depotvertrag b) Beispiel Wertschriftendepot 35

36 IV. Depotvertrag c) Beispiel Depotreglement 36

40 IV. Depotvertrag d) Depotstimmrecht Art. 95 Abs. 3 lit. a BV: Art. 11 VegüV: 40

41 VI. Verwaltungsverträge a) Allgemeine Anmerkungen Arten der Vermögensverwaltung: «execution only»: die deponierten Vermögenswerte werden selbst durch den Kunden verwaltet, die Bank führt die Aufträge lediglich aus; Anlageberatung: die Bank berät den Kunden bei der Verwaltung, den Anlageentscheid trifft Kunde selbst; Vermögensverwaltung: das Vermögen wird durch eine Bank oder einen Dritten verwaltet, der sämtliche Anlageentscheide selbst trifft. Überschneidungen zwischen den einzelnen Arten sind möglich. 41

42 VI. Verwaltungsverträge b) «execution only» Reine Ausführung von Kundenaufträgen Blosse Konto-/Depotbeziehung Folge: Kommissionsrecht (Art. 425 ff. OR) für die in Auftrag gegebenen Transaktionen anwendbar Grundsätzlich keine weitergehenden zivilrechtlichen Pflichten der Bank, aber Ausnahmen: Informationspflicht von Art. 11 Abs. 1 BEHG Vertragliche Warnpflichten gemäss BGE 133 III 97 Weitere Ausnahme aufgrund von Selbstregulierung 42

43 VI. Verwaltungsverträge b) «execution only» Art. 11 Abs. 1 BEHG: 43

44 VI. Verwaltungsverträge b) «execution only» BGE 133 III 97 E : «Eine Warnpflicht besteht hier nur in Ausnahmefällen, etwa wenn die Bank bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte, mit der Anlage verbundene Gefahr nicht erkannt hat, oder wenn sich in der andauernden Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf.» 44

45 VI. Verwaltungsverträge c) Anlageberatung Innominatkontrakt: Untersteht dem Auftragsrecht gemäss Art. 394 ff. OR Keine Formvorschrift (Art. 11 Abs. 1 OR) Bank berät Kunde, Kunde trifft aber selbst den Anlageentscheid Kunde räumt der Bank (im Unterschied zur Vermögensverwaltung) keine Verfügungsmacht über sein Vermögen ein Entscheid, ob Transaktion ausgeführt wird, bleibt in der alleinigen Entscheidungskompetenz des Kunden 45

46 VI. Verwaltungsverträge c) Anlageberatung Inhalt des Anlageberatungsvertrags: Art der Anlageberatung: Initiative bei Kunden oder Beratung Punktuelle oder dauerhafte Beratung Basis der Beratung: Anlagestudien von Ökonomen/Marktexperten Haftungsbeschränkungen Vergütung der Beratung: Bei Schriftlichkeit: aus dem Anlageberatungsvertrag ersichtlich Ohne schriftlichen Vertrag: aufgrund von Quersubventionen/Mischrechnungen 46

47 VI. Verwaltungsverträge d) Vermögensverwaltung Herausragende Bedeutung der Vermögensverwaltung in der Schweiz Vermögensverwaltung = aktive Verwaltung zur Erreichung eines Anlageziels Kunde bestimmt das Anlageziel und setzt Anlagerichtlinien fest, der Anlageentscheide liegt beim Vermögensverwalter Vorvertragliche Abklärungs- und Informationspflichten 47

48 VI. Verwaltungsverträge d) Vermögensverwaltung Vermögensverwaltungsvertrag Bank/ Unabhängiger Vermögensverwalter Kunde Depotvertrag Depotbank 48

49 VI. Verwaltungsverträge d) Vermögensverwaltung Grundlage des Vertrags: Bestimmungen über den einfachen Auftrag (Art OR) Herausragende Bedeutung der (Mindeststandard-) Selbstregulierung, Beispiele: Richtlinien der SBVg für Vermögensverwaltungsaufträge Schweizerische Standesregeln für die Ausübung der unabhängigen Vermögensverwaltung des VSV Keine Formvorschriften, allerdings sieht FINMA RS «Eckwerte zur Vermögensverwaltung» Schriftlichkeit vor

50 VI. Verwaltungsverträge d) Vermögensverwaltung Typische Inhalte: Umschreibung des Vermögensverwaltungsauftrags Umfang der Befugnisse des Vermögensverwalters Festlegung, Bestätigung und Änderung des Anlagemodells Risikoaufklärung Pflichten des Vermögensverwalters Treuepflicht Sorgfaltspflicht Informationspflicht 50

51 VI. Verwaltungsverträge d) Vermögensverwaltung Typische Inhalte: Securities Lending Outsourcing und Vertretung Vgl. Art. 398 Abs. 3 OR Entschädigung 51

52 VII. Retrozessionen a) Allgemeine Anmerkungen Definition: Zahlungen oder sonstige geldwerte Leistungen, welche externen Vermögensverwaltern, Banken oder Anbietern von Finanzprodukten von Dritten zufliessen Arten von Retrozessionen: Depot-, Verwaltungs- oder Transaktionsgebühren (sog. Courtagen): Retrozessionen im engeren Sinne Finder s Fees/Introducer Fees: Leistungen für neuzugeführte Kunden Bestandespflegekommissionen: Vergütungen für das Platzieren bzw. den Vertrieb von Fondsanteilen oder strukturierten Produkten 52

53 VII. Retrozessionen a) Allgemeine Anmerkungen Auftragnehmer (i.d.r. unabhängiger Vermögensverwalter) Vermögensverwaltungsv. = Auftrag (Art. 394 ff. OR) Retrozessionen Auftraggeber (Kunde) Depotvertrag Dritte (Bank/Obergesellschaft einer Finanzgruppe) 53

54 VII. Retrozessionen b) Gesetzliche Regelung / Rechtsprechung Entwicklung der Praxis BGer in Bezug auf Retrozessionen: Herausgabepflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR: «Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten.» Bestätigt für Retrozessionen an externe Vermögensverwalter in BGE 132 III 460 Voraussetzungen für den Verzicht in BGE 137 III 393 Bestandespflegekommissionen ebenfalls erfasst, gleiches gilt für Retrozessionen im Konzernverhältnis, beides in BGE 138 III

55 Ende des ersten Teils Fabian Eisenberger, Rechtsanwalt, MLaw Institut für Wirtschaftsrecht Universität Bern Tel: