Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

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1 Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters Begriff des selbständigen Handelsvertreters 1. (1) Handelsvertreter ist, wer von einem anderen (im folgenden Unternehmer genannt) mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften, ausgenommen über unbewegliche Sachen, in dessen Namen und für dessen Rechnung ständig betraut ist und diese Tätigkeit selbständig und gewerbsmäßig ausübt. (2) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein. (3) Anstelle des Begriffs selbständiger Handelsvertreter kann auch der Begriff Handelsagent verwendet werden. Gliederung Rz Zu Abs 1:... 1 Vermittlung und Abschluss von Rechtsgeschäften... 2 Die Art der Geschäfte... 6 Betrauung durch den Unternehmer... 9 Die Ständigkeit der Betrauung Handeln im Namen und auf Rechnung des Unternehmers Selbständigkeit und Gewerbsmäßigkeit Der freie Handelsvertreter Zu Abs 2: Zu Abs 3: Erläuternde Bemerkungen: Handelsvertreter im Sinn des Art 1 Abs 2 der RL ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für eine andere Person (im Folgenden Unternehmer genannt) den Verkauf oder den Ankauf von Waren zu vermitteln oder diese Geschäfte im Namen und für Rechnung des Unternehmers abzuschließen. Die Einschränkung der RL auf Waren ist keine zwingende Bestimmung; eine Erweiterung des Geltungsbereichs, wie bereits im früheren Handelsvertretergesetz enthalten ( Handelsgeschäften oder überhaupt von Rechtsgeschäften über bewegliche Sachen, Rechte oder Arbeiten ), ist daher zulässig. Anstelle der Aufzählung der Arten der Geschäfte, die Inhalt der Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit des Handelsvertreters sein können, wurde als Oberbegriff die Formulierung Geschäfte gewählt, um alle mit einer Vermittlungstätigkeit befassten Personen zu erfassen. Diese Definition entspricht auch 84 des deutschen HGB. Eine allgemeine sachliche Begrenzung besteht nur insofern, als nicht Handelsvertreter ist, wer Geschäfte über unbewegliche Sachen vermittelt oder abschließt. Die besondere Ausnahme vom sachlichen Geltungsbereich Vermittlung und Abschluss von Versicherungsgeschäften ( 28) bleibt aufrecht 1, ebenso wie es auch beim persönlichen Geltungsbereich bei der bisherigen Rechtslage bleibt, weil eine Erweiterung des Geltungsbereichs von der RL nicht geboten ist (so die Nichtanwendbarkeit der Bestimmungen dieses Gesetzes auf die Vermittlung und Abschließung von nach dem Angestelltengesetz zu beurteilenden Rechtsverhältnissen zwischen Dienstgebern und Dienstnehmern und auf die Rechtsverhältnisse der Handelsmäkler im Sinne der 93 ff HGB). Mangels ständiger Betrauung ist im Regelfall auch der Kreditvermittler und der Immobilien- 1 Vgl allerdings nunmehr 26a ff. Petsche/Petsche-Demmel, Handelsvertretergesetz-Praxiskommentar 2, LexisNexis 1

2 makler nicht Handelsvertreter. Für die Börsesensale gilt nach wie vor das Börsegesetz 1989 (BGBl Nr 555/1989 idf BGBl Nr 558/1990) oder das Börsesensale-Gesetz (BGBl Nr 3/1949 idf BGBl Nr 555/1989) als lex specialis. Im Übrigen bestimmt auch Art 2 Abs 1 der RL, dass diese auf Handelsvertreter, soweit sie an Handelsbörsen oder auf Rohstoffmärkten tätig sind, nicht anzuwenden ist. Nach der bisherigen Rechtsprechung (Jabornegg, aao, 38 ff) ist das Handelsvertretergesetz auf das Rechtsverhältnis zwischen Handelsvertreter und Subvertreter nicht anzuwenden, weil der Begriff des Handelsvertreters nur dann erfüllt sei, wenn gerade im Namen und für Rechnung des Vertragspartners gehandelt werde, nicht aber, wenn dies für den Geschäftsherrn des Vertragspartners geschehe. Durch die Neueinfügung des Abs 2, der dem 84 Abs 3 des deutschen HGB nachgebildet ist, wird der Anwendungsbereich des Handelsvertretergesetzes auf das Verhältnis von Handelsvertreter und Subvertreter ausgedehnt. Das Handelsvertretergesetz ist daher auch anzuwenden, wenn ein Handelsvertreter einen anderen (= Subvertreter) damit beauftragt, im Namen und für Rechnung seines Unternehmers ( Geschäftsherrn ) im Sinne des Abs 1 tätig zu werden, wobei der Subvertreter seine Tätigkeit ebenfalls selbständig und gewerbsmäßig ausüben muss. Zur Abgrenzung zwischen selbständigem Handelsvertreter oder selbständigem Subvertreter und angestelltem Vertreter ist weiterhin die zu dieser Frage ergangene umfangreiche Judikatur und Lehre heranzuziehen (siehe im Einzelnen Jabornegg, aao, 41 ff). Von der Rechtsprechung und Lehre werden zunehmend handelsvertreterrechtliche Vorschriften auch auf andere Arten von Umsatzmittlern, so vor allem auf Vertragshändler und Franchisenehmer angewandt (zuletzt WBl 1991, 67, 332, 337). Eine Einbeziehung dieser Personengruppen ist durch die RL nicht geboten, die Gefahr unvollständiger Regelungen groß. Es erscheint daher zweckmäßig, alle damit in Zusammenhang stehenden Fragen der in Fluss befindlichen Rechtsprechung zu überlassen. 1 2 Zu Abs 1: Ein Handelsvertreterverhältnis liegt vor, wenn folgende Tatbestandsmerkmale erfüllt sind: 2 a) Der Handelsvertreter vermittelt oder schließt Rechtsgeschäfte ab; b) Gegenstand der Rechtsgeschäfte sind bewegliche Sachen; c) Der Handelsvertreter ist mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Rechtsgeschäften ständig betraut; d) Der Handelsvertreter handelt im fremden Namen und auf fremde Rechnung; e) Der Handelsvertreter übt diese Tätigkeit selbständig und gewerbsmäßig aus. Vermittlung und Abschluss von Rechtsgeschäften Eine Vermittlung liegt dann vor, wenn auf den Entscheidungsprozess des potenziellen Geschäftspartners derart eingewirkt wird, dass der Vertragsabschluss zwischen ihm und dem Unternehmer gefördert wird. Mitursächlichkeit genügt. Nicht ausreichend ist das bloße Schaffen von Geschäftsbeziehungen, Kontaktpflege, Kundenbetreuung oder allgemeine Werbetätigkeit, die nicht unmittelbar auf den Abschluss konkreter Geschäfte gerichtet ist Jabornegg, HVG 9. Hopt, 84 Rz Petsche/Petsche-Demmel, Handelsvertretergesetz-Praxiskommentar 2, LexisNexis

3 Beraten, Bereden oder Verhandeln kann als Vermittlungstätigkeit gewertet werden, 4 sofern dadurch der Entscheidungsprozess zugunsten des Unternehmers beeinflusst wird. Nicht als Vermittlungstätigkeit gilt die bloße Namhaftmachung eines Dritten, es sei denn, es wurde Besonderes vereinbart oder es besteht ein abweichender Handelsbrauch. 5 Nach der Rsp ist der Handelsvertreter nicht nur Bote, sondern unmittelbarer Vertreter des Unternehmers bei der Entgegennahme des Angebots eines Dritten: 6 Der Dritte ist an seine gegenüber dem Handelsvertreter abgegebenen Erklärungen gebunden. 7 Eine allfällige Abschlusstätigkeit des Vermittlers steht zu seiner Vermittlungstätigkeit in keinem Spannungsverhältnis, 8 sondern stellt dieser gegenüber ein Plus dar: Er vermittelt nicht nur, sondern schließt auch den Vertrag ab. Für den Geschäftsabschluss benötigt der Handelsvertreter allerdings eine eigene Vollmacht. 9 Das Tätigwerden für mehr als einen Unternehmer ist sofern vertraglich nichts anderes vereinbart wurde nicht generell untersagt; allerdings wird aus der Interessenwahrungspflicht nach 5 abgeleitet, dass sich der Handelsvertreter einer den Unternehmer unmittelbar schädigenden Konkurrenz zu enthalten hat, 10 also nicht als Handelsvertreter für einen Wettbewerber des Unternehmers tätig werden darf. Die Art der Geschäfte Im Hinblick auf die Art der Geschäfte, welche vom Anwendungsbereich des HVertrG erfasst sind, trifft das Gesetz selbst nur die Abgrenzung, dass die Vermittlung und der Abschluss von Geschäften über unbewegliche Sachen ausgeschlossen sind. Derjenige, der Geschäfte über unbewegliche Sachen vermittelt oder abschließt, ist kein Handelsvertreter. Als unbewegliche Sachen gelten neben Liegenschaften auch deren Zugehör sowie die mit dem Besitz einer unbeweglichen Sache verbundenen Rechte. 11 Während das HAG 1921 noch ausdrücklich Rechtsgeschäfte über bewegliche Sachen, einschließlich Rechte oder Arbeiten als den Inhalt der Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit des Handelsvertreters genannt hatte, 12 bedient sich das HVertrG einer Negativ-Definition. Trotzdem kann nicht daran gezweifelt werden, dass nach wie vor Rechte und Arbeiten weiterhin vom Geltungsbereich erfasst sind, da Rechte grds gem 298 ABGB als bewegliche Sachen gelten 13 und auch Arbeiten keine unbeweglichen Sachen sind a Jabornegg, HVG 10. Jabornegg aao. Vgl hierzu 2 Rz 4 ff. OGH , 6 Ob 1696/95; , 1 Ob 547/86; , 7 Ob 590/82; , 1 Ob 149/54; Jabornegg, HVG 98. Jabornegg, HVG 11. Hopt 84 Rz 24. OGH , 3 Ob 237/12t. Koziol/Welser I f; OGH , 2 Ob 260/05g; , 6 Ob 83/03d: Die Betrauung mit der Vermittlung von Rechtsgeschäften zur Lieferung und zum Einbau von nach dem Einbau sachenrechtlich als unbeweglich geltenden Sachen unterfällt 1, da dieser auf die Rechtsnatur des vermittelten Geschäfts abstellt und beim Werkliefervertrag die gelieferten Sachen als beweglich gelten können. Jabornegg, HVG 12. Koziol/Welser I 13, 244 f. Petsche/Petsche-Demmel, Handelsvertretergesetz-Praxiskommentar 2, LexisNexis 3

4 Obwohl die RL 14 sich nur auf den An- oder Verkauf von Waren bezieht, ist die Erweiterung des Geltungsbereichs in der österreichischen Umsetzung auf Rechte und Arbeiten zulässig, da die Einschränkung der RL nicht zwingend ist. 15 Ausgenommen vom Anwendungsbereich des HVertrG bleiben auch weiterhin Vertreter, die an Handelsbörsen oder an Rohstoffmärkten tätig sind. Für diese gelten Sondergesetze. 16 Letztere sind auch nicht vom Anwendungsbereich der RL erfasst. Seit dem 1. Juli 2006 ist das HVertrG jedoch ausdrücklich auch auf selbständige Versicherungsvertreter anzuwenden, 17 wobei für sie die in den 26 a d normierten Sonderbestimmungen gelten. 18 Diese Änderung der Rechtslage reflektiert im Übrigen die Rsp des OGH, welche eine analoge Anwendung des HVertrG auf Versicherungsvertreter trotz ausdrücklicher gegenteiliger Gesetzesbestimmung bejahte, weil die zunächst angedachte, gesetzliche Sonderregelung für Versicherungsvertreter in weiterer Folge nicht erlassen wurde. Die Herausnahme des selbständigen Versicherungsvertreters war keine vom Gesetzgeber endgültig gewollte Regelung, womit eine planwidrige Lücke vorlag. 19 Betrauung durch den Unternehmer Der gesetzlich unbestimmte Begriff der Betrauung wurde aus dem dhgb in das Handelsagentengesetz (HAG 1921) und aus diesem wiederum in das HVertrG übernommen. Dieser weite Begriff wurde gewählt, um der Vielfalt aller denkbaren Vertragsverhältnisse zwischen Unternehmer und Handelsvertreter Rechnung zu tragen. 20 Die Betrauung zeichnet sich durch ein vertraglich begründetes und durch gegenseitiges Vertrauen charakterisiertes Kooperationsverhältnis aus. Schon vor dem HVertrG wurde von der hl vertreten, dass der Handelsvertreter verpflichtet ist, sich um die Vermittlung zu bemühen und dies keinesfalls in seinem Belieben steht. 21 Das HVertrG stellt nunmehr in 5, der dem früheren 2 Abs 1 HVG entspricht, klar, dass sich der Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen hat, er also dazu verpflichtet ist. Der Unternehmer muss kein Unternehmer isd UGB sein, es muss auch keine Unternehmereigenschaft im weiteren Sinne vorliegen. 22 Dass das HVertrG den Gesetzesbegriff Geschäftsherr, den das HAG 1921 verwendet hatte, durch den Begriff Unternehmer ersetzt hat, ist nicht als Bezugnahme auf den Unternehmerbegriff anderer Gesetze (UGB, KSchG) zu werten. Dieser Begriff entspricht vielmehr der Terminologie der RL. Nach der Intention des Gesetzgebers soll der Unternehmerbegriff des HVertrG dem früheren Begriff des Geschäftsherrn entsprechen. 23 Aufgrund des weiten Unternehmerbegriffs des 1 sind jedoch auch andere Konstellationen erfasst: Auch Personen, die keine Unternehmer isd UGB sind, weil sie ihre Leistungen nicht gegen Entgelt anbieten oder weil sie sich keiner Organisation, dh keines Unternehmens, RL 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, ABl L 382/17. EB RV 578 BlgStNR XVIII; OGH , 9 ObA 187/07a; , 8 ObA 65/06a. Börsegesetz; Börsesensale-Gesetz; EB RV 578 BlgStNR XVIII. Vgl Publizitätsrichtlinie-Gesetz (PuG), BGBl I 2006/103. Vgl hierzu die Ausführungen zu 26 a d. OGH , 4 Ob 264/02f; , 9 ObA 81/02f; , 8 ObA 56/02x. Jabornegg, HVG 13 f; Brüggemann in Staub 84 Rz 19. Jabornegg aao; Brüggemann aao mwn. Jabornegg, HVG 14. EB RV 578 BlgStNR XVIII. 4 Petsche/Petsche-Demmel, Handelsvertretergesetz-Praxiskommentar 2, LexisNexis

5 bedienen, können Unternehmer isd HVertrG sein. Hier ist zb an Non-Profit-Organisationen oder an private Sammler von Gemälden, Münzen etc zu denken. 24 Sind die Voraussetzungen des 1 erfüllt, ist das HVertrG auch auf derartige Verhältnisse anzuwenden. 1 Die Ständigkeit der Betrauung Die Betrauung muss eine ständige sein bzw auf einem Dauerschuldverhältnis basieren, das den Handelsvertreter auf Dauer verpflichtet, sich um Geschäftsabschlüsse für den Unternehmer zu bemühen. 25 Die Ständigkeit der Verpflichtung ist ein entscheidendes Merkmal, da gerade sie den Handelsvertreter vom Handelsmakler oder von demjenigen, der zwar für einen anderen immer wieder (gelegentlich) Geschäfte vermittelt, ohne aber dazu ständig verpflichtet zu sein, unterscheidet. Mangels ständiger Betrauung sind im Regelfall auch der Kreditvermittler und der Immobilienmakler keine Handelsvertreter, 26 der Immobilienmakler aber auch schon deswegen nicht, weil er unbewegliche Sachen vermittelt. Die Rsp hat auch die analoge Anwendung des HVertrG auf Versicherungsmakler mangels Bindung an eine bestimmte Versicherung richtigerweise verneint. 27 Handeln im Namen und auf Rechnung des Unternehmers Der Handelsvertreter fungiert als unmittelbarer Stellvertreter 28 des Unternehmers. Das hat zur Folge, dass das Geschäft zwischen dem Vertretenen (Unternehmer) und dem Dritten zustande kommt und alle Rechte und Pflichten grundsätzlich nur zwischen diesen begründet werden. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, seine Position als echter Stellvertreter dem Dritten gegenüber offenzulegen. Dies dient der Klarheit der Rechtsverhältnisse, weil der Vertragspartner (der Dritte) das Recht hat, zu erfahren, mit wem er das Geschäft abschließt. 29 Die Stellvertretereigenschaft des Handelsvertreters unterscheidet diesen von anderen Vertriebsmittlern, wie zb dem Vertragshändler und Franchisenehmer, die beide Eigenhändler sind, dh im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Verträge abschließen. In der Praxis stellt sich die Frage nach der Abgrenzung zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler bzw Franchisenehmer, va im Zusammenhang mit der analogen Anwendung der Bestimmungen über den Ausgleichsanspruch 30 bzw der analogen Anwendung des HVertrG auf Vertragshändler bzw Franchisenehmer allgemein. 31 Nach strsp ist auf die Rechtsbeziehungen zwischen Hersteller (bzw Zwischenhändler) und Vertragshändler dann Handelsvertreterrecht anzuwenden, wenn der Vertragshändler ähnlich einem Handelsvertreter in die Vertriebsorganisation des Herstellers (Zwischenhändlers) eingebunden ist: Insb ist zu berücksichtigen, ob er den Vertrieb der Waren des Herstellers (Zwischenhändlers) auf Dauer übernimmt, ob er Jabornegg aao. OGH , 9 ObA 187/07a; , 8 ObA 65/06a; Jabornegg, HVG 15. EB RV 578 BlgStNR XVIII. OGH , 1 Ob 298/98z. Koziol/Welser I Koziol/Welser I Vgl hierzu 24 Rz 157 ff. Martinek/Semler/Habermeier/Flohr 53Rz3;Liebscher/Heinrich/Petsche 26 f. Petsche/Petsche-Demmel, Handelsvertretergesetz-Praxiskommentar 2, LexisNexis 5

6 sich verpflichtet, den Absatz der Waren im Vertragsgebiet zu fördern und auch sonst detaillierte Vorgaben hinsichtlich der Lagerhaltung und Werbung einzuhalten hat. 32 Der Kommissionär nimmt eine Zwischenstellung zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler ein: Er kauft oder verkauft Waren oder Wertpapiere ebenfalls auf Rechnung eines anderen, jedoch im eigenen Namen. 33 Auf die Rechtsverhältnisse eines ständig vom Kommittenten mit Kommissionsgeschäften betrauten Kommissionärs (gem 383 Abs 2 Satz 1 UGB Kommissionsagent genannt) mit dem Kommittenten ist dennoch gem 383 Abs 2 UGB das HVertrG anwendbar; auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Kunden und dem Kommittenten sind hingegen die Vorschriften über das Kommissionsgeschäft anzuwenden. Selbständigkeit und Gewerbsmäßigkeit Die zwei Tatbestandselemente der Selbständigkeit und Gewerbsmäßigkeit sind eng miteinander verbunden, weil bereits die Ausübung eines Gewerbes als eine selbständige, auf Dauer angelegte, gewinnorientierte, nicht freiberufliche Wirtschaftstätigkeit definiert ist. 34 Handelsvertreter, die ihre Tätigkeit unentgeltlich ausüben, sind weder vom HVertrG noch von der RL erfasst. 35 Der Gesetzgeber wollte offenbar das Merkmal der selbständigen Ausübung betonen, weil diese für die Unterscheidung des selbständigen Handelsvertreters vom angestellten Handelsvertreter entscheidend ist. Der selbständige Handelsvertreter muss vom angestellten Handelsvertreter unterschieden werden, weil sich an die selbständige bzw unselbständige (abhängige) Berufsausübung jeweils unterschiedliche Folgen knüpfen: So wird auf den selbständigen Handelsvertreter das HVertrG angewendet, auf den angestellten Handelsvertreter hingegen das AngG. Bei der selbständigen Tätigkeit kommt es darauf an, ob der Handelsvertreter im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (siehe auch 84 Abs 1 dhgb). 36 Entscheidend ist also das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit, nicht aber die wirtschaftliche Unabhängigkeit. Persönliche Abhängigkeit ist nach ha gegeben, wenn der Vermittler in die betriebliche Organisation eingebunden ist, sich den betrieblichen Ordnungsvorschriften (Arbeitszeit, Arbeitsort) unterwerfen muss sowie weisungsgebunden 37 und disziplinär verantwortlich ist. Weitere, in der Literatur genannte Indizien 38 zur Abgrenzung von angestellten und freien Handelsvertretern sind die Vereinbarung einer Festvergütung (Fixum) sowie von Spesenersatz neben der Provision, eine Berichts- und Rechenschaftspflicht, das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte und eigener Betriebsmittel sowie die persönliche Arbeitspflicht. Diese Martinek/Semler/Habermeier/Flohr aao; Liebscher/Petsche, Franchising in Österreich 25 ff; Liebscher/ Heinrich/Petsche, Vertriebsverträge 26 ff; OGH 1 Ob 342/97v RdW 1998, 674. Krejci, Unternehmensrecht f. Krejci, Unternehmensrecht 5 44 ff. RL 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, ABl L 382/17. Flohr in Martinek/Semler/Habermeier/Flohr 8 Rz 12. Nocker, Kommentar 1 Rz 126: Sogenannte sachliche Weisungen kann der Unternehmer jedoch nach hm auch einem selbständigen Handelsvertreter erteilen; dadurch wird dessen Selbständigkeit nicht berührt. Jabornegg, HVG 41 ff mit zahlreichen Nachweisen aus der Rsp, zb ua OGH , 9 ObA 320/90; , 8 ObA 222/99a. 6 Petsche/Petsche-Demmel, Handelsvertretergesetz-Praxiskommentar 2, LexisNexis

7 Merkmale sind ein Indiz für eine abhängige Tätigkeit und müssen im Sinne eines Typusbegriffes überwiegend vorhanden sein, damit eine persönliche Abhängigkeit vorliegt Der freie Handelsvertreter Der OGH hat neben diesen zwei gesetzlich geregelten Fällen auch eine Art Zwischenkategorie entwickelt und zwar den sog freien (arbeitnehmerähnlichen) Handelsvertreter, 40 der auf der Grundlage eines freien Dienstvertrages tätig wird. Dieser ist rechtlich selbständig. Obwohl er seine Arbeitsbedingungen frei gestalten könne, sei er trotzdem von dem einzigen Unternehmer wirtschaftlich abhängig 41 und demnach wie ein Angestellter schutzwürdig. Daher sind auf ihn die arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen analog anzuwenden. Dies muss aber für den freien Handelsvertreter nicht nur ein Vorteil sein: Der freie Handelsvertreter kann im Vergleich zum selbständigen Handelsvertreter zt de facto schlechtergestellt sein, weil er zb hinsichtlich des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes womöglich dem weiter gehenden Schutz des HVertrG 42 entzogen wird und dem Regime des AngG unterstellt wird. Dieses gestattet in seinen 36 f die Vereinbarung von nachvertraglichen Konkurrenzverboten, wogegen nach dem HVertrG nachvertragliche Wettbewerbsverbote zwingend unwirksam sind. 43 (entfällt) Die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit sollte aber richtigerweise keine Auswirkungen auf die anzuwendenden Rechtsvorschriften haben, sondern höchstens auf die Zuständigkeit von Gerichten in Streitfällen. Gem 51 Abs 3 Z 2 ASGG sind arbeitnehmerähnliche Personen Arbeitnehmern gleichzustellen, mit dem Ergebnis, dass für arbeitnehmerähnliche Verhältnisse zwingend die Arbeits- und Sozialgerichte zuständig sind. Die Einstufung als arbeitnehmerähnlich ändert aber nichts daran, dass das Rechtsverhältnis dem HVertrG unterliegt. 44 Insbesondere im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerähnlichkeit besteht nunmehr in Deutschland durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz in manchen Fällen eine Gleichbehandlungspflicht des Geschäftsherrn gegenüber dem Handelsvertreter/Vertriebsmittler. 45 Eine vergleichbare Rechtslage besteht in Österreich nicht. Zu Abs 2: Vor Einfügung des Abs 2 vertrat der OGH die Auffassung, dass das HVertrG auf das Verhältnis zwischen dem Hauptvertreter und dem Subvertreter nicht anzuwenden ist. Es sei dem Begriff des Handelsvertreters inhärent, dass im Namen und auf Rechnung des Vertragspartners, dh des Unternehmers, gehandelt werde. Werde aber nur im Namen und auf Rechnung des Hauptvertreters gehandelt, so könne kein Handelsvertreterverhältnis vorliegen Schrank/Mazal, Arbeitsrecht 4 1f. Körber, ecolex 2005, 781; OGH , 7 Ob 529/81. OLG Wien , 8 Ra 13/09d: Für die Qualifikation eines arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses ist vor allem die wirtschaftliche Unselbständigkeit ausschlaggebend; kritisch zum Kriterium der wirtschaftlichen Abhängigkeit Nocker, Kommentar 1 Rz 158 f. Vgl hierzu 25 Rz 2 ff. Vgl hierzu im Detail 25 Rz 5a. OGH , 8 ObA 299/01f. Budde, Auswirkungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf Vertriebspartner, BB 2007, 731. OGH , 8 ObA 65/06a; , 4 Ob 40/59; vgl auch OGH , 3 Ob 545/30. Petsche/Petsche-Demmel, Handelsvertretergesetz-Praxiskommentar 2, LexisNexis 7

8 Jabornegg 47 hatte sich gegen diese Auffassung ausgesprochen und darauf verwiesen, dass die Interessenlage zwischen dem Hauptvertreter und dem Subvertreter genau die gleiche sei wie jene zwischen dem Handelsvertreter und seinem Unternehmer. Der Subvertreter verpflichte sich nämlich zur Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit in fremdem Namen und auf fremde Rechnung, wobei er diese Tätigkeit selbständig und gewerbsmäßig ausübe. Mit der Einfügung der in Abs 2 enthaltenen Bestimmung wurde dieser Kritik Rechnung getragen: Abs 2 der 84 Abs 3 des dhgb nachgebildet ist legt ausdrücklich fest, dass das HVertrG auch auf das Verhältnis zwischen dem Hauptvertreter und dem Untervertreter Anwendung findet. 48 Auch die Rsp hat klargestellt, dass die zum HVG ergangene Rechtsprechung, wonach das HVG auf Subvertreter keine Anwendung finde, überholt ist, weil gem der ausdrücklichen Anordnung in 1 Abs 2 der Unternehmer auch ein Handelsvertreter sein kann. 49 In der Literatur 50 wird zwischen dem echten und dem unechten Untervertreter unterschieden. Ein echtes Untervertreterverhältnis liegt vor, wenn der Subvertreter vom Hauptvertreter beauftragt wird, im Namen und auf Rechnung des Unternehmers Handelsvertretergeschäfte zu tätigen. In diesem Fall besteht das Handelsvertreterverhältnis zwischen dem Hauptvertreter und dem Untervertreter, nicht etwa zwischen dem Untervertreter und dem Unternehmer. Der Untervertreter handelt als Erfüllungsgehilfe des Hauptvertreters. Ein unechtes Untervertreterverhältnis ist dann gegeben, wenn der Subvertreter im unmittelbaren Verhältnis zum Unternehmer steht, sodass der Untervertreter unter die Handelsvertreterdefinition des Abs 1 fällt. Das Verhältnis zwischen dem Hauptvertreter und dem Untervertreter kann in diesem Fall ganz unterschiedlich ausgestaltet sein. Dem Hauptvertreter können zb Aufsichts- und Koordinierungsbefugnisse eingeräumt oder Betreuungspflichten auferlegt werden. Zu Abs 3: Seit dem Inkrafttreten des Publizitätsrichtlinie-Gesetzes (PuG) am ist der Begriff Handelsagent Synonym des Begriffes selbständiger Handelsvertreter (Art 6 Z 1 PuG). Der neue Abs 3 soll für selbständige Handelsvertreter einen wettbewerbsrechtlichen Schutz vor der missbräuchlichen Verwendung des Begriffs Handelsagent durch unselbständige Handelsvertreter bilden. Zudem sollte mit dieser Klarstellung ein begrifflicher Gleichklang mit der Gewerbeordnung hergestellt werden, die diesen Begriff bereits verwendet hat. 52 Während die Gewerbeordnung 1994 den Begriff Handelsagent tatsächlich mehrfach verwendet hatte, 53 ist dieser Terminus in der seit 2002 in Geltung stehenden Gewerbeordnung 54 hingegen nicht mehr zu finden. Dies überrascht insofern, als das PuG (und auch die Jabornegg, HVG 39. EB RV 578 BlgStNR XVIII. OGH , 8 ObA 65/06a. Hopt 84Rz31f; Jabornegg, HVG 38 f. BGBl I 2006/103. AB 1427 BlgStNR XXII. Vgl 55, 56, 124 Z 10, 154, 155 Abs 6, 156 GewO Bundesgesetz, mit dem die Gewerbeordnung 1994, das Berufsausbildungsgesetz, das Konsumentenschutzgesetz, das Neugründungs-Förderungsgesetz und das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz geändert werden, BGBl I 2002/ Petsche/Petsche-Demmel, Handelsvertretergesetz-Praxiskommentar 2, LexisNexis

9 Richtlinie, deren Umsetzung es dient) 55 erst nach der Gesetzesänderung, die den Begriff Handelsagent in der Gewerbeordnung beseitigt hat, in Kraft getreten ist. Tatsächlich ist die von den Parteien gewählte Bezeichnung sowohl der Vertragsparteien als auch des Vertragsverhältnisses selbst nicht maßgebend, sondern der Inhalt der eingeräumten Befugnisse und der Zweck des Geschäftes. Ob ein Handelsvertreterverhältnis tatsächlich vorliegt oder nicht, muss anhand der Vertragsgestaltung im Einzelfall beurteilt werden. 56 So unterliegt zb der Tankstellenbetreiber, der im Namen und auf Rechnung des Mineralölunternehmens dessen Produkte vertreibt, dem HVertrG. Soweit nur anderstypische Nebenpflichten zum Handelsvertreter-Hauptvertrag vorliegen, bleiben primär die Regelungen über den Hauptvertrag für die Beurteilung der Hauptpflichten aufrecht. 57 Der echte / unechte Handelsvertreter 58 Im Kartellrecht wird darüber hinaus abhängig von der Risikoverteilung im konkreten Einzelfall 59 zwischen dem echten und dem unechten Handelsvertreter unterschieden. Nur der Vertrag mit einem unechten Handelsvertreter fällt unter das Kartellrecht. Als unechter Handelsvertreter wurde beispielsweise ein Pressegrossist qualifiziert. 60 Der Vertrag mit einem echten Handelsvertreter ist kartellrechtlich völlig unproblematisch und es braucht in diesem Fall auch nicht geprüft zu werden, ob eine Freistellung nach der Vertikalgruppenfreistellungsverordnung gegeben ist. Im Regelfall sind Tankstellenpächter echte Handelsvertreter. 61 Der echte Handelsvertreter hat für den Geschäftsherrn eine reine Hilfsfunktion und tritt kartellrechtlich gesehen nicht als selbständiges Unternehmen am Markt auf RL 2003/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Juli 2003 zur Änderung der Richtlinie 68/151/EWG des Rates in Bezug auf die Offenlegungspflichten von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen, ABl L 221/13. OGH , 8 Ob 667/88. OGH , 8 ObA 299/01f; vgl auch OGH , 2 Ob 653/84; , 1 Ob 537/86, wonach Tankstellenverträge regelmäßig Elemente freier Dienstverträge, von Bestandsverträgen und Ähnlichem enthalten. Es handle sich insgesamt gesehen um komplexe, im Gesetz nicht typisierte Vertragsverhältnisse. Konfliktfälle aus solchen Verträgen seien in erster Linie durch Auslegung gem 914 ABGB zu entscheiden. Vgl zur Abgrenzung im Detail Liebscher/Flohr/Petsche 7 Rz 36 ff. OGH , 16 Ok 10/09; , 16 Ok 6/09. OGH , 16 Ok 6/09. OGH , 8 ObA 28/09i; OGH , 9 ObA 59/09f. VO (EU) 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Art 101 Abs 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, ABl L 102/1; Leitlinien für vertikale Beschränkungen der Europäischen Kommission vom , ABl 2010 C 130/1; vgl auch OLG Hamburg , 10 U 16/05. Petsche/Petsche-Demmel, Handelsvertretergesetz-Praxiskommentar 2, LexisNexis 9