Der Berufung wird gemäß 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 AVG Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid behoben.

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1 Entscheidende Behörde UVS Niederösterreich Entscheidungsdatum Geschäftszahl Senat-BN Spruch Der Berufung wird gemäß 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 AVG Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid behoben. Text Mit Bescheid vom (richtig wohl ), Zl. **S2-S-***, ordnete die Bezirkshauptmannschaft X gegenüber C. K. im Hinblick auf den Glücksspielautomaten Seriennummer ****/*, *** ***** gemäß 53 Abs. 1 lit. a GSpG ivm 39 VStG zur Sicherung der Strafe des Verfalls die Beschlagnahme an. Begründet wurde die Beschlagnahme damit, dass der Beschuldigte diesen Glücksspielautomaten im Lokal C*** in **** T***, H*** *, am zur Einsatzleistung an ausländischen Glücksspielen aus dem Inland bereitgehalten hätte, obwohl dies gemäß 56 Abs. 1 Z. 2 GSpG verboten gewesen sei. Darüber hinaus hätte er den Glücksspielautomaten außerhalb einer Spielbank zugänglich gemacht, obwohl die Grenzwerte für erlaubte Ausspielungen nach 4 Abs. 2 GSpG (vermögensrechtliche Leistung über 0,50, in Aussicht gestellter Gewinn über 20,--) überstiegen worden seien und daher das mit dem Glücksspiel Hunderennen ausgestattete Gerät dem Glücksspielmonopol unterliege. Aufgrund des Sachverhaltes bestehe der Verdacht, dass der Beschuldigte fortgesetzt gegen 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG verstoßen hätte. Gegen diesen Bescheid hat der Beschuldigte durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Berufung erhoben. Er brachte im Wesentlichen vor, dass er aufgrund intensiver Informationen davon hätte ausgehen können, dass der gegenständlichen Wettautomat legal sei. Diesbezüglich wurde auf das Schreiben der Y verwiesen. Im Übrigen befinde sich die Behörde im Irrtum, wenn sie davon ausgeht, dass das Anbieten von Hundewetten unter das Glücksspielgesetz fällt. Sofern von der erstinstanzlichen Behörde ein Ermittlungsverfahren durchgeführt worden wäre, hätte sich ergeben, dass es sich bei dem gegenständlichen Gerät nicht um einen Glücksspielautomaten, sondern um einen Wettautomaten handelt. Zu diesem Thema wurde die Einholung eines Sachverständigengutachten beantragt. Unabhängig davon wurde darauf hingewiesen, dass die Bestimmungen der 52 und 56 GSpG EU-widrig seien. Es wurde daher der Antrag gestellt, der Berufung Folge zu geben und den bekämpften Bescheid ersatzlos zu beheben. Mit Schreiben vom legte die Bezirkshauptmannschaft X den Verwaltungsstrafakt mit dem Ersuchen um Entscheidung vor. Das zuständige Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land NÖ führte am ein Telefonat mit J. Ö., dem Alleingesellschafter der Firma * * & * H*** GmbH. Dieser teilte mit, dass er mit Rechnung vom mehrere Geräte, darunter auch das gegenständliche Gerät mit der Seriennummer ***, an den Beschuldigten verkauft hätte, die Lieferung allerdings an die Firma B*** erfolgt sei. Es handle sich um einen Wettterminal, die Software sei vom Beschuldigten installiert worden. In S*** werde der Zufallsgenerator betrieben. Seite 1 von 5

2 Im Hinblick auf die Hardware (T***) übermittelte die * - * & * H*** GmbH mit Schreiben vom die technische Beschreibung. Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ führte am bei der Bezirkshauptmannschaft X eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, im Rahmen welcher C. K. als Berufungswerber und als Zeugen I. E.(Geschäftsführerin der B*** GmbH), P. L. sowie S. S. einvernommen wurden. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens hat der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ im Zusammenhang mit dem gesamten Verwaltungsstrafakt nachstehenden Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde gelegt: Der I*** der T***, mit der Gerätenummer ***, wurde laut Rechnung vom von der Firma * - * & * H*** GmbH über Auftrag des Berufungswerbers an die Firma B*** GmbH geliefert, wobei die im Gerät installierte Software von ihm entwickelt worden war. Es handelt sich dabei um 150 Hunderennen, die alle auf derselben Rennbahn in England stattfanden und auch dort aufgezeichnet wurden. Mit dem beschlagnahmten Gerät können auf die aufgezeichneten Hunderennen Wetten abgeschlossen werden. Der Kunde gibt einen Wetttipp ab, der beispielsweise Hund 3 vor Hund 6 lautet. Mittels eines in S*** vom Berufungswerber betriebenen Computers wird bestimmt, welches der 150 Hunderennen dem Kunden nach Abgabe des Wetteinsatzes und Wetttipps ausgewählt wird. Der Computer erstellt für die Hunderennen die Quoten, nachdem für die Hunde 1 bis 6 jeweils eine Rennstärke festgelegt wurde. Die Rennstärken wurden nach den tatsächlich von den Hunden errungenen Siegen erstellt, indem der beste Hund mit der besten Rennstärke, der zweitbeste Hund mit der zweitbesten Rennstärke, etc. bewertet wurde. Derjenige Hund ist der beste, der in den 150 Rennen durchschnittlich am besten abgeschnitten hat. Aufgrund einer mathematischen Formel wird dann die Quote errechnet. Bei der Auswahl des Rennens richtet sich der in S*** betriebene Zufallsgenerator einerseits nach der Rennstärke des Hundes und anderseits nach der Quote. Schon bevor der Kunde seinen Tipp abgibt, ist aufgrund des Computerprogramms festgelegt, welches Rennen als nächstes ausgewählt wird. Der Kunde kann sich bei der Abgabe seines Wetttipps lediglich an den ihm zur Verfügung gestellten Quoten orientieren. Einzig und allein von der vom Zufallsgenerator vorgenommenen Auswahl des Hunderennens hängt es in der Folge ab, ob der vom Kunden abgegebene Tipp richtig oder falsch ist. Im durchgeführten Beweisverfahren gab es keinen Anhaltspunkt dafür, dass gegenständlich ein Auslandsbezug vorliegt. Im Gegenteil sowohl von J. Ö. als auch vom Beschuldigten wurde unabhängig von einander dargelegt, dass der Server betreffend den Zufallsgenerator in S*** steht und vom Beschuldigten selbst betrieben wird. Der Kunde konnte um mehr als 50 Cent spielen. Der in Aussicht gestellte Gewinn betrug mehr als 20,--. Das verfahrensgegenständliche Gerät wurde am von der Firma B*** GmbH in dem von E. S. betriebenen Lokal C*** in **** T*** aufgestellt, nachdem es zuvor durch den Zeugen P. L. im Auftrag der Zeugin E. Herrn S. angeboten worden war. Der Zeuge L. schloss das Gerät im Lokal C*** an, die Internetverbindung wurde über Funk hergestellt. Dem Zeugen war weder bekannt, mit welchem Server das Gerät verbunden war, noch, woher die Daten kommen. Auch wenn nach der Aussage des Beschuldigten in der Software die Firma B*** GmbH als Buchmacher hinterlegt wurde, so hatte diese Firma keine Buchmacherfunktion. Sie verfügte lediglich über einen Lesezugriff am Computer. Im Gegensatz zur Angabe des Beschuldigten wurde von der Firma B*** GmbH auch nicht das so genannte Hold festgelegt, sondern laut der glaubwürdigen Aussage der Zeugin E. automatisch, wobei die Firma B*** keine Möglichkeit hatte, mitzuwirken bzw. einzugreifen. Die Gewinne waren den Kunden in bar von S. durch seinen Kellner, den Zeugen S., ausbezahlt worden. Es handelte sich laut den im erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt befindlichen Auszahlungsbelegen um einen Gesamtbetrag von 498,25. Das Gerät selbst verfügt über keinen Auszahlungsmechanismus. Aufgrund der Kontrolle am durch Beamte des Finanzamtes X (KIAB) im Beisein von Beamten der Polizeiinspektion G*** kam es nicht mehr zur Abrechnung des im Gerät befindlichen Geldbetrages. Laut dem Beschuldigten soll es sich um eine Summe von 344,12 handeln. Seite 2 von 5

3 Geplant war, dass 20 % des Gewinns der Berufungswerber, 40 % die Firma B*** und 40 % E. S. (abzüglich der zu entrichtenden Steuern) hätte erhalten sollen. Der festgestellte Sachverhalt stützt sich auf die Angaben der vernommenen Personen, die im Wesentlichen widerspruchsfrei waren. Lediglich im Hinblick darauf, wer das so genannte Hold fest, divergierten die Angaben des Beschuldigten und der Zeugin E.. Der Berufungssenat folgt diesbezüglich den Angaben der glaubwürdigen Zeugin E., zumal diese unter Wahrheitspflicht vernommen wurde. Rechtlich ist der festgestellte Sachverhalt wie folgt zu beurteilen: Die maßgeblichen Bestimmungen lauten in der zum Tatzeitpunkt gültigen Fassung wie folgt: 1 des NÖ Landesgesetzes über die Tätigkeit der Totalisateure und Buchmacher: Wer Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen gewerbsmäßig vermittelt (Totalisateur) oder gewerbsmäßig abschließt (Buchmacher), bedarf hiezu einer Bewilligung. 2 GSpG Abs. 1 Ausspielungen sind Glücksspiele, bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt. Abs. 2 Eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates liegt vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird. Abs. 3 Ein Glücksspielautomat ist ein Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt. Abs. 4 Eine Ausspielung liegt auch dann vor, wenn die Möglichkeit zur Erlangung der Gegenleistung (Abs. 1) zwar nicht vom Unternehmer (Veranstalter) erbracht wird, aber von diesem oder einem Dritten entsprechend organisiert, veranstaltet oder angeboten wird. Wesentliche Bestandteile einer Ausspielung sind zum einen das in Aussicht Stellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung durch einen Unternehmer (Veranstalter) sowie zum anderen das synallagmatische Verhältnis zwischen vermögensrechtlicher Leistung des Spielers und in Aussicht gestellter vermögensrechtlicher Gegenleistung (VwGH , 90/17/0103). Unternehmer (Veranstalter) eines Glücksspiels ist jene von den Spielteilnehmern verschiedene Person, die diesen Gelegenheit zum Glücksspiel geschaffen und für die Einsätze der Spiele eine vermögensrechtliche Gegenleistung im Gewinnfall in Aussicht gestellt hat. Gemäß 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, insbesondere aller Arten von Ausspielungen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Gemäß 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu ,-- zu bestrafen, wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber). 56 Abs. 1 Z. 2 GSpG Seite 3 von 5

4 Verboten ist die Bereithaltung von Einrichtungen zur Einsatzleistung an ausländischen Glücksspielen aus dem Inland oder die Ermöglichung einer solchen Einsatzleistung auf andere Art und Weise. Inhaber im Sinne des 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG ist eine Person, die den Spielapparat in ihrem Gewahrsam hat und diesen den Spielern zugänglich macht, wie etwa Wirte, die sich von der Aufstellung des Apparates durch den Betreiber lediglich eine Belebung eines Getränkeumsatzes erhoffen oder vom Automatenbetreiber eine vom Ertrag des Automaten unabhängige Miete erhalten (VwGH , 2003/17/0260). Als Betreiber oder Veranstalter im Sinne des 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG kommt nur derjenige in Betracht, der das Spiel auf seine Rechnung ermöglicht (VwGH , 2003/17/260). Bei der Sportwette nach österreichischem Recht handelt es sich definitionsgemäß um eine Wette aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung. Gegenständlich wird nicht aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung gewettet, sondern vielmehr darauf, welcher Hund in einem der 150 aufgezeichneten Rennen, das nach einem bestimmten Modus nach Leistung eines bestimmten Geldbetrages von einem Zufallsgenerator ausgewählt wird, gewinnt. Die sportliche Veranstaltung tritt daher völlig in den Hintergrund, zumal die Kunden weder wissen, wo die Rennen ausgetragen wurden, noch welche Hunde an den Rennen beteiligt waren. Es ist ausschließlich vom Zufall bzw. vom Glück abhängig, ob die vom Spieler gewählte Siegerkonstellation (beispielsweise Hund 3 vor Hund 6) richtig ist. Gegenständlich geht es nicht um die Austragung einer Meinungsstreitigkeit, welcher Hund der bessere bei einem bestimmten Rennen war, sondern einzig und allein um Unterhaltung bzw. Gewinnerzielung, da die Hunde gänzlich unbekannt sind und somit keine Favoriten entstehen können. Die Berufungsbehörde gelangt daher zum Ergebnis, dass es sich um keine Sportwette handelt, sondern das Ganze als Glücksspiel zu werten ist, zumal die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich vom Zufall abhängt. Das gegenständliche Gerät ist weder ein Glücksspielapparat noch ein Glücksspielautomat, da die Entscheidung über Gewinn und Verlust zentralseitig durch einen Zufallsgenerator getroffen wird und keine selbsttätige Auszahlung des Gewinns erfolgt. Beim beschlagnahmten Gerät handelt es sich vielmehr um einen Internetterminal, der mit einem in S*** betriebenen Server verbunden war. Von diesem Server wird nach Abgabe des Wetteinsatzes entschieden, welches der 150 Hunderennen gezeigt wird, sodass durch die Auswahl bestimmt wird, ob der abgegebene Tipp (beispielsweise Hund 3 vor Hund 6) richtig oder falsch ist. Da die Entscheidung über Gewinn und Verlust weder durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst erfolgt, noch der Gewinn selbsttätig ausbezahlt wurde, handelt es sich weder um einen Glücksspielautomaten noch um einen Glücksspielapparat, sondern vielmehr um einen sonstigen Eingriffsgegenstand. Gemäß 53 Abs. 1 GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von sonstigen Eingriffsgegenständen anordnen, und zwar sowohl, wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des 52 Abs. 1 verstoßen wird. Gegenständlich wurde dem Beschuldigten die Übertretung des 52 Abs. 1 Z. 5 in der Form angelastet, dass er einen Glücksspielautomaten außerhalb einer Spielbank zugänglich gemacht hätte. Da der Beschuldigte keinen Glücksspielautomaten zugänglich gemacht hat, hat er die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen. Auch den vorgeworfenen Tatbestand des 56 Abs. 1 Z 2 GSpG hat er nicht verwirklicht. Wie vom Berufungssenat bei der erstinstanzlichen Behörde erhoben wurde, wurde mit Ausnahme gegen den Beschuldigten weder gegen E. S. noch gegen eine andere Person ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des Glücksspielgesetzes eingeleitet. Auch wenn gegenständlich in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, kann der Beschuldigte nicht nach dem Glücksspielgesetz bestraft werden, da ihm nicht innerhalb der 6-monatigen Verfolgungsverjährungsfrist der richtige Tatbestand ( 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG) angelastet wurde. Seite 4 von 5

5 Voraussetzung für eine Beschlagnahme ist allerdings, dass ein Verdacht auf einen fortgesetzten Verstoß besteht. Ein Verdacht auf einen einmaligen Verstoß reicht für eine Beschlagnahme ebenso wenig aus, wie der auf einen wiederholten Verstoß. Gegenständlich wurde entgegen der Anzeige der Polizeiinspektion G*** nicht einmal ein Tatzeitraum, sondern lediglich ein einziger Tag, nämlich der , angelastet. Von einem fortgesetzten Verstoß kann daher schon überhaupt keine Rede sein. Da somit die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme nicht gegeben waren, war der Beschlagnahmebescheid aufzuheben. Seite 5 von 5