Verstöße gegen diese Vorgabe führen zur Nichtigkeit der Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds (Sanktion des leeren Stuhles ).

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1 Dezember 2014 Geschlechterquote in Unternehmen Regierungsentwurf eines Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst Inhalt Überblick Zur Steigerung des Anteils weiblicher Führungskräfte in Spitzenpositionen der deutschen Wirtschaft hat die Bundesregierung am 11. Dezember 2014 den Regierungsentwurf eines Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst ( Gesetzentwurf ) beschlossen. Der Gesetzentwurf sieht die Erfüllung bestimmter Mindestquoten für die Besetzung von Führungsebenen von Behörden und Unternehmen der Privatwirtschaft mit Frauen bzw. Männern vor. Im Hinblick auf Unternehmen der Privatwirtschaft handelt es sich hierbei um die beiden folgenden Instrumente (die nachfolgend näher erläutert werden): Überblick... 1 Fixe 30%-Quote für Aufsichtsrat einer börsennotierten und paritätisch mitbestimmten Gesellschaft... 2 Zielvorgaben für Aufsichtsorgane und Führungsebenen von börsennotierten oder mitbestimmten Unternehmen... 5 Ansprechpartner... 7 > Einhaltung einer fixen 30%-Geschlechterquote bei der Besetzung von Aufsichtsratsposten ab dem 1. Januar 2016 in börsennotierten Unternehmen, die zugleich der paritätischen Mitbestimmung unterliegen. Verstöße gegen diese Vorgabe führen zur Nichtigkeit der Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds (Sanktion des leeren Stuhles ). > Veröffentlichung (selbstgesteckter) Zielvorgaben für die Besetzung von Aufsichtsräten, die nicht der fixen 30%-Mindestquote unterliegen, sowie von Vorständen und den beiden nachgelagerten Führungsebenen in Unternehmen, die entweder börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen. Verstöße gegen die Zielvorgaben sind von dem Unternehmen zu veröffentlichen und zu begründen. Weitergehende Sanktionen sollen damit nicht verbunden sein. Gegen das Gesetzgebungsvorhaben sind im Vorfeld verfassungs- und europarechtliche Bedenken geäußert worden. Auch setzen entsprechende Gesetzgebungsvorhaben auf europäischer Ebene mitunter andere Bezugspunkte. Gleichwohl ist auf Grund des derzeitig ausgeprägten politischen Willens davon auszugehen, dass der Gesetzentwurf in einer dem Regierungsentwurf sehr ähnlichen Form verabschiedet werden wird. Geschlechterquote in Unternehmen der Privatwirtschaft 1

2 Fixe 30%-Quote für Aufsichtsrat einer börsennotierten und paritätisch mitbestimmten Gesellschaft Der Gesetzentwurf verpflichtet die erfassten Unternehmen, mind. 30% ihrer Aufsichtsratsmandate mit Frauen bzw. Männern zu besetzen. Diese fixe Mindestquote wird bei allen ab dem 1. Januar 2016 neu zu besetzenden Aufsichtsratsposten zu beachten sein, unabhängig davon, ob es sich um eine Neuwahl, eine gerichtliche Bestellung oder eine Entsendung handelt. Laufende Mandate bestehen jedoch bis zu ihrem regulären Mandatsende unverändert fort. Erfasste Unternehmen Die fixe 30%-Geschlechterquote gilt wie schon im Referentenentwurf für Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien mit Sitz in Deutschland, deren Aktien zum Handel am regulierten Markt einer Börse in Deutschland zugelassen sind und zugleich der paritätischen Mitbestimmung nach Mitbestimmungsgesetz, Montan-MitbestG oder Mitbestimmungsergänzungsgesetz unterliegen. Anders als zunächst im Referentenentwurf vorgesehen soll diese fixe Mindestquote auch für paritätisch mitbestimmte Aufsichts- oder Verwaltungsräte von börsennotierten Unternehmen in der Rechtsform der SE sowie von solchen börsennotierten Unternehmen gelten, die aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzungen hervorgegangen sind und der paritätischen Mitbestimmung nach dem MgVG unterliegen. Bestimmung der relevanten Quote Die Mindestquote von 30% soll grundsätzlich für den gesamten Aufsichtsrat gelten (sog. Gesamterfüllung), sofern nicht eine Seite vor der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Gesamterfüllung widerspricht. Wurde der Gesamterfüllung widersprochen, soll die sog. Getrennterfüllung und damit eine separate Betrachtung der Anteilseignerund der Arbeitnehmerbank im Hinblick auf die Erfüllung der 30%- Mindestquote gelten. Unabhängig von der gewählten Betrachtungsweise ist die notwendige Zahl weiblicher bzw. männlicher Aufsichtsratsmitglieder durch mathematische Aufbzw. Abrundung zu bestimmen. Dies führt bei einem 16-köpfigen Aufsichtsrat, für den die Getrennterfüllung gilt, zu der Möglichkeit eines Unterschreitens der 30%-Mindestquote (im konkreten Fall jeweils 2 von 8 Mitgliedern). Sofern der Maßstab der Gesamterfüllung gilt, lässt dies eine ungleiche Verteilung des Mindestanteils beider Geschlechter zwischen beiden Aufsichtsratsbänken und damit auch die Unterschreitung der 30%-Schwelle auf der Anteilseigner- oder der Arbeitnehmerseite zu, solange der Gesamtanteil der Frauen und Männer im Aufsichtsrat mindestens 30% beträgt. Fällt bei Geltung des Gesamterfüllungsmaßstabs der höhere Frauenanteil einer Seite nachträglich weg, soll dadurch die Besetzung der anderen Aufsichtsratsbank nicht unwirksam werden, auch wenn der Gesamtanteil der weiblichen bzw. männlichen Aufsichtsratsmitglieder die Schwelle von 30% unterschreitet. Geschlechterquote in Unternehmen der Privatwirtschaft 2

3 Sofern der Maßstab der Getrennterfüllung gilt, erfolgt auf Anteilseignerseite im Hinblick auf die Erfüllung der 30%-Mindestquote keine weitergehende Differenzierung nach entsandten und gewählten Anteilseignervertretern. Allerdings ist zu beachten, dass durch die zuerst erfolgende Bestellung eine nachfolgende Entsendung bzw. Wahl beeinflusst wird. Ein Widerspruch gegen die Gesamterfüllung muss vor der Wahl der anderen Seite erklärt werden. Will z.b. die Anteilseignerseite vermeiden, dass sie das auf der Arbeitnehmerseite voraussichtlich unterrepräsentierte Geschlecht ausgleichen muss, muss sie ihren Widerspruch schon vor Beginn der Wahl der Arbeitnehmervertreter und damit zu einem Zeitpunkt erklären, der in der Regel geraume Zeit vor der Unterbreitung der eigenen Wahlvorschläge an die Hauptversammlung liegt. Unterbleibt der Widerspruch, kann die Situation entstehen, dass die Anteilseignerseite das Nichterreichen der Mindestquote durch die gewählten Arbeitnehmervertreter kompensieren muss und deshalb gezwungen ist, mehr als 30% Frauen bzw. Männer als Anteilseignervertreter in den Aufsichtsrat zu wählen. Der Gesetzentwurf sieht bisher nur für Aufsichtsräte von Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, nicht jedoch für die anderen erfassten Unternehmen (insbesondere die SE) die Möglichkeit eines Widerspruchs gegen den Gesamterfüllungsmaßstab mit der Folge der Einzelbetrachtung der jeweiligen Aufsichtsratsbank vor. Warum die Möglichkeit der Getrennterfüllung nicht auch für diese Gesellschaften eröffnet wird, ist nicht ersichtlich. Eine Anpassung des Gesetzentwurfs erscheint insoweit angezeigt. Keine Ausnahmeregelungen Die 30%-Geschlechterquote ist für die börsennotierten Unternehmen, die der paritätischen Mitbestimmung unterliegen, verpflichtend. Es bestehen keine Ausnahmeregelungen, etwa in Abhängigkeit vom Anteil der weiblichen bzw. männlichen Mitarbeiter des Unternehmens. Ferner sieht die vom Gesetzentwurf vorgesehene Geschlechterquote anders als der entsprechende Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission vor, dass dem unterrepräsentierten Geschlecht stets und nicht nur bei gleicher Qualifikation eines weiblichen und eines männlichen Kandidaten der Vorzug zu geben ist. Rechtsfolgen eines Verstoßes Verstößt ab dem 1. Januar 2016 die Wahl oder Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds der Anteilseignerseite gegen die 30%-Mindestquote, hat dies (automatisch) die Nichtigkeit der Wahl bzw. Entsendung zur Folge (sog. Sanktion des leeren Stuhles). Dies gilt unabhängig vom Maßstab der Gesamt- oder der Getrennterfüllung. Je nach Wahlmodus sollen jedoch die Folgen variieren: Bei der Einzelwahl zum Aufsichtsrat ist der Wahlbeschluss nichtig, der in der chronologischen Abfolge als erster die Mindestquote verletzt. Nichtig sind auch alle folgenden unter Verletzung der Mindestquote beschlossenen Wahlen. Bei der Blockwahl soll die gesamte Wahl bezogen auf das überrepräsentierte Geschlecht nichtig sein, wenn sie nicht zur Erfüllung der Mindestquote führt. Die dem minderrepräsentierten Geschlecht angehörigen Kandidaten sind hingegen wirksam gewählt. Ist mindestens die Geschlechterquote in Unternehmen der Privatwirtschaft 3

4 Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder wirksam gewählt, ist der Aufsichtsrat grundsätzlich handlungsfähig. Zum Zwecke der paritätischen Besetzung der Anteilseigner- und Arbeitnehmerbank hat dann aber unter Beachtung der Vorgaben zur Mindestquote eine Nachwahl bzw. im Regelfall effizienter eine zeitnahe gerichtliche Ersatzbestellung der fehlenden Aufsichtsratsmitglieder zu erfolgen. Für Ersatzmitglieder von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseignerseite ist im Hinblick auf die Vereinbarkeit ihrer Wahl mit der 30%-Mindestquote auf den Zeitpunkt des Nachrückens in den Aufsichtsrat abzustellen. Es ist daher zu erwarten, dass ab 2016 die von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsratsmitglieder und ihre Ersatzmitglieder im Regelfall das gleiche Geschlecht haben werden. Erreicht im Falle der Getrennterfüllung die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat nicht die 30%-Geschlechterquote, so müssen bei einem Unternehmen, das der paritätischen Mitbestimmung nach dem Mitbestimmungsgesetz 1 unterliegt, mindestens ein unternehmensangehöriger Arbeitnehmervertreter (zwei bei einem 20-köpfigen Aufsichtsrat) sowie mindestens ein Gewerkschaftsvertreter dem bisher unterrepräsentierten Geschlecht angehören. Soweit dies nicht der Fall ist, ist die Wahl derjenigen Arbeitnehmervertreter unwirksam, deren Geschlecht in dem jeweiligen Wahlgang mehrheitlich vertreten ist und die in dem jeweiligen Wahlgang die wenigsten Stimmen (Mehrheitswahl) oder die niedrigsten Höchstzahlen (Verhältniswahl) erhalten haben. Die vorübergehend leeren Stühle sind entweder durch Nachwahl oder gerichtliche Bestellung mit Personen des richtigen Geschlechts zu besetzen. Im zuletzt genannten Fall soll das Gericht bei seiner Auswahlentscheidung die Anzahl der auf die jeweiligen Wahlvorschläge entfallenen Stimmen und insbesondere die erste bisher nicht gewählte Person des richtigen Geschlechts berücksichtigen. Der Gesetzesentwurf enthält bisher keine Regelungen zu den Rechtsfolgen einer Wahl von Arbeitnehmervertretern des Aufsichtsrats, die im Falle einer Gesamterfüllung die 30%-Mindestquote verletzt. Auch wenn diese Konstellation in der Praxis auf Grundlage der typischen Wahlabläufe eher selten auftreten wird, besteht hier Nachbesserungsbedarf seitens des Gesetzgebers. Veröffentlichungspflichten Die erfassten Unternehmen haben jährlich in der Erklärung zur Unternehmensführung, die Teil des Lageberichts der Gesellschaft ist, über die Einhaltung der Mindestquote und sofern einschlägig die Gründe für einen Verstoß gegen die Mindestquote zu berichten. Diese Verpflichtung besteht erstmalig für Geschäftsjahre, deren Abschlussstichtag nach dem 31. Dezember 2015 liegt. Übergangsregelungen Bestehende Aufsichtsratsmandate bleiben von der Mindestquote unberührt und können bis zu ihrem regulären Mandatsende unverändert ausgeübt wer- 1 Für Unternehmen, die dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz unterliegen, gelten Sonderregelungen. Geschlechterquote in Unternehmen der Privatwirtschaft 4

5 den. Dies betrifft Aufsichtsratsmitglieder sowohl der Anteilseigner- als auch der Arbeitnehmerseite, die bis zum 31. Dezember 2015 gewählt, entsandt oder (gerichtlich) bestellt werden. Dies soll nach den Q&As der federführenden Bundesministerien auch für bis zum 31. Dezember 2015 gewählte Ersatzmitglieder von Aufsichtsratsmitgliedern gelten. Reicht bei Neuwahlen die Zahl der zu besetzenden Aufsichtsratssitze nicht aus, um die Mindestquote zu erreichen, sind die Sitze mit Personen den unterrepräsentierten Geschlechts zu besetzen, um dessen Anteil sukzessive zu steigern. Zielvorgaben für Aufsichtsorgane und Führungsebenen von börsennotierten oder mitbestimmten Unternehmen Ferner verpflichtet der Gesetzesentwurf die hiervon erfassten Unternehmen, Zielvorgaben im Hinblick auf den Frauenanteil im Aufsichtsrat (soweit nicht schon die feste 30%-Mindestquote gilt), im Vorstand und in den beiden nachgelagerten Führungsebenen festzulegen und zu veröffentlichen. Die Zielvorgaben sind erstmalig bis zum 30. Juni 2015 mit einer Umsetzungsfrist von zunächst maximal zwei Jahren sowie später von maximal fünf Jahren zu setzen. Die Zielvorgaben für den Aufsichtsrat und den Vorstand sind durch den Aufsichtsrat, die Zielvorgaben für die beiden nachgelagerten Führungsebenen sind durch den Vorstand bzw. das Geschäftsführungsorgan festzulegen. Erfasste Unternehmen Zu der Bestimmung der Zielvorgaben sind Unternehmen mit Sitz in Deutschland verpflichtet, die entweder börsennotiert sind (regulierter Markt) oder der Mitbestimmung auf Unternehmensebene unterliegen. Nicht notwendig ist, dass der Aufsichtsrat paritätisch mitbestimmt ist; es genügt auch z.b. eine Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat. Von dieser Regelung können neben Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften in der Rechtsform der SE auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung, eingetragene Genossenschaften sowie Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit betroffen sein. Festlegung der Zielvorgaben Der Gesetzentwurf sieht keine Mindestzielgröße vor. Liegt jedoch der Frauenanteil in dem jeweiligen Organ bzw. der jeweiligen Führungsebene zum Zeitpunkt der Festlegung der Zielvorgaben unter 30%, darf bei der Bestimmung der Zielvorgabe der jeweilige Ist-Zustand nicht unterschritten werden. Liegt der Frauenanteil zum relevanten Zeitpunkt hingegen über 30%, bestehen keine Vorgaben im Hinblick auf die Zielgröße. Fällt in dieser Konstellation der tatsächliche Frauenanteil in dem relevanten Organ bzw. der relevanten Führungsebene jedoch unter 30%, so gilt für die nächste Zielvorgabe das Verschlechterungsverbot gegenüber dem dann bestehenden Ist-Zustand. Anders als zunächst vorgesehen, verpflichtet der Gesetzesentwurf nicht dazu, dass mindestens eine Frau und ein Mann zu Mitgliedern des Geschäftsführungsorgans bestellt werden müssen. Die damit gewahrte Flexibilität ist zu begrüßen. Geschlechterquote in Unternehmen der Privatwirtschaft 5

6 Ferner kann die Zielvorgabe hinsichtlich des Frauenanteils unter den genannten Voraussetzungen auch 0% betragen. Dies dürfte jedoch der Ausnahmefall bleiben. Auch der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Verpflichtung zur Veröffentlichung der Zielvorgaben und der Angaben zu deren Einhaltung durch das Unternehmen verhaltenssteuernd wirkt. Es ist daher zu erwarten, dass es auf Vorstands- bzw. Geschäftsführungsebene zumindest mittelfristig zu einer Erhöhung der Zahl der Mitglieder des Geschäftsführungsorgans und einer Besetzung der neuen Positionen mit weiblichen Führungskräften kommen wird. Veröffentlichungspflichten Die erfassten Unternehmen haben jährlich in der Erklärung zur Unternehmensführung im Lagebericht der Gesellschaft die selbstgesteckten Zielvorgaben (einschließlich Fristen) und Angaben zu deren Einhaltung zu veröffentlichen. Zu berichten ist zudem sofern einschlägig über die Gründe einer Nichteinhaltung der Zielvorgaben. Diese Verpflichtung besteht erstmalig für Geschäftsjahre, deren Abschlussstichtag nach dem 30. Juni 2015 liegt. Sind die Unternehmen (als börsennotierte Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien oder Gesellschaften in der Rechtsform der SE) nicht ohnehin zu einer Erklärung über die Unternehmensführung im Rahmen ihrer Jahresfinanzberichterstattung verpflichtet, haben sie in ihren Lagebericht in einem gesonderten Abschnitt eine Erklärung zur Unternehmensführung aufzunehmen, die die vorgenannten Angaben enthält; der übrige gesetzlich vorgeschriebene Inhalt der Erklärung zur Unternehmensführung gilt für diese Unternehmen nicht. Gesellschaften, die keinen Lagebericht zu erstellen haben, aber den Verpflichtungen zur Festlegung von Zielgrößen unterfallen, haben eine eigenständige Erklärung zur Unternehmensführung zu erstellen und auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen. Geschlechterquote in Unternehmen der Privatwirtschaft 6

7 Ansprechpartner Stephan Oppenhoff Tel.: Dr. Hans-Ulrich Wilsing Tel.: Prof. Dr. Georg Annuß Tel.: Dirk Horcher Tel.: Berlin Potsdamer Platz Berlin Düsseldorf Königsallee Düsseldorf Frankfurt Mainzer Landstraße Frankfurt am Main München Prinzregentenplatz München dirk.horcher@linklaters.com Autoren: Stephan Oppenhoff, Dirk Horcher Diese Veröffentlichung verfolgt ausschließlich den Zweck, bestimmte Themen anzusprechen und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit; diese Veröffentlichung stellt keine Rechtsberatung dar. Sollten Sie weitere Fragen bezüglich der hier angesprochenen oder hinsichtlich anderer rechtlicher Themen haben, so wenden Sie sich bitte an Ihren Ansprechpartner bei oder an den Herausgeber.. Alle Rechte vorbehalten 2014 ist eine in England und Wales unter OC registrierte Limited Liability Partnership, die als Anwaltskanzlei durch die Solicitors Regulation Authority zugelassen ist und deren Bestimmungen unterliegt. Der Begriff "Partner" bezeichnet in Bezug auf die Gesellschafter sowie Mitarbeiter der LLP oder der mit ihr verbundenen Kanzleien oder sonstigen Gesellschaften mit entsprechender Position und Qualifikation. Eine Liste der Namen der Gesellschafter der und der Personen, die zwar nicht Gesellschafter sind, aber als Partner bezeichnet werden, sowie ihrer jeweiligen fachlichen Qualifikation steht am eingetragenen Sitz der Firma in One Silk Street, London EC2Y 8HQ, England, oder unter zur Verfügung. Bei diesen Personen handelt es sich um deutsche oder ausländische Rechtsanwälte, die an ihrem jeweiligen Standort als nationale, europäische oder ausländische Anwälte registriert sind. Wichtige Informationen bezüglich unserer aufsichtsrechtlichen Stellung finden Sie unter Ihre Kontakt-Daten sind in unserer Datenbank gespeichert. Sie werden von unseren verschiedenen internationalen Büros ausschließlich für interne Zwecke und für diese oder ähnliche Marketing-Aktionen genutzt. Eine Weitergabe an Dritte für deren Zwecke findet nicht statt. Wenn Sie diese Publikation nicht mehr erhalten möchten oder Ihre Daten nicht korrekt sind, teilen Sie uns dies bitte per an publications.germany@linklaters.com mit. Linklaters ist seit dem 1. Mai 2007 eine Limited Liability Partnership (LLP) englischen Rechts. Die Bezugnahme auf Linklaters in diesem Dokument meint und ggf. verbundene Gesellschaften weltweit. Geschlechterquote in Unternehmen der Privatwirtschaft 7 A /1.0/15 Dec 2014