TEISINĖ SISTEMA IR PAGRINDINĖS JOS SUBSISTEMOS KAIP LYGINAMOSIOS TEISĖTYROS OBJEKTAS

Transkript

1 ISSN TEISĖ TEISINĖ SISTEMA IR PAGRINDINĖS JOS SUBSISTEMOS KAIP LYGINAMOSIOS TEISĖTYROS OBJEKTAS Juozas Galginaitis Vilniaus universiteto Teisės fakulteto Valstybės ir teisės teorijos ir istorijos katedros lektorius socialinių mokslų daktaras Saulėtekio al. 9,1 rūmai, LT-2054 Vilnius Tel. (370 5) Straipsnyje siekiama apibrėžti lyginamosios teisėtyros objektą - teisinę sistemą ir pagrindines jos subsistemas. Autoriaus nuomone, šių teisinės tikrovės darinių analizė yra labai svarbi ne vien norint palyginti paskirų šalių teisines sistemas. Gaunami rezultatai yra ne mažiau naudingi teisės teorijai, nagrinėjančiai universalius teisinių sistemų formavimosi, struktūros ir raidos dėsningumus. Skiriamos trys pagrindinės teisinės sistemos funkcinės subsistemos: teisėkuros, teisės taikymo (jurisdikcijos) ir teisės pažinimo bei mokymo (jurisprudencijos) subsistema. Im Artikel wird für die gesamte Rechtsvergleichung aktuelles Thema - Rechtssystem und seine wichtigsten Bestandteile als Gegenstand der Forschung bzw. Vergleichung behandelt. Der Autor ist der Meinung, dassdie Ergebnisse einer solchen Analyse sehr nützlich sowie für die Rechtsvergleichung, als auch für die allgemeine Rechtstheorie sein können. Es werden drei Subsysteme - Rechtsschöpfungssubsystem, Rechtsprechungssubsystem und Subsystem der Rechberkenntnis und Rechtslehre - als die drei wichtigsten funktionalen Bereiche innerhalb des Rechtssystems ausgegliedert und erörtet. Įvadas 1900 metais Paryžiuje vyko didžiulė pasaulinė paroda ir dviem prancūzų mokslininkams - Edouardui Lambertui ir Raymondui Saleillcs'ui - kilo idėja surengti tarptautinį lyginamosios teisėtyros 1 kongresą. Tai, ką sumanė Lambertas ir Saleillcsas,yra droit del'humanite 1 Labai dažnai teises literatūroje vartojamas lyginamosios teisės" terminas kažin ar yra tinkamiausias apibūdinti šia, svarbią teisės mokslo šaką. Panagrinėti šią ne vien lingvistinę problemą autorius rengiasi atskirame straipsnyje artimiausiame Teisės" darbi) numeryje. - pasaulinės teisės plėtra. Galiojančios pasaulinės teisės sistemos šiandien dar nėra, galbūt ji bus dar ir ne rytoj, bet vis drąsiau yra pasisakoma, kad to reikėtų siekti [25, p. 18]. Vis daugiau teisės mokyklų (pavyzdžiui, JAV, Prancūzijos, Vokietijos) siūlo studentams lyginamosios teisėtyros kursus. Akivaizdu, kad įvairių šalių teisinių sistemų lyginimas - ne vien akademinė problema. Praktinė šio proceso nauda, pavyzdžiui, Europoje, tampa aiški vos metus žvilgsnį" į labai sparčiai besiformuojančią Europos Bendrijos teisinę sistemą [žr., pvz., 6]. Pritaikyti lyginamosios teisėtyros rezultatus nacionalinėse teisinėse sistemose nėra lengvas už-

2 davinys jau vien dėl paties nacionalinio teisinio reguliavimo prigimties. Kita vertus, norint palyginti nacionalines teisines sistemas būtina turėti ir pakankamai profesionalaus teisės ryginimo patirties, ir - ne mažiau svarbu - noro išsiveržti iš teisinio provincializmo ir partikuliarizmo gniaužtų. Vienas iš pirmųjų Lietuvoje apie lyginamąją teisėtyrą, šio mokslo naudą reformuojant šalies teisinę sistemą prabilo dr. E. Kūris, parašęs įžanginį straipsni [13] 1993 m. lietuvių kalba Išleistai amerikiečių profesorių lyginamosios teisėtyros klasikų M. A. Glendono, M. W Gordono ir C. Osakwe knygai Vakarų teisės tradicijos" [9]. Kaip vienas iš perspektyviausių Lietuvos teisinės sistemos reformavimo būdų nurodomas ir toks - remiantis lyginamosios teisėtyros mokslo principais, kūrybiškai panaudoti kitų šalių patirtį <...>, į kitų kraštų teisines sistemas žvelgti ne kaip į autonomiškų ir padrikų normų rinkinį, bet kaip į vidinę logiką turinčių socialinių institutų junginius" [13, p. xlii]. Deja, nepaisant kai kurių pastangų (pavyzdžiui, Vilniaus universiteto Teisės fakultete jau kurį laiką dėstomas Lyginamosios konstitucinės teisės kursas, šio fakulteto profesorius V. Mikelėnas yra išleidęs monografiją, skirtą palyginti sutarties teisinį institutą [17]), lyginamosios teisėtyros mokslas mūsų šalyje yra apleistas. Dar mažiau esama tyrimų, kuriuose būtų apibrėžiamos ir lyginamos įvairių politiškai organizuotų visuomenių teisinės sistemos, [vairių šalių lyginamosios teisėtyros atstovai (komparatyvistai) naudoja du pagrindinius metodus: teisinių sistemų aprašymą ir analitinį jų lyginimą [5, p. 12]. Taikant tik aprašymo metodą, skirtingos teisinės sistemos dažniausiai nėra susiejamos viena su kita, taigi lyginimas baigiamas iš esmės jo net nepradėjus. Tuo tarpu tyrėjo supratimą apie skirtingas teisines sistemas gali pagilinti tik jų tarpusavio ryšių nustatymas. Išanalizavus nemažai įvairiose šalyse išleistos litcratūros, kurioje lyginamos teisinės sistemos, pažymėtina, kad dominuoja būtent aprašomuoju metodu grindžiami lyginamosios teisėtyros darbai [žr., pvz, 5; 8; 9; 25], kuriuose pakankamai detaliai aprašomos pasaulyje vyraujančios teisinės sistemos (ypač istorinė jų kilmė), bet jų esminis lyginimas yra gana fragmentiškas. Šio straipsnio autorius yra linkęs manyti, kad taip iš dalies yra dėl to, jog nepakankamai aiškiai apibrėžiamas ir struktūrinamas pats lyginamosios teisėtyros objektas - teisinė sistema ir jos subsistemos. Teisinės sistemos ir funkcinių jos subsistemų samprata ir reikšmė teisės mokslui Taikant teisės moksle lyginamąjį metodą kyla labai įdomių ir kartais gana provokacinių klausimų. Iš tiesų galima abejoti, ar vien galiojančių nacionalinių įstatymų interpretavimas įprastais jurisprudenciniais metodais tiek humanitariniuose, tiek socialiniuose moksluose gali vadintis mokslu. Ar nebūtų teisingiau mokslo statusą jurisprudencijai suteikti tik kai jis pakyla aukščiau nacionalinės pozityviosios teisės normų? Juk triviali tiesa yra ta, kad joks mokslas negali pagrįstai remtis duomenimis, gautais tik savo šalyje. Tačiau daugelis nacionalinių teisės mokslų yra linkę ir toliau tenkintis vidine" diskusija [25, p. 27]. Išeitis iš šios mokslo požiūriu netoleruotinos situacijos būtų lyginamojo metodo taikymas, lyginamieji teisės tyrimai, kurių rezultatai kloja tvirtą pamatą sukurti universalią teisės teoriją. Akivaizdu, kad pasaulyje funkcionuojančiose teisinėse sistemose esama daugiau ir kur kas tobulesnių problemų sprendimo modelių, nei jų gali prasimanyti savoje šalyje užsisklendęs net pačios lakiausios fantazijos teisininkas [25, p. 28]. Beveik prieš du šimtus metus į šią aplinkybę siekė atkreipti teisininkų dėmesį

3 žymus vokicčiij filosofas L. Fcucrbachas: Turtingiausias visi} atradimų kiekviename empiriniame moksle šaltinis yra lyginimas ir kombinacija. Tik per įvairius kontrastus išryškėja tyrimo objektas; tik per panašumų ir skirtumų bei jų priežasčių nagrinėjimą išsamiai ištiriami kiekvieno objekto savitumai ir vidinė esmė. Kaip iš kalbu lyginimo sukuriama kalbos filosofija ir tikrasis kalbos mokslas, taip ir lyginant artimiausiu arba ir svetimiausių visų laiku tautų bei šalių įstatymus ir teisinius papročius. atsiranda universalus teisės mokslas, mokslas be pravardžių, kuris kiekvienam nacionaliniam teisės mokslui suteikia gyvybinės jėgos". (7. G.) [25, p. 59]. Lyginimas teisėje - tai ir nuolatinės diskusijos apie teorines teisės problemas. Lyginamoji teisėtyra parodo, kad galiojanti teisė yra tik vienalš teisinio reguliavimo galimybių. Nacionalinis dogmatizmas yra būtinas, tačiau šiandien jis yra tik stiklo karoliukų žaidimas ir todėl negali padėti tobulinti galiojančios teisės funkcinės charakteristikos bei didinti jos efektyvumo" [25, p. 34]. Tradicinis, be jokios refleksijos, savimi pasitenkinantis dogmatizmas vis labiau pasirodo esąs savęs apgaudinėjimas. Nacionalinės dogminės jurisprudencijos suabsoliutinimas, matyt, ir yra svarbiausia priežastis, kad iki šiol neturime (ir ne vien Lietuvoje!) brandaus universalios teisės teorijos mokslo, nes būdas sukurti tokią teoriją-tai visų pirma profesionaliai taikyti sisteminį ir lyginamąjį metodus 2. 1 Šiuo požiūriu vertos dėmesio sisteminio metodo taikymo teisei artimoje srityje - politikos moksle - pionierių D. Oastono ir G. Almondo pastangos sukurti bendrą, visa apimančią politikos mokslo teoriją, užtikrinančią disciplinos vientisumą ir savarankiškumą. Nors, deja, ir Siems mokslininkams nepavyko sukurti bendrosios politikos mokslo teorijos, bet ji parengtos teorinės politinės sistemos schemos yra plačiai taikomos įvairių šalių politinio gyvenimo aspektams tirti [19. p ]. Jau pirmieji bandymai įveikti nacionalines teisės ribas rodo, kad, nepaisant kai kurių ypatumų, teisinės sistemos Lš esmės yra panašios. Kartais tas panašumas yra toks didelis, kad lyginamosios teisėtyros specialistai ima grupuoti įvairių šalių teisines sistemas. Nors ir nėra bendros nuomonės, kokiais kriterijais remiantis tai turėtų būti daroma, dažniausiai šiam tikslui pasitelkiami tokie kriterijai [9, p. 9]: teisinės sistemos istorinės ištakos ir raida; teisės šaltinių teorijos ir hierarchija; praktikuojančių teisininkų darbo metodai tam tikroje teisinėje sistemoje; toje sistemoje vartojamos teisinės sąvokos; šios sistemos teisės institutai ir teisės šakos. Remdamiesi šiais, jų nuomone, nuolatiniais įvairių teisinių sistemų elementais, vieni komparatyvistai [1; 9] kalba apie teisės tradiciją, ją apibrėždami kaip tam tikroje visuomenėje susiformavusių teisės institutų, vertybių ir sąvokų, sąmoningai perduodamų iš kartos j kartą, sistemą [1, p. 15]. Kiti autoriai [5; 8; 22] vartoja teisinių sistemų šeimos sampratą, teigdami, jog ji turi esminę reikšmę nacionalinių teisinių sistemų klasifikacijai. Svarbiausias skiriamasis atitinkamos grupės bruožas - tik jai būdinga trijų pagrindinių komponentų (teisės normų sistemos, teismų praktikos ir teisinės ideologijos) sandara. Palikdami nuošalyje diskusijas apie leisės tradicijos ar teisinių sistemų šeimos sąvokas, atkreipsime dėmesį į metodologijos požiūriu labai svarbų pagrindinių sistemos komponentų, kaip lyginamosios teisėtyros objekto, išskyrimą. Nors ir galima matyti kai kurias pastangas apibrėžti ir struktūruoti lyginamosios teisėtyros objektą, bet iki akademinio tikslumo šioje srityje dar toli. Yra dvi pagrindinės komparatyvistų mokyklos, aiškinančios, į ką turėtų būti sutelktas lyginamosios teisėtyros dėmesys. Vieni yra

4 įsitikinę, kad lyginimo dalykas turėtų būti materialinė teisė, kiti mano, kad būtų tikslingiausia lyginti teisės infrastruktūras [9, p. 6]. Pirmuoju atveju galima kalbėti apie mikrokomparatyvistiką ir jos objektą - paskirus teisės institutus arba pavienes teisės problemas, t. y. taisykles, kuriomis vadovaujantis įvairiose teisinėse sistemose sprendžiamos tam tikros objektyvios problemos ar tam tikri objektyvūs interesų konfliktai. Antruoju - apie makrokomparatyvistiką ir manoma, kad lyginamojo tyrimo objektas yra ne konkrečios pavienės problemos ar jų sprendimai, o bendri darbo su teisine medžiaga metodai, ginčų reguliavimas ir sprendimas, teisininko darbo profiliai [25, p. 19,20]. Kadangi labai rizikinga ir neproduktyvu yra imtis tyrinėti materialinę teisę, priklausančią kitos šalies teisinei sistemai, neperpratus visos šios sistemos infrastruktūros (įstatymų leidybos technikos, kodifikavimo stiliaus, precedentų galiojimo, įstatymų aiškinimo metodų ir doktrinos reikšmės teisės raidai, įvairių teismo sprendimų metodikų ir pan.), lyginamosios teisėtyros objektas turėtų būti teisinės sistemos (ir būtent kaip sistemos 3, nes labai abejotina, ar galima dėti lygybės ženklą tarp reiškinio, kuriam įvardytivartojamas terminas teisės infrastruktūra", ir pačios teisinės sistemos). Sistema - tai savarankiškas darinys, susidedantis iš tam tikro apčiuopiamo skaičiaus elementų, kurių ryšys ir priklausomybė yra didesnė, negu jų ir kitų to darinio aplinkoje veikian- 3 Minėta, kad politikos moksle sisteminis metodas buvo pradėtas taikyti turint labai ambicingų, tikslų - rasti naujų politinių reiškinių analizės metodų ir svarbiausia sukurti bendrąją politikos mokslo teoriją. Nors Jai ir nepavyko padaryti, bet dėl šio pasirinkto būdo metodologinio teisingumo neturėti) būti abejojama tiek politikos, tiek teisės moksluose, nes sistemos kategorija yra universali ir nepakeičiama atliekant lyginamosios analizės (yrimus. čių sistemų: pati sistemos sąvoka suponuoja tam tikrą didesnės visumos elementų inegracijos laipsnį" [7, p. 98]. Teisinė tikrovė žino daug tokių elementų. Be teisės normų, tai ir teisės principai, ir teisinė sąmonė, ir teisinė kultūra, ir teisininko profesija, ir įvairūs teisinės socializacijos mechanizmai, ir teisės mokslas (jurisprudencija) [11, p. 397]. Teisinės sistemos, kaip lyginamosios teisėtyros objekto, identifikavimą ir aprašymą kiek apsunkina ta aplinkybė, kad teisės literatūroje dažnai vartojamas nc teisinės sistemos, o teisės sistemos terminas. Kai kada šie abu terminai parodo tą patį turinį, bet taip pat ne reti atvejai, kai tas turinys gerokai skiriasi. Įsigilinus į šią problematiką aiškėja, kad tai tiesiogiai priklauso nuo pačios teisės sampratos. Tradiciškai romanų-germanų šalyse vartojamas teisės sistemos terminas iš esmės yra susijęs su tokia teisės samprata, kai visa, kas nėra normos, apriori nėra laikoma teise, kurios formalios charakteristikos pernerygsureikšmintos, o dinaminiai socialiniai aspektai ignoruojami [žr. 9, p. 6]. Tačiau taikydami sisteminį metodą visiems su teisės normomis tiesiogiai susijusiems reiškiniams tirti, turėtume apie teisę kalbėti ne tik ir ne tiek kaip apic formalių normų rinkinį, bet kaip apie kur kas platesnį reiškinį-visuomenės aspektą, visą teisinę visuomenės organizaciją. Ji suvokiama kaip visuma susijusių ir iš vidaus suderintų teisinių priemonių, kurių padedama valstybė veikia visuomeninius santykius [plačiau žr., pvz.,1, p ; 2; 4; 12]. Šiuo požiūriu teisinės sistemos termino vartojimas yra labiau pagrįstas (plg. anglų legal system ir system of law, rusų pravovaja sistema ir sistema prava). Teisės sistemos terminas literatūroje pagrįstai vartojamas, kai kalbama apie pozityviosios teisės vidinę sąrangą, jos sisteminimą ir pan. Bet krinta į akis tai, kad teisininkai dažnaiyra linkę pamesti" žodį pozityvioji" [11, p. 399] - po-

5 zifyviąją teisę jie sutapatina su teise apskritai, o teisės sistemos sąvoką išplečia iki visos teisinės sistemos, iki teisės, kaip realaus visuomenės gyvenimo fakto, platumų. Neginčytinas yra pačios pozityviosios teisės sistemingumas, tačiau, siekdama patenkinti tokius jai keliamus reikalavimus, kaip antai: refleks iškurnąs (gebėjimas parodyti socialinį gyvenimą) ir dinamiškumas (gebėjimas žengti koja kojon su gyvenimu, kartais formaliai išliekant nepakitusią) [11, p. 392], pozityvioji teisė priversta peržengti pati save", savo dogminę sistemą. Tai leidžia mums kalbėti ne tiek apie pozityviosios teisės sistemą, kiek apie teisinę sistemą, apimančią kur kas daugiau socialiniu požiūriu reikšmingų elementų negu tik teisės normos bei kitos teisinio teksto detalės: kaip tik teisinės sistemos buvimas leidžia [ teisę žvelgti ne tik kaip įžodžiu ar ženklu rinkinį, bet ir kaip i nuo visuomenės neizoliuotą gyvenimo faktą, reiškinį', turintį ne tik normatyvinę. bet ir praktinę reikšmę" (J. G.) [11, p. 393]. Panašu, kad čia ir yra paslėptas raktas nuo terminų teisės sistema ir teisinė sistema skirtingo turinio durų. Kai pati teisė suvokiama nc vien kaip pozityviosios teisės normų visuma, bet kaip kur kas platesnis socialinis reiškinys (o tokia teisės samprata vis labiau - ir ne be pagrindo - įsivyrauja), iš esmės galima dėti lygybės ženklą tarp terminų teisės sistema ir teisinė sistema, o kalbėdami apic pozityviosios teisės normų sistemą, turėtume vengti vartoti turintį pernelyg platų turinį terminą teisės sistema ir būti tikslesni (pavyzdžiui, vartoti tokiais atvejais teisės normų sistemos ar pozityviosios teisės sistemos terminus). Kartu darytina išvada, kad teisės dogmatika besiremianti jurisprudencija yra tik vienas išgalimų teisės studijavimo ir analizavimo būdų: Veikiančioji teisė apima žmones, leidžiančius įstatymus, priimančius teisminius sprendimus, administruojančius, dalyvaujančius derybose ir vykdančius kitokio pobūdžio teisinę veiklą. Teisė yra gyvas procesas, kuriuo paskirstomos teisės ir pareigos ir šitaip išsprendžiami konfliktai ir sukuriami bendradarbiavimo ryšiai." [1, p ]. Sociologiniu aspektu teisė - tai tam tikros tautos istorijos, kultūros, socialinių vertybių, jų suvokimo koncentruota išraiška. Taigi teisinė tvarka nėra nekintama - keičiantis socialiniams santykiams, turi modifikuotis ir juos reglamentuojanti teisė. Tačiau toks teisės kismas nebūtinai automatiškai suponuoja galiojančių pozityviosios teisės normų formuluočių pasikeitimą - dažnai teisinis tekstas lieka nepakitęs daugelį amžių, bet pakinta jo turinio aiškinimas, ir tai gali būti seniai sukurtos pozityviosios teisės gyvybingumo sąlyga [ 11, p. 392]. Ir štai vien dėl tojau nėra teisinga tik pozityviajai teisei suteikti visos teisės, kaip reguliatorės, socialinės tvarkos harmonizuotojos, solidarumo užtikrintojos titulą! Kita vertus, tai rodo, kad teisinė sistema yra autonomiška visos visuomenės, kaip savavaldžios sistemos, subsistema [plačiau apic tai žr. 10; 15; 16; 20], gebanti savarankiškai nustatyti savo vidinę raidą, kad galėtų tinkamai atlikti jai aukštesnės sistemos priskirtas funkcijas. Funkcionalumas - tai pagrindinis metodinis visos lyginamosios teisėtyros principas, nuo kurio priklauso ir paties tyrimo objekto turinys, lygintinų teisinių sistemų atranka, tyrimo apimtis, sistematikos kūrimas ir pan. Neturėtų kelti abejonių, kad teisėje rezultatyviai ir moksliškai gali būti lyginami tik dalykai, turintys tuos pačius uždavinius ir vykdantys tas pačias funkcijas. Šis teiginys remiasi pagrindiniu lyginamuoju teisės patyrimu, rodančiu, kad kiekviena visuomenė teisei kelia iš esmės tuos pačius uždavinius, nors įvairiose teisinėse sistemose šie uždaviniai gali būti sprendžiami labai skirtingais būdais [25, p. 44]. Įvairios teisinės sistemos, nepaisant savo istorinio plėtojimosi, teorinės irsis-

6 teminės sandaros bei stiliaus skirtumų, taikant jas praktiškai vis dėlto veda prie tokių pačių funkcinių kompleksų sistemos. Teisės sociologijoje teisė išskiriama iš socialinių taisyklių, nurodant, kad teisės taisyklės priklauso nuo apibrėžtų institucijų ir procedūrų, naudojamų specialiai jų kūrimui, aiškinimui ar įgyvendinimui (bet nebūtinai visoms trims funkcijoms), egzistavimo". Priklausomai nuo to yra kalbama apie teisę kaip: priverstinę tvarką" (visuomenėse, sukūrusiose centralizuotą valstybę, koncentruojančią politinę valdžią ir monopolizuojančią jėgos panaudojimą, yra linkstama teisę tapatintisu valstybės išleistomis normomis) [7, p. 59); ginčų sprendimą, arba procesingą" (šiuolaikinėse Vakarų visuomenėse autoritetingiausia ginčų procesingo sistema laikoma valstybės kontroliuojamų teismų sistema) [7, p. 60]; doktriną" (teisę pirmiausia sudaro socialinės taisyklės, reiškiančios ar implikuojančios tam tikrus pažintinius ar vertybinius principus ir koncepcijas; teisė gali būti aiškinama, išmokstama ir taikoma kaip doktrinos pagrindas) [7, p. 61 ]. Atitinkamai svarbiausiais trimis funkciniais kompleksais arba pagrindinėmis funkcinėmis teisinės sistemos subsistemomis laikytinos: Teisėkūra; Jurisdikcija; Jurisprudencija 4. Teisėkūra yra viena iš svarbiausių valstybės funkcijų, kurios paskirtis - kurti, keisti, panai- kinti arba papildyti teisės normas. Kiekvienos šalies teisėkūra turi ypatumų, tačiau ja siekiama sukurti ir tobulinti vientisą, darnią teisės normų sistemą, reguliuojančią įvairius visuomenės santykius. Aišku, galiojančią teisę kuria valstybė, tiksliau - tos jos institucijos (organai, pareigūnai), kurios veikia valstybės vardu. Tačiau prof. H. Bermanas argumentuotai yra parodęs [1, p. 28], kad įprasta teisės, kaip normų visumos, kilusios iš statutų ir teismo sprendimų, samprata, atspindinti teoriją, pagal kurią pirminis teisės šaltinis yra įstatymų leidėjo ( valstybės") valia, visiškai netinka kaip transnacionalinės teisinės kultūros tyrimo pagrindas. Kalbėti apic Vakarų teisės tradiciją reiškia postuluoti teisės ne kaip normų visumos, o kaip proceso, kaip veiksenos, kur normos turi prasmę tik institutų ir procedūrų, vertybių ir mąstymo būdų kontekste, sampratą. Šitokiu platesniu požiūriu teisės šaltiniai apima ne tik įstatymų leidėjo valią, bet ir bendruomenės protą bei sąžinę, jos papročius ir įpročius. Prie teisėkūros priskiriama ir norminio turinio sutarčių sudarymas. Tai dviejų ar daugiau teisės subjektų susitarimas (sutartis), kuriame yra teisės normos, reguliuojančios jų tarpusavio santykius. Kartais norminio turinio sutartys gali būti ir teisės lokalūs šaltiniai (pavyzdžiui, įmonėse sudaromos kolektyvinės sutartys). Tačiau bendra šiuolaikinių teisinių sistemų teisėkūros subsistemų raidos tendencija-plati ir intensyvi įstatymų leidėjo veikla. Viešoji teisė plečiasi, jos reikšmė šiuolaikiniams visuomenės procesams didėja. Teisės šakose, kursusipynusios viešosios ir privatinės teisės normos (ekologinė teisė, darbo teisė, draudimo teisė ir kt.), turi būti vykusiai derinami viešosios irprivatinės teisės regu 4 Šiuo atveju jurisprudencijos terminas vartojamas pačia bendriausia prasme, t. y. kaip teisės mokslo sinonimas. Kaip yra teisingai pastebėjęs dr. E. Kilris, romaui -gerniauų teisės tradicijoje šis terminas turi ir specialiavimo metodai. Nors bendrosios teisės tradicijoje nėra aiškiai apibrėžto teisės skirstymo į lią prasmę - juo žymima iš precedentinės teisės kildinama teisės doktrina, t. y. tokia teisės doktrina, kurią formuluoja teismai [11, p. 386). sistemą būtų galima klasifikuoti pagal tam šakas ar posakius, tačiau vis dėlto ir čia teisės tik-

7 nis kriterijus, pavyzdžiui - į bendrąją ir teisingumo teisę. Teisės skirstymo į privatinės ir viešosios teisės sistemas šioje tradicijoje nėra, o tai verčia permąstyti patį tokį skirstymą kaip objektyvią teisinės tikrovės duotybę. Teisės šaltiniai, teisės sisteminimas, ypač jos kodifikavimas, tai taip pat svarbūs teisėkūros subsistemos aspektai. Civilinės teisės tradicijos sistemose skiriami pirminiai šaltiniai, kurie yra privalomi teisę taikančioms institucijoms, ir antriniaišaltiniai, kartais vadinami autoritetingomis nuomonėmis. Teisės šaltiniai bendrosios teisinės sistemos šalyse apibrėžiami ne kaip įstatymų leidėjo suformuluotos teisės normos, o kaip tai, į ką orientuojasi teismai, nustatydami teisės normas, taikytinas konkrečiam ginčui spręsti. Pagrindinių įstatymų leidybos organų išleisti įstatymai bendrosios teisės šalyse tampa teise, kurios privaloma laikytis, tik po to, kai jie gauna teismų palaiminimą" [plačiau apie teisės šaltinius bendrosios teisės tradicijoje žr. 23; 24]. Jurisdikcijos subsisiema. Pagrindinė teisės paskirtis - reguliuoti visuomeninius santykius, pasiekti tam tikrus socialinius tikslus, [statymuose, poįstatyminiuose aktuose įtvirtintos teisės normos sukurtos tam, kad jų reikalavimų būtų laikomasi, kad jos būtų įgyvendinamos, neatsižvelgiant į bet kokius motyvus - tai esminis teisinės dogmatikos principas. Teisės realizavimas - tai teisės normų nustatytų reikalavimų ir galimybių įgyvendinimas teisės subjektų (valstybės institucijų, nevalstybinių organizacijų, pareigūnų, piliečių) praktinėje veikloje. Tik įgyvendinant pasiekiami teisės normų tikslai, užtikrinamas teisinio reguliavimo efektyvumas. Tačiau čia vėl būtinas platus sisteminis požiūris 5, nes pati teisės įgyvendinimo problema priskirtina veikiau ne ju- 5 Ir tokius sisteminius tyrimus, ji rezultatų akademini patcikiinn teisės fakultetų studentams Imtina dar labiau išplėsti! rlsprudencijos (griežtąja šio mokslo prasme), bet socialinės teorijos (ir socialinės praktikos) sričiai [II, p. 394]. Svarbiausia šiuolaikinei lyginamajai teisėtyrai yra teisės taikymas, t. y. tas būdas, kuriuo valstybė antrą kartą sugrįžta" į teisę: pirmą kartą kaip teisėkūros, antruoju atveju -kaip asmens teisių įgyvendinimo pagelbėjimo, garantavimo ar teisingumo vykdymo subjektas" [21, p. 306]. Šį procesą taip pat galima vadinti tarptautiniu žodžiu - jurisdikcija (lot, jurisdietio = teisės sakymas: plg. vok. Rechtsprechung, rus. Правосудие) arba kitu lietuvišku žodžiu - teisena". Teisės taikymo (jurisdikcijos) subjektai dažniausiai yra valstybės institucijos (teismai, prokuratūra, policija, arbitražai, įvairios valdymo institucijos, inspekcijos) ir pareigūnai, turintys tam specialius įgaliojimus (kompetenciją) valstybės vardu duoti kitiems asmenims, institucijoms privalomus paliepimus, teisėtai varžyti kito asmens teises. Teisės normos taikomos remiantis specialiomis teisinėmis procedūromis, kurias nustato proceso teisės normos. Jos nurodo, kas ir kokiu būdu turi teisę (arba pareigą) abstrakčius pozityviosios teisės normų reikalavimus transformuoti į konkrečių teisinių santykių dalyvių teises ir pareigas. Šių dienų teisei vis sudėtingėjant, darantis faktiškai visa aprėpiančia, vis labiau reikalaujant specialių profesinių žinių, didėja profesionalių teisininkų vaidmuo. Kita tendencija-su teise artimai susijusių kitų profesijų atstovų (pavyzdžiui, finansininkų, auditorių arba verslo konsultantų) įtakos didėjimas [U, p. 395,396]. Kiti svarbūs jurisdikcijos subsistemos elementai - teisminio proceso samprata ir rūšys, apeliacijos ir kasacijos sampratos, bendrosios kompetencijos teismai ir specializuoti teismai. Būtina taip pat skirti dėmesį ir oficialiai teisės

8 taikymo formai - teisės taikymo aktams, priimamiems beveik visose viešojo gyvenimo srityse. Teisės pažinimo ir mokymo (Jurisprudencijos) subsistema. Teisinės sistemos, kaip ir kiekvienos socialinės sistemos, problema yra palaikyti savo integraciją šiuolaikinių diferenciacijos tendencijų kontekste [7, p. 118]. Tai ir yra svarbiausia jurisprudencijos subsistemos funkcija. Teisinė sistema, kaip bendravimo sistema, šiuo specifiniu požiūriu yra, pagal Niklaso Luhmanno dažnai kartojamą formule, kognityviai atvira, bet normatyviai uždara. Tai reiškia, kad teisė, kaip bendravimo sistema, yra atvira pažininimo procesui tuo, kad ji pripažįsta ir reaguoja į ekonominius, mokslinius, politinius ar kitokius įvykius ar fenomenus [7, p. 92], laikoma, kad nauji elementai patenka į teisinę sistemą kartu su naujų interesų doktrininiu pripažinimu. Teisinės vertybės kinta, bet tik lėtai, tiek, kiek nauja doktrina pamažu keičia interesų schemą, taigi ir - dar lėčiau - juridinius postulatus, kurie gali būti iš jos išvesti. Todėl teisinė sistema - labai inertiška sistema, nuolat ribojanti ir sijojanti kaitos įtakas ir reikalavimus [7, p. 101]. Taigi, viena vertus, per ilgą laiką jurisprudencija susiformavo į izoliuotą, uždarą žinių apie teisės reiškinius loginę sistemą, operuojančią sąvokomis ir kategorijomis, priklausančiomis ypatingam rinkiniui" - teisės doktrinai [ 11, p. 385]. Kita vertus, akivaizdu, kad iš jurisprudencijos negali būti eliminuojami kai kurie neteisimai, pavyzdžiui, politiniai aspektai [žr., pvz., 2], nes teisės doktriną nuolat formuoja teismų ir kitų teisės aiškinimo tarnybų praktika, atsižvelgdama į priimtus teisės socialinius tikslus. Kintant šiuolaikinės įstatymų leidybos formoms, grynai teisinis loginis" aiškinimas vis labiau atrodo problemiškas, nes teisė atspindi ir įkūnija politiką vis aiškiau, ir reglamentų reguliavimo dalykų apimtis ir pobūdis keičiasi. Todėl kyla gana rimtų problemų, kai daroma prielaida, kad teisės prigimtis apskritai gali būti adekvačiai paaiškinama, jog gali būti sukurtos išsamios teisės teorijos - logiškai organizuojant ir analizuojant teisės doktriną nesiejant jos su sisteminėmis empirinėmis žiniomis apic visuomenes, kuriose ji egzistuoja, ir su kuriomis santykiaudamos jos koncepcijos įgyja savo prasmę [7, p. 14]. Kaip tiksliai pastebi dr. E. Kūris, žinoma, galima norėti, kad teisės normos būtų idealiai nepriekaištingos, bet tikėtis, kad jos iš knygų" srities adekvačiai bus perkeltos į realias gyvenimo sąlygas, mažų mažiausiai naivu. Kita vertus, teisė yra pernelyg svarbi socialinė vertybė, kad būtų galima tenkintis tik jos idealu - kartais pakanka ir jos karikatūros" [11, p. 400]. Sukūrus teisės normas, neišvengiamai kyla jų turimo pažinimo, išsiaiškinimo problema [14; 18]. Romanų-germanų teisės tradicijoje yra gerai žinoma ilgalaikė praktika, kai teisėjai, susidūrę su sudėtingomis bylomis, teiraudavosi juriskonsultų ar profesorių nuomonės. Kai kuriose šalyse, pavyzdžiui, Vokietijoje, šis teisinės tikrovės fenomenas netgi buvo institucionalizuotas Aktenversendung forma: nuo 1600 m. iki XIX a. teisėjai siųsdavo j universitetų teisės fakultetus sunkesnių bylų aprašus ir remdavosi kolektyvine fakulteto nuomone [9, p. 29], o tai lėmė plačios doktrinos, peržengusios nacionalines ribas, atsiradimą. Būtent mokslininkai ir profesoriai buvo įstatymų leidžiamosios valdžios viršenybės doktrinos autoriai bei kodeksų sudarytojai (arba padarė didžiulę įtaką kodeksų sudarytojams). Nors pasirodžius nacionaliniams kodeksams, ankstesniais autoritetais buvo imta mažiau remtis, bet teisės aiškinimo poreikis nė kiek nemažėjo, ir teisės mokslininkai tapo autoritetingais kodeksų dėstytojais ir aiškintojais. Nors mokslo autoritetų nuomonė, pagal romanų-germanų tradicijos terminiją ži-

9 noma doktrinos" pavadinimu, formaliai ir nėra teisės šaltinis, įjos įtaką visur atsižvelgia įstatymų leidėjai ir teisėjai, kuriantys, aiškinantys ar taikantys teisę. Teisėkūros ir jurisdikcijos institucijų ir atidžiai jas stebinčių mokslininkų sąveika ilgainiui suformavo nacionalinę teisinę sistemą, daug aiškesnę ir lengviau nuspėjamą, negu, pavyzdžiui, Anglijos ar Jungtinių Amerikos Valstijų teisinės sistemos (ką jau kalbėti apie religinės tradicijos teisines sistemas). Tad darytina išvada, kad pozityviosios teisės sistemą modeliuoja teisinis mąstymas [11, p. 401 J. Kuo mąstymas rafinuotesnis, tuo ši sistema sudėtingesnė ir tuo didesnis profesionalaus teisės aiškinimo poreikis. Nors valstybė negali leisti skirtingo pozityviosios teisės normų aiškinimo ir todėl tam tikromis specialiomis procedūromis tik vienam iš šių aiškinimų suteikia oficialų statusą, iš tikrųjų įmanomi keli aiškinimo variantai, kurie visi gali būti vienodai pagoti ir drauge-vienodai abejotini. Todėl labai dažnai sprendžiant teisinį ginčą kyla įvairių šalutinių (neteisinių) argumentų įtakos sumažinimo problema: daugelio valstybių konstitucijų reikalavimas, kad teisėjai, spręsdami bylas, turi klausyti tik įstatymo, tėra tik idealaus teisinio mąstymo siekio išraiška. Kur brėžti šalutinių argumentų įtakų minimalaus leistinumo", jų toleravimo ribą, - sudėtingiausias iškylantis teisinio mąstymo uždavinys [11, p. 401], kurį spręsti-viena iš svarbiausių visos šios teisinės subsistemos funkcijų. Išmokyti kuo geriau argumentuoti (nesvarbu, kalbama apie teisėkūrą ar apic teisės taikymą) - universitetinių teisės studijų paskirtis. Išvados 1. Išanalizavus nemažai įvairiose šalyse išleistos literatūros, kurioje lyginamos teisinės sistemos, konstatuotina, kad dominuoja aprašomuoju metodu grindžiami lyginamosios teisėtyros darbai, kuriuose pakankamai detaliai aprašomos pasaulyje vyraujančios teisinės sistemos (ypač istorinė jų kilmė), bet jų esminis lyginimas lieka gana fragmentiškas. Taip iš dalies yra dėl to, kad nepakankamai aiškiai yra apibrėžiamas irstruktūrinamas pats lyginamosios teisėtyros objektas - teisinė sistema ir jos subsistemos. 2. Nors ir matoma kai kurių pastangų apibrėžti ir struktūruoti lyginamosios teisėtyros objektą, bet akademinio tikslumo šioje srityje dar nėra pasiekta. Tiek įvairių teisės teorijos mokslo krypčių, tiek pačios lyginamosios teisėtyros patyrimas veda į pažinimą, kad teisės mokslo objektas yra ne tik teisinių terminų koastrukcijos, bet ir viso teisės normų gyvenimo" problemos, kurias šios mokslo kryptys turi spręsti. Teisė yra socialinė inžinerija, o teisės mokslas - socialinis mokslas. Lyginimo objektas visų pirma turėtų būti teisinės sistemos. 3. Funkciniu požiūriu teisė yra vertinama kaip socialinių reikalų reguliavimo priemonė, ir kiekvienoje šalyje jos problemos yra to paties pobūdžio. Lyginamosios teisėtyros patyrimas rodo, kad kiekviena visuomenė teisei kelia iš esmės tuos pačius uždavinius, [vairios teisinės sistemos, nepaisant savo istorinio plėtojimosi, teorinės ir sisteminės sandaros bei stiliaus skirtumų taikant jas praktiškai, veda prie tokių pačių funkcinių kompleksų sistemos. Pagrindinės teisinės sistemos funkcinės subsistemos - teisėkūrą, jurisdikcija, jurisprudencija. 4. Lyginamojo metodo taikymas, lyginamųjų teisės tyrimų rezultatai kloja tvirtą pamatą sukurti universalią teisės teoriją. Lyginimas teisėje - tai nuolatinės diskusijos apie teorines teisės problemas. Ateityje lyginamosios teisėtyros tikslai turėtų siekti dar toliau, būtent - pakilti virš nacionalinės teisės ir lyginamuoju pagrindu plėtoti savitą universalią sistemą.

10 5. Įvairių šalių teisinių sistemų ir svarbiausių jų subsistemų lyginimas - ne vien akademinė problema. Šio proceso praktinė nauda, pavyzdžiui, Europoje, neabejotina dėl labai spartaus Europos Bendrijos teisinės sistemos formavimosi. Laipsniškai turėtų rastis teisės literatūros, kurioje būtų analizuojama visos Europos teisinė sistema išryškinant funkcines jos subsistemas. LITERATŪRA 1. Berman H. J. Teisė ir revoliucija: Vakaru teisės tradicijos formavimasis. Vilnius: Pradai, Bakševičicnė R. Teisė - kas tai? Kelios teisės sampratos //Teisė. 1996, Nr. 30, p Bakievičienė R. Kai kurie Lietuvos įstatymų, politikos ir ideologijos aspektai // Teisė. 2001, Nr. 40, p Bakšcvičicnė R. Socialinis poveikis ir teisė. Kai kurie teisinės, psichologinės ir sociologinės analizės aspektai //Teisė. 2001, Nr. 40, p Bogdan M. Comparative law. Kluwer, Cairns W. Europos Sąjungos teisės įvadas. Vilnius: Eugrimas, Cotterrell R. Teisės sociologija: Įvadas. Kaunas, Einführung in die grossen Rechtssysteme der Gegenwart: auf der Grundlage Lcs grands systemes de droit contemporains", von Rene David und Camillc Jauffret Spinosi / bcarb. von Günther Grasmann , dt. Aufl. München: Beck, Glendon M. A., Gordon M. VV., Osakwe C. Vakarų teisės tradicijos. Vilnius: Pradai, Kūris E. Savivalda, demokratija, teisė. Vilnius: Lietuvos Žinijos" draugija ir Lietuvos teisininkų draugija, Kūris E. Ko neparašė Rogeris Cotterrellas, arba subjektyvus teisės sociologijos įvado įvadas // R. Cotterrell. Teisės sociologija: Įvadas. Kaunas: Dangerta, P Kūris E. Hart as ir mes //IL L A. Hart. Teisės samprata /Vertė E. Kūris. Vilnius: Pradai, P Kūris E. Teisinė valstybė, teisinių sistemų įvairovė ir Vakarų teisės tradicija // M. A. Glendon, M. W Gordon, C. Osakwe. Vakarų teisės tradicijos/vertė E. Kūris, A. Poviliūnas, V. Povilionienė. Vilnius: Pradai, 1993, p. xi-xlvii. 14. Liekytė Ž. Pažodinio, plečiamojo ir siaurinamojo teisės aiškinimo teoriniai ir praktiniai aspektai //Teisė. 2001, Nr. 40, p Luhmann N. Rechtssystem und Rechtsdogmatik. Stuttgart, Luhmann N. Soziale Systeme. Frankfurt/M., Mikelėnas V. Sutarčių teisė: bendrieji sutačių teisės klausimai: lyginamoji studija. Vilnius: Just it ia, Mikelėnicnė D, Mikelėnas V. Teismo procesas: Teisės aiškinimo ir taikymo aspektai. Vilnius: Justitia, Novagrockicnė J. Politikos mokslo pagrindai. Vilnius: VU leidykla, Poskonina О. Никлас Луман о политической u юридической подсистемах общества: монография. Ижевск: Изд-во Удмурт, гос. ун-та, Vaišvila A. Teisės teorija. Vilnius: Justitia, Vansevičius S. Valstybės ir teisės teorija. Vilnius: Justitia, Vasiliauskas V. Teisminio precedento, kaip teisės šaltinio, sąvokos problema: teisminis precedentas kaip nauja teisės norma ar kaip teisės aiškinimo (plėtojimo) rezultatas //Teisė. 2002, Nr. 42, p Vasiliauskas V. Teisminio precedento reikšmė jo tėvynėje - Anglijoje //Teisė. 2002, Nr. 42, p Zweigert K., Kotz H. Lyginamosios teisės įvadas. Vilnius: Eugrimas, RECIITSSYTEM UND SEINE SUBSYSTEME ALS GEGENSTAND DER RECUTSVERGLEICnUNG Juozas Galginajlis Zusam lnenfassiing Im Artikel werden die für die gesamte Rcchtsvcrglcichung aktuellen Fragen - Rechtssystem und seine wichtigsten Bestandteile - dargestellt. Der Autor ist der Meinung, dass die Ergebnisse einer solchen Ana- lyse sehr nützlich sowie für die Rcchtsvcrgleichung, als auch für die allgemeine Rechtstheoric sein können. Es werden drei Subsysteme - Rcchtsschöpfungs,- Rcchtsprcchungs,- und Rechtscrkcnntnissubsystcm -

11 a l s die drei wichtigsten funktionalen Bereiche innerhalb des Rechtssystems ausgegliedert und crörtet. Zum Rechtsbegriff als sozialem Phänomen gehören neben Gesetz, Gewohnheit und Rechtspraxis auch außergerichtliche Rechtsverwirklichung und Rechts 'chre. Bei der Systemvergleichung kommt leider in d c r Mehrzahl der Fälle die eigentliche Vergleichung ^ kurz - sie bleibt an der blossen exegetischen Erstellung stehen. Der funktionale Ansatz lässt die Unzuträglichkeiten der klassischen Methoden vermeiden, indem es nicht auf die Rechtstexte, sondern ""mittelbar auf die wirkliche Rechtsübung bezogen wird. Die Beantwortung der Frage, in wieviele und welche Rechtskreisc sich die die Vielzahl der in der Welt bestehenden Rechte einteilen lasse, setzt eine Feststellung der für solche Einteilung massgeblichen Kriterien voraus. Die Rechtsvcrglcichung ist mit der ganzen Reihe von solchen Kriterien gut vertraut. Es mangelt aber an wissenschaftliche Systematik aller Merkmale, die in der Rechtsvergleichung verwendbar sind. Aus der Sicht der Systemtheorie ist daher empfehlenswert, die Elemente einer Rechtsordnung als Bestandteile eines bestimmtes Subsystems innerhalb diese Rechtsordnung zu betrachten und mit den Elementen eines ähnliches Subsystems in der anderen Rechtsordnung zu vergleichen. i'eikta 2002 m. gegužės 24 d.