EGBGB Art. 25, 26 Belgien: Gemeinschaftliches Testament belgischer Ehegatten mit Wohnsitz in Deutschland

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 14297# letzte Aktualisierung/Rechtsstand: letze Sichtung: EGBGB Art. 25, 26 Belgien: Gemeinschaftliches Testament belgischer Ehegatten mit Wohnsitz in Deutschland I. Sachverhalt Ein Ehepaar, beide belgische Staatsangehörige mit ständigem Wohnsitz in Deutschland, möchte ein gemeinschaftliches Testament errichten. Sie haben Grundbesitz und bewegliches Vermögen sowohl in der Bundesrepublik Deutschland als auch in Belgien. Hinsichtlich des Vermögens in der Bundesrepublik Deutschland beabsichtigen die Ehegatten, sich gegenseitig zu Erben einzusetzen. Das Vermögen in Belgien soll beim Tod eines Ehegatten sofort an die gemeinschaftlichen Kinder fallen. Der Ehemann will seinen Sohn allerdings nur in der Weise bedenken, dass dieser Vorerbe wird, Nacherben die Enkelkinder. II. Fragen 1. Ist belgisches oder deutsches Erbrecht anwendbar? 2. Ist danach die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments möglich? 3. Ist danach die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft möglich? III. Zur Rechtslage 1. Das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbare Recht a) Deutsches IPR Gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB beurteilt sich die Rechtsnachfolge von Todes wegen aus deutscher Sicht grundsätzlich nach dem Heimatrecht des Erblassers zum Todeszeitpunkt. Dies gilt allerdings vorbehaltlich einer möglichen Rechtswahl gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB für im Inland belegenes unbewegliches Vermögen sowie einer Durchbrechung des Gesamtstatuts durch ein Einzelstatut gem. Art. 3 Abs. 3 EGBGB. Besondere Bestimmungen i. S. v. Art. 3 Abs. 3 EGBGB werden nach h. M. und Rechtsprechung auch in kollisionsrechtlichen Bestimmungen nach dem Recht des Landes am Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/14297.doc

2 Seite 2 Belegenheitsort des Vermögens gesehen (Palandt/Heldrich, 67. Aufl. 2008, Art. 3 EGBGB Rn. 18 m. w. N.).

3 Seite 3 b) Belgisches IPR Für die belgischen Ehegatten verweist Art. 25 Abs. 1 EGBGB auf das belgische Recht. Die Verweisung auf die belgische Rechtsordnung haben wir gem. Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB als sog. Kollisionsnormverweisung zu verstehen, so dass zuvörderst das IPR der berufenen Rechtsordnung anzuwenden ist. Das in Belgien mit Wirkung zum in Kraft getretene IPR, dessen Art das internationale Erbrecht regeln, lautet wie folgt: Art. 77 (Internationale Zuständigkeit in Sachen Erbfolge) Die belgischen Rechtsprechungsorgane sind über die in den allgemeinen Bestimmungen des vorliegenden Gesetzes, mit Ausnahme von Artikel 5, vorgesehenen Fälle hinaus dafür zuständig, über Anträge mit Bezug auf die Erbfolge zu erkennen, wenn: 1. der Verstorbene zum Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Wohnort in Belgien hatte oder 2. der Antrag sich auf Güter bezieht, die sich zum Zeitpunkt der Einreichung dieses Antrags in Belgien befinden. Art. 78 (Auf die Erbfolge anwendbares Recht) 1 - Die Erbfolge unterliegt dem Recht des Staates, auf dessen Gebiet der Verstorbene zum Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Wohnort hatte. 2 - Die Vererbung von unbeweglichem Gut unterliegt dem Recht des Staates, auf dessen Gebiet das unbewegliche Gut sich befindet. Wenn das ausländische Recht jedoch zur Anwendung des Rechts des Staates führt, auf dessen Gebiet der Verstorbene zum Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Wohnort hatte, ist das Recht dieses Staates anwendbar. Art. 79 (Wahl des auf die Erbfolge anwendbaren Rechts) Eine Person kann ihren gesamten Nachlass dem Recht eines bestimmten Staates unterwerfen. Die Bezeichnung dieses Staates wird nur wirksam, wenn diese Person zum Zeitpunkt der Bezeichnung dieses Staates oder ihres Todes die Staatsangehörigkeit dieses Staates besaß oder ihren gewöhnlichen Wohnort auf dem Gebiet dieses Staates hatte. Diese Bezeichnung darf jedoch nicht dazu führen, dass ein Erbe seinen Anspruch auf den Pflichtteil verliert, der ihm durch das aufgrund von Artikel 78 anwendbare Recht zugesichert wird. Die Bezeichnung des Staates und deren Widerrufung müssen in einer Erklärung in Form einer letztwilligen Verfügung zum Ausdruck kommen. Art. 80 (Geltungsbereich des auf die Erbfolge anwendbaren Rechts) 1 - Das auf die Erbfolge anwendbare Recht bestimmt insbesondere: 1. die Gründe und den Zeitpunkt der Nachlasseröffnung,

4 Seite 4 2. die Berufung der Erben und Vermächtnisnehmer, einschließlich der Rechte des hinterbliebenen Ehepartners sowie sonstiger Rechte auf den Nachlass, die durch die Eröffnung des Nachlasses entstehen, 3. die Berufung des Staates, 4. die Gründe für eine Enterbung und für Erbunwürdigkeit, 5. die materielle Gültigkeit letztwilliger Verfügungen, 6. den frei verfügbaren Teil, den Pflichtteil und andere Einschränkungen der Freiheit, letztwillig zu verfügen, 7. die Art und den Umfang der Rechte der Erben und Vermächtnisnehmer sowie die vom Verstorbenen auferlegten Lasten, 8. die Bedingungen und die Wirkungen der Annahme oder der Ausschlagung, unbeschadet 2, 9. die besonderen Gründe für die Verfügungs- oder Entgegennahmeunfähigkeit, 10. die Anrechnung und Herabsetzung unentgeltlicher Zuwendungen sowie ihre Berücksichtigung bei der Berechnung der Erbteile. 2 - Die Annahme oder die Ausschlagung einer Erbschaft erfolgt in der durch das Recht des Staates, auf dessen Gebiet die betreffenden Güter sich zum Zeitpunkt des Todes befinden, vorgesehenen Weise, wenn nach diesem Recht besondere Formalitäten erforderlich sind. Es wird davon ausgegangen, dass die beweglichen Güter sich zum Zeitpunkt des Todes am gewöhnlichen Wohnort des Verstorbenen befinden. Art. 81 (Modalitäten für die Teilung) Die Art und Weise, wie sich die Anteile zusammensetzen und wie sie zugeteilt werden, unterliegt dem Recht des Staates, auf dessen Gebiet die Güter sich zum Zeitpunkt der Teilung befinden. Art. 82 (Verwaltung und Übertragung des Nachlasses) 1 - Die Verwaltung und Übertragung des Nachlasses unterliegen dem Recht, das aufgrund der Artikel 78 und 79 auf den Nachlass anwendbar ist. In Abweichung von Absatz 1 unterliegen die Verwaltung und die Übertragung eines Guts dem Recht des Staates, auf dessen Gebiet dieses Gut sich befindet, wenn dieses Recht das Eingreifen der Behörden dieses Staates erforderlich macht. 2 - Die Befugnisse einer Person, die aufgrund von 1 dazu ermächtigt ist, den Nachlass zu verwalten, dürfen die Befugnisse, die aufgrund einer in Belgien ergangenen oder anerkannten gerichtlichen Entscheidung erteilt worden sind, nicht beeinträchtigen. Art. 83 (Form der letztwilligen Verfügungen) Die Form der testamentarischen Verfügungen und ihres Widerrufs unterliegt dem Recht, das aufgrund des am 5. Oktober 1961 in Den Haag abgeschlossenen Übereinkommens über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht anwendbar ist.

5 Seite 5 Die Anwendung dieses Übereinkommens wird auf die anderen letztwilligen Verfügungen ausgeweitet. Art. 84 (Auslegung der letztwilligen Verfügungen) Die Auslegung einer letztwilligen Verfügung und ihres Widerrufs unterliegt dem vom Verfügenden gemäß Artikel 79 gewählten Recht. Diese Wahl muss ausdrücklich erfolgen oder eindeutig aus der Verfügung oder aus ihrem Widerruf hervorgehen. Ist keine Wahl getroffen worden, unterliegt die Auslegung dem Recht des Staates, zu dem die Verfügung oder ihr Widerruf die engste Verbindung aufweist. Außer bei Beweis des Gegenteils wird davon ausgegangen, dass die Rechtshandlung die engste Verbindung zu dem Staat hat, auf dessen Gebiet der Verfügende zum Zeitpunkt der Verfügung oder ihres Widerrufs seinen gewöhnlichen Wohnort hatte. amtliche deutsche Übersetzung GBl. Belgien vom , S im Internet: (dort S. 26 des Dokuments) Art belg. IPRG sieht vor, dass der unbewegliche Nachlass sich nach dem Recht am Belegenheitsort vererbt. Für den Grundbesitz in der Bundesrepublik Deutschland kommt es also zu einer Rückverweisung auf das Recht der Bundesrepublik Deutschland. Für bewegliches Vermögen gilt gem. Art belg. IPRG das Recht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers. Wenn dieser zum Zeitpunkt des Todes in Deutschland liegt, kommt es auch insoweit zu einer Rückverweisung. Bei den Verweisungen des belgischen Rechts handelt es sich um sog. Sachnormverweisungen (Art. 16 belg. IPRG). Somit ist aufgrund Rückverweisung durch das belgische IPRG für das bewegliche Vermögen und den in Deutschland belegenen Grundbesitz deutsches Recht anwendbar. Für Grundbesitz in Belgien würde belgisches Recht gelten. Bei Vorhandensein von solchem Grundbesitz würde eine Nachlassspaltung eintreten. c) Anwendbares Erbrecht aus belgischer Sicht Aus belgischer Sicht richtet sich die Rechtsnachfolge von Todes wegen, vorbehaltlich einer Rechtswahl gem. Art. 79 belg. IPRG, nach dem Recht am Belegenheitsort für unbewegliches Vermögen (Art. 78 2) und nach dem Recht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers für das bewegliche Vermögen (Art IPRG). Soweit also zum Nachlass ein Grundstück in der Bundesrepublik Deutschland gehört, kommt es zu einer Verweisung auf das deutsche Recht (Sachnormverweisung). Für etwaiges (künftiges) Grundvermögen in Belgien würde dagegen belgisches Recht gelten. Hinsichtlich des beweglichen Vermögens gilt gem. Art belg. IPRG aufgrund der Anknüpfung an den letzten gewöhnlichen Wohnort des Erblassers für beide Eheleute aufgrund ihres gewöhnlichen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland deutsches Recht. Sollten die Ehegatten oder einer von ihnen seinen gewöhnlichen Aufenthalt nach Belgien verlegen und dort versterben, würde dagegen belgisches Recht für das bewegliche Vermögen Anwendung finden. Art. 79 belg. IPRG ermöglicht eine Rechtswahl. Wählbar ist das Heimatrecht des Erblassers bzw. das Recht seines gewöhnlichen Aufenthaltes zum Zeitpunkt der Rechtswahl oder des Todes. Somit könnten die Ehegatten jeweils deutsches Recht als Recht des gewöhnlichen Wohnorts zum Erbstatut wählen oder belgisches Recht als Recht der Staatsangehörigkeit. Eine solche Rechtswahl führt aus deutscher Sicht zu

6 Seite 6 einer Rückverweisung auf das deutsche Sachrecht und zwar auch dann, wenn die Ehegatten ihren Wohnort nach der Rechtswahl wieder nach Belgien verlegen sollten und auch im Hinblick auf etwaigen künftigen belgischen Grundbesitz. Die Rechtswahl muss das gesamte Vermögen umfassen, kann aber nicht die Pflichtteilsansprüche verhindern, die nach objektiven Erbstatut bestehen (Art. 79 Abs. 1 S. 3 belg. IPRG). Vorliegend würde diese Rechtswahl dazu führen, dass auf den gesamten Nachlass entweder deutsches oder belgisches Erbrecht anzuwenden ist. Allerdings gilt dies bezüglich der in Belgien belegenen Grundstücke nur insoweit, als nicht möglicherweise belgische Noterbrechte dadurch beeinträchtigt werden dürfen. Nach belgischem Recht noterbberechtigt sind die Abkömmlinge und der Ehegatte des Erblassers, Art. 913 ff. c. c. belg. ZGB. Dem Sachbearbeiter erscheint es fraglich, ob damit nun gemeint ist, dass auf jeden Fall eine dingliche Beteiligung am Nachlass i. S. d. belgischen Rechts sichergestellt sein muss oder ob nicht das deutsche Pflichtteilsrecht einen gleichwertigen Ersatz dafür liefert. Das Noterbrecht des Ehegatten besteht nach dem belgischen Erbrecht (Art. 915 c. c. belg.) in einem Nießbrauchsrecht an der Hälfte des Vermögens. Insbesondere kann der Ehegatte den Nießbrauch an der Ehewohnung und den darin befindlichen Hausrat verlangen: Art. 915bis. 1 er. Nonobstant toute disposition contraire, le conjoint survivant a droit à l usufruit de la moitié des biens de la succession. Art. 915bis. 1. Ungeachtet jeder gegenteiligen Verfügung hat der überlebende Ehegatte das Nießbrauchsrecht an der Hälfte des Nachlassvermögens. Allerdings dürfte es im vorliegenden Fall wenig Probleme mit dem Noterbrecht geben, da sowohl bei der Wahl deutschen als auch bei der Wahl belgischen Rechtes keine Nachlassspaltung eintritt und den Ehegatten ja in jedem Fall die Vermögenswerte in Deutschland verbleiben sollen. Da sich jedenfalls derzeit hier auch die Ehewohnung befindet, dürfte damit den belgischen Vorstellungen des Noterbrechts genüge getan sein. Hier könnte sich eine Rechtswahl empfehlen, um Nachlasseinheit herzustellen. Die Ehegatten können nach belgischem IPR wählen, ob auf den Nachlass insgesamt deutsches Recht anwendbar sein soll oder insgesamt belgisches. Sollten sie belgisches Recht wählen wollen, wäre es naheliegend, vor einem belgischen Notar zu testieren. 2. Wirksamkeit und Zulässigkeit der Errichtung eines Erbvertrages oder gemeinschaftlichen Testaments a) Auf die materiell-rechtliche Zulässigkeit der Errichtung eines Erbvertrages oder gemeinschaftlichen Testaments anwendbares Recht Ob und unter welchen Voraussetzungen die Errichtung eines Erbvertrages (oder eines gemeinschaftlichen Testaments) möglich ist, ergibt sich aus deutscher Sicht gem. Art. 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB aus dem Errichtungsstatut, d. h. aus dem hypothetischen Erbstatut des Erblassers zum Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung. Durch diese hypothetische Anknüpfung des deutschen Rechts wird vermieden, dass eine einmal wirksam errichtete Verfügung durch einen späteren Statutenwechsel ihre Wirksamkeit verliert (Palandt/Heldrich, Art. 26 EGBGB Rn. 7). Das hypothetische Erbstatut

7 Seite 7 gem. Art. 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB ist bezüglich beider Ehegatten das deutsche Recht, da für die Ehegatten jeweils deutsches Recht gilt (mit Ausnahme für belgisches Immobiliarvermögen, vgl. Ziff. 1). Somit bestimmt grundsätzlich das deutsche Recht, ob die Möglichkeit der Errichtung eines Erbvertrages besteht. Das belgische Recht kennt dagegen, soweit ersichtlich, kein hypothetisches Erbstatut. Gem. Art Nr. 5 belg. IPRG entscheidet das tatsächliche Erbstatut über die inhaltliche Gültigkeit von Verfügungen von Todes wegen und damit wohl auch über die Bindungswirkung. Sofern sich die tatsächlichen Umstände jedoch nicht ändern, kommt man grundsätzlich auch aus Sicht des belgischen Rechts zu dem gleichen Ergebnis wie aus deutscher (s. o. Ziff. 1.). b) Verbot von Erbvertrag und gemeinschaftlichem Testament im belgischen Recht Das belgische materielle Recht verbietet anders als das deutsche Recht das gemeinschaftliche Testament und den Erbvertrag. Es geht davon aus, dass Verfügungen von Todes wegen ihrem Wesen nach jederzeit frei widerruflich sind. Die maßgebenden Art. 943, 963 und 1130 des belgischen Code Civil lauten: Art. 943 La donation entre-vifs ne pourra comprendre que les biens présents du donateur; si elle comprend des biens à venir, elle sera nulle à cet égard. Art. 968 c. c. Un testament ne pourrait être fait dans le même acte par deux ou plusieurs personnes, soit au profit d un tiers, soit à titre de disposition réciproque et mutuelle. Art Les choses futures peuvent être l objet d une obligation. On ne peut cependant renoncer à une succession non ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille succession, même avec le consentement de celui de la succession duquel il s agit. Art. 943 Eine Schenkung unter Lebenden kann nur das gegenwärtige Vermögen des Schenkenden erfassen. Erfasst sie zukünftige Sachen, so ist sie in dieser Hinsicht nichtig. Art. 968 c. c. Ein Testament kann nicht von zwei oder mehreren Personen in einer Urkunde errichtet werden, sei es zum Vorteil eines Dritten oder als eine wechselbezügliche Verfügung. Art Zukünftige Sachen können Gegenstand einer Verbindlichkeit sein. Man kann jedoch auf eine noch nicht angefallene Erbschaft nicht verzichten, auch nicht irgend einen Vertrag über eine solche Erbschaft schließen, selbst nicht mit Zustimmung desjenigen, um dessen Erbschaft es sich handelt. (Text: Ferid/Firsching/Lichtenberger/Cieslar, Internationales Erbrecht, Belgien, Texte S. 66 f.). Dem Verbot zuwider dennoch abgeschlossene Erbverträge und gemeinschaftliche Testamente sind nach belgischem Recht nichtig (Raucent, Les successions, Louvenne 1988, S. 173 f.; Dekkers, Préside de droit civil belge, 3. Teil, S. 671). Dabei handelt es

8 Seite 8 sich bei dem Verbot nicht nur um eine Formvorschrift, sondern um ein Verbot mit materiell-rechtlichem Inhalt (vgl. Dekkers, a. a. O., S. 671; Raucent, a. a. O., S. 173; Staudinger/Dörner, BGB, Bearb. 2007, Anh. zu Art. 25 f. Rn. 98; a. A. Umstätter, Gemeinschaftliche Testamente mit Auslandsberührung, DNotZ 1984, 532, 538). Belgisches materielles Erbrecht ist aber bei Wahl des deutschen Erbrechts nicht einschlägig (vgl. oben Ziff. 2. lit. a)). 3. Formwirksamkeit Die Formgültigkeit letztwilliger Verfügungen richtet sich sowohl aus Sicht der Bundesrepublik Deutschland als auch aus Sicht Belgiens grundsätzlich nach dem Haager Übereinkommen über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht vom In Art. 1 sieht dieses Übereinkommen hinsichtlich der Möglichkeit, eine letztwillige Verfügung formgültig zu errichten, mehrere alternative Anknüpfungen vor. So reicht gem. Art. 1 Abs. 1a die Einhaltung der Ortsform oder der Form, die das Heimatrecht des Erblassers im Zeitpunkt der Verfügung oder seines Todes (Art. 1 Abs. 1b = Art. 26 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 EGBGB) vorschreibt. Ebenso genügt aber auch die Einhaltung der Ortsform am gewöhnlichen Aufenthalt oder Wohnsitz des Erblassers (Art. 1 Abs. 1c und d = Art. 26 Abs. 1 S. 1 Ziff. 3 EGBGB). Ein in Deutschland formgerecht errichtetes Einzeltestament eines deutschen bzw. eines in Deutschland ansässigen Erblassers muss nach dem Haager Testamentsformübereinkommen auch in Belgien als formwirksam anerkannt werden. Gem. Art. 4 fallen gemeinschaftliche Testamente in den Anwendungsbereich des Haager Testamentsformübereinkommens. Auf Erbverträge findet das Übereinkommen dagegen keine Anwendung (MünchKomm-Birk, 4. Aufl. 2006, Art. 26 Rn. 45; Soergel/Schurig, 12. Aufl. 1996, Art. 26 Rn. 50). Hier gelten aus deutscher Sicht gem. Art. 26 Abs. 4 EGBGB jedoch die Grundsätze des Übereinkommens entsprechend. Auch aus belgischer Sicht gilt gem. Art. 83 Abs. 2 belg. IPRG für die Form letztwilliger Verfügungen, die vom Übereinkommen nicht umfasst sind, dass die Bestimmungen des Übereinkommens entsprechende Anwendung finden. Dies ist wohl so zu verstehen, dass für alle sonstigen Verfügungen von Todes wegen, also auch für Erbverträge, aus belgischer Sicht die Anknüpfungsmöglichkeiten, die das Übereinkommen eröffnet, bestehen. Ein in Deutschland formwirksam errichteter Erbvertrag dürfte somit aus belgischer Sicht aufgrund Einhaltung der Form des Errichtungsortes formwirksam sein. Wie sich aus der Überschrift der Vorschrift Form der letztwilligen Verfügung ergibt, bezieht sich Art. 83 belg. IPRG nur auf die Frage der Formwirksamkeit einer Verfügung von Todes wegen, nicht aber auf die problematische Frage der materiellrechtlichen Wirksamkeit (s. dazu oben Ziff. 2.). Somit ist die Einhaltung der deutschen Formvorschriften erforderlich, aber auch ausreichend. 4. Materiell-rechtliche Wirksamkeit eines Erbvertrages oder gemeinschaftlichen Testaments unter Berücksichtigung des ordre public der belgischen Rechtsordnung Fraglich ist, ob die materiell-rechtliche Unwirksamkeit von Erbverträgen bzw. gemeinschaftlichen Testaments nach belgischem Recht auch dann durchschlägt, wenn deutsches Recht gilt. Dies ist insbesondere unter dem Gesichtspunkt des ordre public denkbar. Wie in Ziff. lit. a) gezeigt, findet das deutsche Recht auf die Frage der Zulässigkeit eines Erbvertrages im Hinblick auf belgische Staatsangehörige nur aufgrund Rückverweisung

9 Seite 9 durch das belgische Recht Anwendung. Grundsätzlich hat ein deutscher Rechtsanwender den ordre public einer ausländischen Rechtsordnung nicht zu wahren. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Rechtsordnung (hier: die belgische), auf die vom deutschen Recht verwiesen wird (hier: nach Art. 25 Abs. 1 EGBGB), die Rück- oder Weiterverweisung verbietet, weil das von seinen Kollisionsnormen berufene Recht seinem ordre public widerspricht (vgl. Palandt/Heldrich, Art. 6 EGBGB Rn. 8). Nach der h. M. kann ein deutscher Richter eine Rückverweisung also nur insoweit annehmen und die eigene Rechtsordnung anwenden, als die fremde Rechtsordnung das in Bezug genommene Recht selbst anwenden würde (MünchKomm-Sonnenberger, 4. Aufl. 2006, Art. 6 Rn. 74; Staudinger/Dörner, Neubearb. 2007, Art. 25 EGBGB Rn. 725). Dagegen wird zum Teil eingewandt, dass eine so weit reichende Geltung des ordre public im Widerspruch zu der zuvor im Kollisionsrecht der entsprechenden Rechtsordnung getroffenen Grundentscheidung steht, die Beurteilung der Fragestellung generell einem anderen Recht zu überlassen (Schotten, in: Festschrift Otte 2005, S. 351, 360 sowie Lorenz, in: Festschrift Geimer 2002, S. 555, 564). Folgt man der h. M., wird man die Rückverweisung durch die belgische Rechtsordnung auf das Recht der Bundesrepublik Deutschland unter den Vorbehalt des belgischen ordre public stellen müssen. Dies dürfte auch dann gelten, wenn die Rückverweisung aufgrund einer Rechtswahl erfolgt. Ein belgischer Richter wird i. Ü. bei Eingreifen des belgischen ordre public von vornherein eine Verweisung und wohl auch eine Rechtswahl, soweit diese zur Anwendung eines Rechts führt, das der belgischen öffentlichen Ordnung widerspricht, außer Acht lassen. Der ordre public ist in Art. 21 belg. IPRG wie folgt geregelt: Article 21 (Exception d'ordre public) L'application d'une disposition du droit étranger désigné par la présente loi est écartée dans la mesure où elle produirait un effet manifestement incompatible avec l'ordre public. Cette incompatibilité s'apprécie en tenant compte, notamment, de l'intensité du rattachement de la situation avec l'ordre juridique belge et de la gravité de l'effet que produirait l'application de ce droit étranger. Lorsqu'une disposition du droit étranger n'est pas appliquée en raison de cette incompatibilité, une autre disposition pertinente de ce droit ou, au besoin, du droit belge, est appliquée. Artikel 21 (Ordre-public-Ausnahme) Die Anwendung einer Bestimmung des ausländischen Rechts, auf das dieses Recht verweist, ist ausgeschlossen, soweit sie eine Wirkung entfaltet, die eindeutig nicht mit der ordre public vereinbar ist. Diese Unvereinbarkeit wird beurteilt unter Berücksichtigung insbesondere der Intensität der Verknüpfung der Situation mit der belgischen Rechtsordnung und der Tragweite der Wirkung, die die Anwendung des ausländischen Rechts mit sich bringt. Wird aufgrund dieser Unvereinbarkeit eine Bestimmung des ausländischen Rechts nicht angewandt, wird eine andere passende Bestimmung dieses Rechts oder erforderlichenfalls eine des belgischen Rechts angewandt. Die Rückverweisung auf das deutsche Recht scheitert also, wenn das Verbot des Erbvertrages und der etwaigen Ausweichlösung des gemeinschaftlichen Testamentes zum belgischen ordre public zählt. In dem eng mit dem belgischen Recht verwandten französischen Recht wird das Verbot des gemeinschaftlichen Testamentes nicht mehr als Teil des externen ordre

10 Seite 10 public angesehen. So hat das Tribunal de Grande Instance de Paris (T.G.I. v , Rev. crit. 1982, 684) entschieden, dass ein gemeinschaftliches, in Norwegen errichtetes Testament formell wirksam sei und hat das in Art. 986 franz. c.c. niedergelegte Verbot des gemeinschaftlichen Testaments nicht materiell-rechtlich, sondern nur formell-rechtlich qualifiziert. In Bezug auf die Zulässigkeit von Erbverträgen ist die Frage dagegen streitig (vgl. Revillard, Droit International Privé et Communautaire: Pratique Notariale, 6. Aufl. 2006, Rn. 661 m. w. N.). In Belgien erfolgt jedoch, wie vorstehend dargestellt, für beide Rechtsinstitute eine materiell-rechtliche Qualifikation des Verbotes. Dies hat jedoch nicht zwingend die Zugehörigkeit zum ordre public zur Folge, denn es könnte dem belgischen Recht genügen, dieses Verbot bei Anwendbarkeit der eigenen Rechtsordnung durchzusetzen. Teile der belgischen Rechtsordnung und Literatur betrachten das Verbot des Erbvertrags als zum ordre public gehörig (Verwilghen, in: Juris-Classeur de Droit Comparé, Belgique, Stand 1988, fasc. 4, Rn. 113; Ferid/Firsching/Lichtenberger, Internationales Erbrecht, Belgien, Stand Rn. 41; Dekkers, a. a. O., S. 328: Erbvertrag; Raucent, a. a. O., S. 173: Erbvertrag). Unklar ist jedoch insoweit, ob die belgische Literatur mit ordre public nur Gesetzwidrigkeit (im Rahmen der eigenen Rechtsordnung) oder einen internationalen ordre public meint. In der deutschen Literatur wird vertreten, dass das Verbot von Erbverträgen, gemeinschaftlichen Testamenten, Erbverzichten etc. in romanischen Ländern Bestandteil von deren ordre public sei und eine Rückverweisung insoweit nicht in Betracht komme (MünchKomm-Birk, a. a. O., Art. 25 Rn. 116; Tiedemann, Internationales Erbrecht in Deutschland und Lateinamerika, S. 38; Lüderitz, MittRhNotK 1976, 543 ff. wohl noch h. M.). Für die Zulässigkeit von Erbverträgen und wechselseitigen Verfügungen von Todes wegen spricht dagegen u. E., dass das neue kodifizierte belgische IPRG ausdrücklich eine Rechtswahl vorsieht und damit eine grundsätzliche Offenheit gegenüber der Anwendung fremder Rechtsordnungen im erbrechtlichen Bereich demonstriert hat. Eine Einschränkung wurde hier ausdrücklich nur für die Frage des Pflichtteilsrechts und damit auch des Pflichtteilsverzichts vorgenommen, nicht jedoch für andere (nahe liegende) Rechtsinstitute wie den Erbvertrag und das gemeinschaftliche Testament. Auch die Tatsache, dass der belgische Gesetzgeber mit Art. 83 Abs. 2 IPRG eine Ausdehnung der Formbestimmung des Haager Testamentsformübereinkommens, die ohnehin bereits für Einzeltestamente und gemeinschaftliche Testamente gelten, ermöglicht, spricht dafür, dass er zumindest bei einem ausländischen Erbstatut die Formwirksamkeit solcher Bestimmungen ermöglichen möchte. Will er daneben zwingend stets die materiell-rechtliche Unwirksamkeit statuieren, würde die Ermöglichung der Formwirksamkeit keinen Sinn machen. Somit ist u. E. denkbar, dass das belgische Recht das Verbot des Erbvertrages zum Zeitpunkt der Verabschiedung des neuen IPRG nicht mehr international zwingend durchsetzen wollte. In der französischen neueren Rechtsprechung und wissenschaftlichen Literatur zum (anders als das gemeinschaftliche Testament) materiell-rechtlich verbotenen Erbvertrag gibt es ebenfalls keine Anhaltspunkte für eine derart weite Anwendung des ordre public im internationalen Erbrecht, wie sie in der deutschen Literatur vielfach angenommen wird. Revillard vertritt (Droit International Privé et Pratique Notariale, 5. Aufl. 2004, Rn. 579), dass sich die Qualifizierung des Verbotes des Erbvertrages und bindender wechselbezüglicher Verfügungen als zum internationalen ordre public gehörend nicht mehr rechtfertigen lässt und vielmehr ein Erbvertrag, der aufgrund des aus französischer Sicht anwendbaren ausländischen Rechts zulässig ist, auch hinsichtlich in Frankreich belegener Güter anzuwenden ist. Für Belgien liegt uns diesbezüglich nur eine neuere Stellungnahme von Hustedt (in: Süß, Erbrecht in Europa, Erbrecht in Belgien, 2. Aufl. 2007, Rn. 19 f.) vor, in der er sich gegen

11 Seite 11 die Zuordnung des Verbotes des Erbvertrages und des gemeinschaftlichen Testaments zum belgischen ordre public ausspricht. Für die Zulässigkeit spricht, dass eine vertragliche Bindung im erbrechtlichen Bereich auch dem belgischen Recht grundsätzlich nicht fremd ist, da auch Belgien die sog. institution contractuelle zulässt. Hierbei handelt es sich letztendlich um eine vertragliche Erbeinsetzung zwischen Ehegatten, die bei Abschluss vor Eheschließung nicht frei widerruflich ist, jedoch in Belgien ehevertraglich qualifiziert wird (vgl. Hustedt, in: Süß, Erbrecht in Europa, 2. Aufl. 2007, Rn. 91 f.). Aus diesem Grund ist u. E. zweifelhaft, ob das Verbot des Erbvertrages und des gemeinschaftlichen Testaments noch zum internationalen ordre public zu zählen ist und die Zulässigkeit eines auf der Grundlage der Geltung einer ausländischen Rechtsordnung errichteten Erbvertrages verhindert. Weiter spricht vorliegend gegen das Eingreifen des belgischen ordre public, dass dieser gem. Art. 21 Abs. 2 belg. IPRG unter Berücksichtigung der Intensität der Verknüpfung der Situation mit der belgischen Rechtsordnung eingreift. Da die belgischen Staatsangehörigen in Deutschland leben, ist der Bezug zu Belgien gering. Daher dürfte sich hier wohl das Eingreifen des ordre public nicht rechtfertigen lassen. Im Ergebnis ist aber aufgrund der vorstehend dargestellten Unwägbarkeiten, die dazu führen, dass die Zugehörigkeit des Verbots des Erbvertrages zum belgischen ordre public international von hier aus nicht abschließend beurteilt werden kann, zu erwägen, von der Errichtung eines Erbvertrages abzusehen und statt dessen Einzeltestamente zu errichten, deren Anerkennung in Belgien gesichert ist. 5. Vor- und Nacherbschaft und belgischer ordre public Die Möglichkeiten, eine Nacherbfolge nach belgischem Recht zu bestimmen, sind sehr limitiert. Ausgangspunkt ist Art. 896 c.c.: Art. 896 c. c. Les substitutions sont prohibé. Art. 896 c. c. Substitutionen (Nacherbeneinsetzungen) sind verboten. Toute disposition par laquelle le donataire, l héritier institué, ou le légataire, sera charger de conserver ou de rendre à un tiers, sera nul, même à l égard du donataire, de l héritier institué, ou du légataire. Jede Verfügung, welche dem Beschenkten, dem eingesetzten Erben, oder dem Vermächtnisnehmer auferlegt wird, etwas für einen Dritten zu erhalten oder an ihn herauszugeben, ist nichtig, selbst in Ansehung des Beschenkten, des eingesetzten Erben, oder des Vermächtnisnehmers. Ausnahmen von diesem Grundsatz sieht das belgische Recht lediglich für die Nacherbeneinsetzung von Kindeskindern einerseits, Brüdern und Schwestern andererseits vor: Art c. c. Les biens dont les pères et mères ont la faculté de disposer, pourront être paru et donné, en tous ou en partie, à un ou plusieurs de leurs enfants, par acte Art c. c. Eltern können die Vermögen, worüber ihnen die freie Verfügung zusteht, ganz oder z. T. durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden oder durch Testa-

12 Seite 12 entre-vifs ou testamentaire, avec la charge de rendre ses biens aux enfants nés et à naître, au premier degré seulement, dédis donataire. Art c. c. Sera valable, en cas de mort sans enfant, la disposition que le défunt aura fait par acte entre-vifs ou testamentaire, au profit d un ou plusieurs de ses frères ou sœurs, de tous, ou partie des biens qui ne sont pas réserver par la loi dans sa succession, avec la charge de rendre ses biens aux enfants nés et à naître, au premier degré seulement, dédis frères ou sœurs donataires. ment, einem oder mehrerer ihrer Kinder unter einer Bedingung schenken, dass sie dieses Vermögen an ihre schon geborenen oder noch zu erwartenden Kinder, jedoch nur an die des ersten Grades, wieder abgeben sollen. Art c. c. Gültig ist auch im Falle des kinderlosen Versterbens die Verfügung, die der Verstorbene unter Lebenden oder durch Testament zum Vorteil eines oder mehrerer seiner Geschwister über sein ganzes Vermögen oder über einen Teil desselben, soweit es bei der Erbfolge keine gesetzlichen Vorbehalte zugunsten eines Pflichtteilsberechtigten unterworfen ist, unter der Auflage gemacht hat, dass sie dieses Vermögen an die schon geborenen oder noch zu erwartenden Kinder der erwähnten Geschwister, jedoch nur an die des ersten Grades, wieder abgeben sollen. Möglich sei die Einsetzung eines Nacherben, soweit sich die Bindung des Begünstigten darauf beschränke, dass er über den vermachten Nachlass weder unentgeltlich noch von Todes wegen anderweitig verfügen dürfe. Im Rahmen der verfügbaren Quote können darüber hinaus die Eltern ihre Kinder zur Erhaltung des Nachlasses und der Maßgabe einsetzen, dass Nacherben deren Kinder sind und zwar alle zu gleichen Teilen. Hierfür wird folgender Wortlaut vorgeschlagen: Meinen gesamten Nachlass vermache ich meinem Sohn mit der Auflage, den verfügbaren Anteil der Nachlassgüter zu bewahren und seinen Kindern, die bereits geboren sind und noch in Zukunft geboren werden zu gleichen Teilen zu überlassen. Dies gilt jedoch nur zugunsten der Abkömmlinge im ersten Grad. Die Wirkungen einer Vor- und Nacherbfolge können ansonsten auch durch ein Nießbrauchsvermächtnis weitgehend erreicht werden (Hustedt, in: Süß, Erbrecht in Europa, 2. Aufl. 2007, Rn. 74). Inwieweit das belgische Recht bei der Geltung einer anderen Rechtsordnung auf der Durchsetzung dieser Grundsätze besteht, ist uns leider nicht bekannt. Da sich die von den Ehegatten beabsichtigte Vor- und Nacherbeinsetzung aber im Rahmen der vom belgischen Recht erlaubten Vor- und Nacherbfolge hält, halten wir die Vor- und Nacherbfolge hier für machbar.