NomosKommentar. Nachfolgerecht. Zivilrecht Strafrecht Verwaltungsrecht Steuerrecht Verfahrensrecht IPR

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1 NomosKommentar Nachfolgerecht Zivilrecht Strafrecht Verwaltungsrecht Steuerrecht Verfahrensrecht IPR Bearbeitet von Prof. Dr. Ludwig Kroiß, Dr. Claus-Henrik Horn, Prof. Dr. Dennis Solomon 1. Auflage Buch S. Gebunden ISBN Format (B x L): 18,4 x 24,6 cm Gewicht: 1893 g Recht > Zivilrecht > Erbrecht > Testamente, Erbverträge schnell und portofrei erhältlich bei Die Online-Fachbuchhandlung beck-shop.de ist spezialisiert auf Fachbücher, insbesondere Recht, Steuern und Wirtschaft. Im Sortiment finden Sie alle Medien (Bücher, Zeitschriften, CDs, ebooks, etc.) aller Verlage. Ergänzt wird das Programm durch Services wie Neuerscheinungsdienst oder Zusammenstellungen von Büchern zu Sonderpreisen. Der Shop führt mehr als 8 Millionen Produkte.

2 NomosKommentar Kroiß Horn Solomon [Hrsg.] Nachfolgerecht Erbrechtliche Spezialgesetze Zivilrecht Strafrecht Verwaltungsrecht Steuerrecht Verfahrensrecht IPR Nomos

3 NomosKommentar Prof. Dr. Ludwig Kroiß Dr. Claus-Henrik Horn Prof. Dr. Dennis Solomon [Hrsg.] Nachfolgerecht Erbrechtliche Spezialgesetze Zivilrecht Strafrecht Verwaltungsrecht Steuerrecht Verfahrensrecht IPR RiLSG Dr. Claus-Peter Bienert, Potsdam RAin Dr. Isolde Bölting, FAArbR, Remscheid Dipl.-Rpfl. Roswitha Feldhofer, Traunstein RiOLG Walter Gierl, München RAin Christiane Graß, FAAgrarR, Wirtschaftsmediatorin, Bonn RiAG Dr. Stephanie Greil-Lidl, Eggenfelden Notar Michael Gutfried, M.Jur. (Oxford), Dingolfing RAin Sonja Hecker, Dipl.-Rpfl., Mannheim RA Dr. Jochen Heide, FAVerwR, Düsseldorf Wiss. Mitarb. Dr. Thomas A. Heiß, Universität Passau RAin Dr. Stephanie Herzog, Würselen RA Dr. Guido Holler, FAErbR und FAStR, Düsseldorf RAin Leonora Holling, Düsseldorf RA Dr. Claus-Henrik Horn, FAErbR, Düsseldorf RA Wolfram Hußmann, Dipl.-VerwW, Wesel Dipl.- Rpfl. Andrea Imre, FHVR Starnberg Akademischer Rat a.z. Dr. Andreas Köhler, Universität Passau RiOLG Holger Krätzschel, München VizePräsLG Prof. Dr. Ludwig Kroiß, Traunstein RA Jörg Lässig, FAArbR, Chemnitz RAin Dr. Sabine Mayer, FAFamR, Neuötting RA Dr. Sebastian Naber, Hamburg RA Christoph Peter, LL.M., Würselen RAin Dr. Katja Plückelmann, FAHuGesR, Düsseldorf RiAG Dr. Stefan Poller, Laufen RAin Victoria Riedel, Mediatorin, Düsseldorf RA Heinz Rulands, FAFamR und FAMedR, Mönchengladbach Prof. Dr. Dennis Solomon, LL.M. (Berkeley), Universität Passau RA Kai Roland Spirgath, Heidelberg RA Jens-Dietrich Sprenger, LL.M., FAVersR, Regensburg RAuN Wolfgang Schwackenberg, FAFamR, Oldenburg/Bremen RA Dieter Trimborn v. Landenberg, FAErbR, Köln Dipl.-Rpfl. Harald Wilsch, München RAin Prof. Dr. Kerstin Wolf, M.A., München Nomos

4 Zitiervorschlag: NK-NachfolgeR/Bearbeiter, 1371 BGB Rn 12 Kommentierungen NK-NachfolgeR/Bearbeiter, Kap. 2 Rn 12 geblockte Beiträge Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. ISBN Auflage 2015 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten.

5 Vorwort Die Spezialisierung liegt zu Recht im Trend, vor allem in der Anwaltschaft: Mandanten erhalten von spezialisierten und regelmäßig fortgebildeten Anwältinnen und Anwälten kompetenteren Rat in Spezialfragen; umgekehrt können Anwälte Mandate effektiver und erfolgreicher bearbeiten. Doch gerade der Spezialist kommt nicht allein mit den Vorschriften des 5. Buches des BGB aus. Sehr häufig tangieren Erbrechtsmandate auch andere Rechtsgebiete so etwa das Straf-, Arbeits-, Gesellschafts- oder Steuerrecht. Zudem müssen Anwälte jeweils das spezielle Verfahrensrecht beherrschen. Unsere 33 Autoren aus Anwaltschaft, Notariat, Justiz und Wissenschaft haben insgesamt 36 Rechtsgebiete behandelt, und zwar stets aus dem Blickwinkel dessen, was Erbrechtler benötigen. In diesem Werk werden jeweils die maßgeblichen Vorschriften zahlreicher Gesetze und sonstiger Rechtsakte aus allen Rechtsgebieten kommentiert, welche Fragen regeln, die mit der Nachfolge einer verstorbenen Person zusammenhängen. Dabei wurde von den Kommentatoren im Interesse der optimalen Nutzbarkeit für den Verwender eine differenzierte Herangehensweise gewählt: Den überwiegenden Teil dieses Werkes bildet eine klassische Kommentierung der maßgeblichen Vorschriften. Soweit sich einzelne Gebiete wie der digitale Nachlass, das Versicherungsrecht oder die Anwaltshaftung aufgrund ihrer breiten Verankerung im jeweiligen Gesetz angesichts der speziellen Ausrichtung dieses Werks nicht für eine solche Kommentierung eignen, wurde die Form einer systematischen Darstellung gewählt. Wir danken an erster Stelle unseren engagierten Autoren, die jeweils aus ihrem Spezialgebiet das für den Erbrechtler Wichtige extrahiert und dargestellt haben. Zugunsten dieses Werkes haben sie auf viel Freizeit verzichtet. Höchst kompetente und zuverlässige Unterstützung fanden wir stets auch bei unserem Lektor Frank Michel, dem daher unser besonderer Dank gilt. Anregungen und Kritik nehmen wir gerne entgegen. Traunstein, Düsseldorf und Passau im September 2014 Prof. Dr. Ludwig Kroiß Dr. Claus-Henrik Horn Prof. Dr. Dennis Solomon 5

6 Inhaltsverzeichnis Vorwort... 5 Bearbeiterverzeichnis... 9 Abkürzungsverzeichnis Allgemeines Literaturverzeichnis Teil 1 Zivilrecht 1. AGB-Banken Anwaltshaftung Arbeitsrecht Berufsrecht Bestattung, Totenfürsorge und Sepulkralkultur Betreuungsrecht: Der Betreute als Erbe und Vermächtnisnehmer Beurkundungsgesetz (BeurkG) Bundesnotarordnung (BNotO) Digitaler Nachlass Familienrecht (BGB) Handels- und Gesellschaftsrecht Heimgesetz (HeimG) Höfeordnung (HöfeO) Insolvenzordnung (InsO) Konsulargesetz (KonsularG) Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG) Mietrecht (BGB) Personenstandsgesetz (PStG) Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) Verschollenheitsgesetz (VerschG) Versicherungsrecht Vollmachten: Konzeption, Gebrauch, Widerruf und Missbrauch Teil 2 Verfahrensrecht 23. Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) Grundbuchordnung (GBO)

7 Inhaltsverzeichnis 25. Gerichts- und Notarkostengesetz (GNotKG) Schiedsverfahren (ZPO) Zivilprozess (ZPO) Zwangsvollstreckung (ZPO) Zwangsversteigerung (ZVG) Mediationsgesetz (MediationsG) Anhang: Anordnung über Mitteilungen in Zivilsachen (MiZi) Teil 3 Internationales Privatrecht 31. EuErbVO Teil 4 Strafrecht 32. Strafrecht (StGB, StPO und AO) Teil 5 Verwaltungsrecht 33. Verwaltungsrecht Waffenrecht Teil 6 Steuerrecht 35. Steuerfolgen des Erbfalls und Gestaltungsmöglichkeiten Teil 7 Sozialrecht 36. Sozialrecht (SGB I, SGB II, SGB XII) Stichwortverzeichnis

8 Bearbeiterverzeichnis Im Einzelnen haben bearbeitet: Richter am Landessozialgericht Dr. Claus-Peter Bienert, Potsdam (36. Sozialrecht, SGB I, SGB II; 82, 90 SGB XII; 35 SGB II; 74, 102 SGB XII) Rechtsanwältin Dr. Isolde Bölting, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Remscheid (19. Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) Diplom-Rechtspflegerin Roswitha Feldhofer, Traunstein (14. Insolvenzordnung, 29. Zwangsversteigerung) Richter am Oberlandesgericht Walter Gierl, München (28. Zwangsvollstreckung) Rechtsanwältin Christiane Graß, Fachanwältin für Agrarrecht, Wirtschaftsmediatorin, Bonn (13. Höfeordnung) Richterin am Amtsgericht Dr. Stephanie Greil-Lidl, Eggenfelden (17. Mietrecht, 30. Mediationsgesetz) Notar Michael Gutfried, M.Jur. (Oxford), Dingolfing (7. Beurkundungsgesetz, 8. Bundesnotarordnung) Rechtsanwältin Sonja Hecker, Diplom-Rechtspflegerin, Mannheim (6. Betreuungsrecht: Der betreute als Erbe und Vermächtnisnehmer) Rechtsanwalt Dr. Jochen Heide, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Düsseldorf (33. Verwaltungsrecht) Wissenschaftlicher Mitarbeiter Dr. Thomas A. Heiß, Universität Passau (5. Bestattung, Totenfürsorge, Sepulkralkultur) Rechtsanwältin Dr. Stephanie Herzog, Würselen (9. Digitaler Nachlass) Rechtsanwalt Dr. Guido Holler, Fachanwalt für Erbrecht und für Steuerrecht, Düsseldorf (35. Steuerfolgen des Erbfalls und Gestaltungsmöglichkeiten) Rechtsanwältin Leonora Holling, Düsseldorf (32. Strafrecht) Rechtsanwalt Dr. Claus-Henrik Horn, Fachanwalt für Erbrecht, Düsseldorf (22. Vollmachten: Konzeption, Gebrauch, Widerruf und Missbrauch, 23. FamFG 58-75, 80-85) Rechtsanwalt Wolfram Hußmann, Diplom-Verwaltungswirt, Wesel (36. Sozialrecht 33 SGB II, 93, 94 SGB XII) Diplom-Rechtspflegerin Andrea Imre, Fachhochschule für öffentliche Verwaltung und Rechtspflege, Starnberg (24. Grundbuchordnung) Akademischer Rat a.z. Dr. Andreas Köhler, Universität Passau (31. EuErbVO) Richter am Oberlandesgericht Holger Krätzschel, München (27. Zivilprozess) Vizepräsident des Landgerichts Prof. Dr. Ludwig Kroiß, Traunstein (1. AGB-Banken, 12. Heimgesetz) Rechtsanwalt Jörg Lässig, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Chemnitz (34. Waffenrecht) Rechtsanwältin Dr. Sabine Mayer, Fachanwältin für Familienrecht, Neuötting (10. Familienrecht , 1643, 1677, 1680, 1681) Rechtsanwalt Dr. Sebastian Naber, Hamburg (3. Arbeitsrecht) 9

9 Bearbeiterverzeichnis Rechtsanwalt Christoph Peter, LL.M., Würselen (15. Konsulargesetz, 18. Personenstandsgesetz) Rechtsanwältin Dr. Katja Plückelmann, Fachanwältin für Handels- und Gesellschaftsrecht, Düsseldorf (11. Handels- und Gesellschaftsrecht) Richter am Amtsgericht Dr. Stefan Poller, Laufen (23. FamFG ) Rechtsanwältin Victoria Riedel, Mediatorin, Düsseldorf (16. Lebenspartnerschaftsgesetz, 20. Verschollenheitsgesetz) Rechtsanwalt Heinz Rulands, Fachanwalt für Familienrecht und für Medizinrecht, Mönchengladbach (19. Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) Rechtsanwalt Kai Roland Spirgath, Heidelberg (2. Anwaltshaftung) Rechtsanwalt Jens-Dietrich Sprenger LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht, Regensburg (21. Versicherungsrecht) Rechtsanwalt und Notar Wolfgang Schwackenberg, Fachanwalt für Familienrecht, Oldenburg (10. Familienrecht 1371, b, ) Rechtsanwalt Dieter Trimborn v. Landenberg, Fachanwalt für Erbrecht, Köln (26. Schiedsverfahren) Diplom-Rechtspfleger Harald Wilsch, München (25. Gerichts- und Notarkostengesetz) Rechtsanwältin Prof. Dr. Kerstin Wolf M.A., FOM Hochschule für Oekonomie und Management, München (4. Berufsrecht) 10

10 7. Beurkundungsgesetz (BeurkG) Vom 28. August 1969 (BGBl. I S. 1513) (FNA ) zuletzt geändert durch Art. 1 G zur Stärkung des Verbraucherschutzes im notariellen Beurkundungsverfahren vom 15. Juli 2013 (BGBl. I S. 2378) Auszug Literatur: Armbrüster/Preuß/Renner (Hrsg.), BeurkG/DONot, Kommentar, 6. Aufl. 2012; Blasche, Notarielle Beurkundung, öffentliche Beglaubigung und Schriftform, JURA 2008, 890; Eylmann/Vaasen, Beurkundungsgesetz, Bundesnotarordnung, 3. Aufl. 2011; Frenz, Verfahrensrechtliche Besonderheiten bei der Beurkundung von Testamenten mit behinderten Personen, ZAP Fach 12, 87; Grziwotz/Heinemann, Beurkundungsgesetz, 2012; Keim, Das notarielle Beurkundungsverfahren, 1990; Lerch, Beurkundungsgesetz, 4. Aufl. 2011; Säcker/Rixecker (Hrsg.), Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Band 9, 6. Aufl. 2013; Winkler, Beurkundungsgesetz, 17. Aufl. 2013; Zimmermann (Hrsg.), Erbrechtliche Nebengesetze, 2012 A. Systematische Übersicht Vorbemerkungen zu BeurkG Die BeurkG enthalten Sondervorschriften, die für die Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen gelten. Die allgemeinen Bestimmungen des Beurkundungsgesetzes gelten ergänzend, soweit in den BeurkG keine abweichende Regelung getroffen ist. Im Einzelnen sind folgende spezielle Regelungen für Verfügungen von Todes in den BeurkG enthalten und bei den jeweiligen Paragrafen im Detail kommentiert: Mitwirkungsverbote bei der Beurkundung für den Notar, Zeugen oder Dolmetscher ( 27 BeurkG), Feststellung über die Geschäfts- und Testierfähigkeit des Erblassers in der Niederschrift ( 28 BeurkG), Mitwirkung von Zeugen bei der Beurkundung ( 29 BeurkG), Errichtung einer Verfügung von Todes wegen durch Übergabe einer Schrift ( 30 BeurkG), Errichtung einer Verfügung von Todes wegen durch Sprachunkundige ( 32 BeurkG), Besonderheiten bei der Beurkundung eines Erbvertrags ( 33 BeurkG), Verschließung und Verwahrung einer Verfügung von Todes wegen ( 34 BeurkG), Registrierung erbfolgerelevanter Urkunden im Zentralen Testamentsregister der Bundesnotarkammer und Ablieferung an das Nachlassgericht im Todesfall ( 34 a BeurkG), Heilung einer vergessenen Notarunterschrift durch Unterschrift auf dem Testamentsumschlag ( 35 BeurkG). Praktische Hinweise zum Ablauf des Beurkundungsverfahrens, dessen Kosten und dessen Vorteile werden nachfolgend unter B) gegeben. Daran schließen sich Darstellungen zum Anwendungsbereich der BeurkG (C) und zu den Besonderheiten bei der Beteiligung minderjähriger oder behinderter Erblasser an (D). B. I. Beurkundungsverfahren Vorteile des Beurkundungsverfahrens Nicht jede Verfügung von Todes wegen muss zwingend beurkundet werden. Lediglich für Erbverträge ( 2276 BGB) und Schenkungsversprechen von Todes wegen ( 2301 BGB) ist die notarielle Beurkundung zwingend. Bei (gemeinschaftlichen) Testamenten kennt das Gesetz neben dem öffentlichen Testament auch das eigenhändige Testament, für das eigene Formvorschriften existieren ( 2231 Nr. 2, 2247, 2267 BGB). Bei der Errichtung eines Testaments besteht daher 1 2 Gutfried 179

11 7. Beurkundungsgesetz (BeurkG) auch in der anwaltlichen Beratung kein Zwang, eine notarielle Beurkundung für den Mandanten zu beauftragen. Dennoch bietet die notarielle Beurkundung Vorteile: Bei von einem Notar beurkundeten Verfügungen spricht eine Vermutung dafür, dass der objektive Erklärungsinhalt und der Wille des Erblassers übereinstimmen, da der Notar gem. 17 Abs. 1 BeurkG verpflichtet ist, den wahren Willen des Erblassers zu erforschen und Irrtümer und Zweifel bei der Niederschrift tunlichst zu vermeiden. 1 Notariell beurkundete Verfügungen bieten daher weniger Raum für Auslegungsstreitigkeiten nach Tod des Erblassers. 2 Notariell beurkundete Verfügungen von Todes erleichtern die Nachlassabwicklung. Beruht die Erbfolge auf einem notariellen Testament, so genügt die Vorlage des Testaments nebst Eröffnungsprotokoll zur Eintragung der Rechtsnachfolge im Grundbuch, ohne dass es der Beantragung eines Erbscheins bedarf ( 35 Abs. 1 S. 2 GBO). Auch Banken dürfen zumindest bei Vorlage einer notariellen Verfügung von Todes wegen nicht auf einen Erbschein zum Nachweis der Rechtsnachfolge bestehen. 3 Notariell beurkundete Verfügungen von Todes wegen sind obligatorisch im Zentralen Testamentsregister der Bundesnotarkammer zu registrieren, so dass das Nachlassgericht im Regelfall bereits am Tag der Beurkundung des Sterbefalls von der Existenz der letztwilligen Verfügung von Todes wegen benachrichtigt wird. 4 Der Erblasser muss die Verfügung nicht handschriftlich verfassen, was insbesondere bei umfangreichen Verfügungen oder bei Erblassern mit körperlichen Behinderungen Erleichterungen bietet. II. Ablauf und Kosten des Beurkundungsverfahrens Das notarielle Beurkundungsverfahren wird durch ein Beurkundungsersuchen eingeleitet. Zur Übernahme der Beurkundungstätigkeit ist der Notar gem. 15 Abs. 1 BNotO verpflichtet, sofern die angesuchte Beurkundungstätigkeit nicht seinen Amtspflichten widerspricht. 5 Das Beurkundungsersuchen kann auch durch einen Rechtsanwalt im Namen der Mandanten gestellt werden. Mit dem Beurkundungsantrag entsteht ähnlich wie im gerichtlichen Verfahren bereits die Beurkundungsgebühr, die in der Praxis aber meist erst nach Beendigung des Verfahrens fällig gestellt wird. 6 Von der Beurkundungsgebühr inkludiert ist auch die Beratung durch den Notar und die Fertigung des Entwurfs der Urkunde. Aus Anwaltssicht besteht also zumindest aus Kostengründen keine Erforderlichkeit, den Entwurf selbst zu fertigen. Soll der Entwurf nicht vom Notar gefertigt werden, so empfiehlt es sich, den Entwurf zumindest vorab zuzuleiten und abzustimmen, damit es im Beurkundungstermin nicht vor dem Mandanten zu unterschiedlichen Auffassungen bezüglich der richtigen Gestaltung kommt. Zu den wichtigsten Amtspflichten des Notars gehört es nämlich, den Willen der Beteiligten zu erforschen und deren Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiederzugeben ( 17 Abs. 1 BeurkG), wovon er auch bei Vorlage eines von einem Rechtsanwalt vorgefertigten Entwurfs nicht befreit ist. 7 Für die Beurkundung eines Einzeltestaments fällt eine 1,0 Gebühr gemäß KV-Nr GNotKG an, für die Beurkundung eines gemeinschaftlichen Testaments oder eines Erbvertrags eine 2,0-Gebühr gem. KV-Nr GNotKG. Die Aufhebung eines Erbvertrags oder eines ge- 1 BayObLG ZEV 1996, 191; OLG München NJW- RR 2011, 12; OLG Hamm, FamRZ 2002, Hierzu: Horn/Kroiß, NJW 2012, BGH WM 2013, Näheres siehe Kommentierung zu den 78 ff BNotO. 5 Hierzu ausführlich: Winkler, MittBayNot 1998, Bei vorzeitiger Beendigung des Verfahrens können sich die Gebühren ermäßigen; näher hierzu: Fackelmann, Notarkosten nach dem neuen GNotKG, S Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 17 Rn 54; Reithmann/Albrecht, BeurkG, 17 Rn Gutfried

12 Vorbemerkungen zu BeurkG meinschaftlichen Testaments löst eine 1,0 Gebühr aus (KV-Nr GNotKG), der Widerruf eines Einzeltestaments oder der einseitig erklärte Rücktritt von einem Erbvertrag eine 0,5-Gebühr (KV-Nr GNotKG). Für den Widerruf eines Erbvertrags durch Rücknahme aus der notariellen Verwahrung ( 2300 Abs. 2 ivm 2256 BGB) fällt lediglich eine 0,3 Gebühr an (KV-Nr GNotKG). Der zugrunde zulegende Geschäftswert bestimmt sich im Regelfall nach dem Wert des Vermögens des oder der Erblasser. Vom Aktivvermögen werden Verbindlichkeiten grundsätzlich abgezogen, wobei die Hälfte des Wertes des jeweiligen Aktivvermögens nicht unterschritten werden darf ( 102 GNotKG). 8 C. I. Anwendungsbereich der BeurkG Allgemeines BeurkG sind Sonderbestimmungen bei der Beurkundung von letztwilligen Verfügungen, die zusätzlich und vorrangig vor den allgemeinen Vorschriften des Beurkundungsgesetzes gelten. Soweit die BeurkG jedoch keine verdrängende Regelung enthalten, gelten die allgemeinen Vorschriften der 1-26 BeurkG fort. Das Beurkundungsgesetz enthält keine eigene Definition des Begriffs Verfügung von Todes wegen, so dass es zur Bestimmung allein auf das allgemeine materielle Recht ankommt. Erfasst sind öffentliche (gemeinschaftliche) Testamente und Erbverträge. Ebenfalls gelten die BeurkG für den Widerruf eines Testaments durch letztwillige Verfügung ( 2254, 2258 Abs. 1 BGB). II. Einzelfälle Unter den Begriff des öffentlichen Testaments fallen vor allem notarielle Testamente. Diese können entweder durch Beurkundung der Erklärungen des Erblassers oder durch Übergabe einer offenen oder verschlossenen Schrift durch den Erblasser an den Notar errichtet werden ( 2232 BGB). Auf sämtliche Errichtungsformen finden die BeurkG Anwendung. 9 Öffentlich beurkundete Testamente sind jedoch nicht nur notarielle Testamente. Auch Konsularbeamte sind gem. 10 Abs. 1 Nr. 1, 11 Abs. 1 KonsularG zur Beurkundung von öffentlichen Testamenten oder Erbverträgen befugt. Zwar sollen diese nur beurkunden, wenn der Erblasser Deutscher isv Art. 116 Abs. 1 GG ist ( 27 KonsularG). Ein Verstoß gegen diese Amtspflicht führt aber nicht zur Unwirksamkeit der Urkunde. Bei Vornahme der Beurkundung gelten auch für Konsularbeamte die BeurkG. Bei Nottestamenten vor dem Bürgermeister ( 2249 BGB) gelten die 27, 28, 30, 32, 34 und 35 BeurkG entsprechend. Der Bürgermeister tritt an die Stelle des Notars. Bei einem Nottestament vor drei Zeugen gelten die 27 und 28 BeurkG entsprechend. Weiterhin werden einzelne Vorschriften des allgemeinen Beurkundungsverfahrens für anwendbar erklärt. Auch auf ein Schenkungsversprechen auf den Todesfall im Sinne des 2301 BGB sind BeurkG anwendbar. 10 Ein solches liegt jedoch nur vor, wenn die Schenkung unter der Bedingung des Überlebens des Bedachten steht. 11 Bei einer unbedingten Leistungsverpflichtung des Versprechenden, die lediglich auf den Todesfall befristet ist, gelten allein die allgemeinen Vorschriften des Beurkundungsverfahrens. Für die Aufhebung erbvertraglicher Verfügungen durch Aufhebungsvertrag gelten die BeurkG ebenfalls, da 2290 Abs. 4 BGB für den Aufhebungsvertrag die Form des Erbvertrags Detailliertere Informationen zur Bestimmung des Geschäftswertes bei: Diehn/Sikora/Tiedtke, Das neue Notarkostenrecht, S. 169 ff; Fackelmann, Notarkosten nach dem neuen GNotKG, S. 229 ff 9 Zimmermann/Diehn, BeurkG, 27 Rn MüKo-BGB/Musielak, 2276 Rn 10; Armbrüster/ Preuß/Renner/Seger, BeurkG, Vor 27-35, Rn BGHZ 8, 31; NJW 59, 2254; BGHZ 85, 1553; Palandt/Weidlich, 2301 BGB Rn 3 f Gutfried 181

13 7. Beurkundungsgesetz (BeurkG) vorschreibt. 12 Hingegen unterliegen der Rücktritt von einem Erbvertrag ( 2293, 2296 BGB), der einseitige Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament ( 2271 Abs. 1 S. 1, 2296 BGB) oder die Anfechtung einer letztwilligen Verfügung nur den allgemeinen Beurkundungsvorschriften. 13 Selbiges gilt für sonstige erbrechtliche Vorgänge, die keine letztwilligen Verfügungen sind, wie Erb- oder Pflichtteilsverzichtsverträge. Anwendbar ist jedoch stets 34 a BeurkG, der die Registrierung erbfolgerelevanter Urkunden im Zentralen Testamentsregister vorschreibt und deren Ablieferung im Todesfall regelt. Ausgenommen von den Vorschriften der BeurkG sind selbstverständlich diejenigen Verfügungen, die nicht beurkundet werden, also das eigenhändige (gemeinschaftliche) Testament gem Nr. 2, 2247, 2267 BGB. D. I. Sonderfälle: minderjährige und behinderte Erblasser Minderjährige Erblasser Minderjährige können erst mit Vollendung des 16. Lebensjahres testieren ( 2229 Abs. 1 BGB). Es bedarf dazu nicht der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ( 2229 Abs. 2 BGB) oder gar des Familiengerichts. Die Errichtung des Testaments ist jedoch nur durch Beurkundung seiner Erklärungen durch den Notar oder durch Übergabe einer offenen Schrift an den Notar möglich ( 2233 Abs. 1 BGB). Die Errichtung eines eigenhändigen Testaments oder eines öffentlichen Testaments durch Übergabe einer verschlossenen Schrift an den Notar ist nicht möglich. II. Behinderte Erblasser Für Erblasser mit einer Hör- oder Sprachbehinderung gelten die 22, 23 BeurkG. Gemäß 22 BeurkG soll bei einem Beteiligten, der nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht hinreichend zu hören oder zu sprechen vermag, zu der Beurkundung ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen werden, es sei denn, dass alle Beteiligten darauf verzichten. Auf Verlangen eines hör- oder sprachbehinderten Beteiligten soll der Notar einen Gebärdensprachdolmetscher hinzuziehen. Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. Da bei hörbehinderten Erblassern ein Verlesen der Urkunde nicht sinnvoll ist, ist die Urkunde stattdessen dem hörbehinderten zur Durchsicht vorzulegen, was in der Niederschrift festgestellt werden soll ( 23 BeurkG). Sofern nur einer der an der Urkunde Beteiligten hörbehindert ist, verbleibt es aber insoweit bei der Verlesungspflicht des Notars. Sofern der hör- oder sprachbehinderte nach seinen Angaben oder zur Überzeugung des Notars sich auch nicht schriftlich zu verständigen vermag, so soll dies der Notar in der Niederschrift feststellen. Wenn ein solcher Vermerk in der Niederschrift erfolgt, so muss der Notar zur Beurkundung eine Person zuziehen, die sich mit dem Beteiligten zu verständigen vermag und mit deren Zuziehung der Beteiligte nach der Überzeugung des Notars einverstanden ist. Auch dies soll in der Niederschrift festgestellt werden. ( 24 Abs. 1 BeurkG). Eine zur Verständigung zugezogene Person darf nicht in der Verfügung von Todes wegen bedacht werden, ansonsten ist die Verfügung insoweit unwirksam ( 24 Abs. 2 BeurkG). Im Übrigen führen Verstöße gegen die vorgenannten Vorschriften nur dann zur Unwirksamkeit der Beurkundung, wenn es sich um Muss -Vorschriften handelt. Soll -Vorschriften begründen lediglich eine Amtspflichtverletzung des Notars, führen jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Beurkundung Armbrüster/Preuß/Renner/Seger, BeurkG, Vor 27-35, Rn 2; Grziwotz/Heinemann, BeurkG 27 Rn 3; Winkler, BeurkG, Vor 27 ff, Rn Armbrüster/Preuß/Renner/Seger, BeurkG, Vor 27-35, Rn 2; Grziwotz/Heinemann, BeurkG 27 Rn 4; Zimmermann/Diehn, BeurkG, 27 Rn Armbrüster/Preuß/Renner/Seger, BeurkG, 22 Rn 12, 23 Rn 6 und 24 Rn 12; Grziwotz/Heinemann, BeurkG 22 Rn 43 ff; 23 Rn 14 ff; 24 Rn 29 ff 182 Gutfried

14 10. Familienrecht (BGB) Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) In der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar (BGBl. I S. 42, ber. S und BGBl I S. 738) (FNA 400-2) Zuletzt geändert durch BVerfG, Beschl. 1 BvL 6/10 vom (BGBl I S. 110) 1371 BGB Zugewinnausgleich im Todesfall (1) Wird der Güterstand durch den Tod eines Ehegatten beendet, so wird der Ausgleich des Zugewinns dadurch verwirklicht, dass sich der gesetzliche Erbteil des überlebenden Ehegatten um ein Viertel der Erbschaft erhöht; hierbei ist unerheblich, ob die Ehegatten im einzelnen Falle einen Zugewinn erzielt haben. (2) Wird der überlebende Ehegatte nicht Erbe und steht ihm auch kein Vermächtnis zu, so kann er Ausgleich des Zugewinns nach den Vorschriften der 1373 bis 1383, 1390 verlangen; der Pflichtteil des überlebenden Ehegatten oder eines anderen Pflichtteilsberechtigten bestimmt sich in diesem Falle nach dem nicht erhöhten gesetzlichen Erbteil des Ehegatten. (3) Schlägt der überlebende Ehegatte die Erbschaft aus, so kann er neben dem Ausgleich des Zugewinns den Pflichtteil auch dann verlangen, wenn dieser ihm nach den erbrechtlichen Bestimmungen nicht zustünde; dies gilt nicht, wenn er durch Vertrag mit seinem Ehegatten auf sein gesetzliches Erbrecht oder sein Pflichtteilsrecht verzichtet hat. (4) Sind erbberechtigte Abkömmlinge des verstorbenen Ehegatten, welche nicht aus der durch den Tod dieses Ehegatten aufgelösten Ehe stammen, vorhanden, so ist der überlebende Ehegatte verpflichtet, diesen Abkömmlingen, wenn und soweit sie dessen bedürfen, die Mittel zu einer angemessenen Ausbildung aus dem nach Absatz 1 zusätzlich gewährten Viertel zu gewähren. A. Allgemeines... 1 I. Praxisfragen... 6 II. Grundsätze Definitionen... 8 a) Gesetzlicher Güterstand... 8 b) Wahlgüterstände c) Zugewinn im Todesfall d) Kleiner und großer Pflichtteil. 13 e) Vermächtnis Anwendbarkeit der Norm a) Persönliche Anwendbarkeit aa) Ehegatten bb) Lebenspartnerschaft b) Sachliche Anwendbarkeit aa) Eheliches Güterrechtsstatut bb) Güterrechtsstatut der Lebenspartnerschaft cc) Verknüpfung erbrechtlicher mit güterrechtlichen Regelungen B. Regelungsgehalt I. Inhalt Erbrechtliche Lösung nach 1371 Abs. 1 BGB a) Voraussetzungen b) Wirkung c) Berechnung d) Ehescheidung/ Eheaufhebung Güterrechtliche Lösung nach 1371 Abs. 2, 3 BGB a) Grundsätze b) Berechnung c) Ausschluss von der Erfolge Ausschlagung Erbverzicht Pflichtteilsansprüche Ausbildungskosten der Stiefabkömmlinge a) Berechtigte b) Verpflichteter c) Ausbildungsbedürftigkeit des Abkömmlings d) Umfang der Zahlungsverpflichtung 50 e) Mehrere Stiefabkömmlinge f) Relevanz und Disponibilität C. Weitere praktische Hinweise I. Verfahren und Kosten Gericht Neubekanntmachung des BGB v (RGBl. S. 195) in der ab geltenden Fassung. 272 Schwackenberg

15 1371 BGB Zugewinnausgleich im Todesfall 2. Gebühren a) Anwaltsgebühren b) Notariatsgebühren aa) Ehevertrag bb) Testament cc) Vermächtnis dd) Erbvertrag mit Verzichtsvereinbarung II. Verjährung III. Allgemeine Gestaltungshinweise Vermächtnisanordnung Ausschlagung a) Allgemeines b) Taktische Ausschlagung Relevanz güterrechtlicher Vereinbarungen IV. Wiederverheiratungsklauseln V. Beweislast VI. Stundungsabrede VII. Steuerrechtliche Bewertung Freibetragsregelung Berücksichtigung von Steuererstattungsansprüchen und Steuerschulden im Zugewinn Praxishinweis a) Modifizierte Zugewinngemeinschaft b) Güterstandsschaukel A. Allgemeines Die Vorschrift dient als Bindeglied von Ehegüterrecht und Ehegattenerbrecht. Mit dieser Verflechtung von Güterrecht und Erbrecht nimmt das deutsche Recht eine Sonderstellung unter den europäischen Erbrechten ein. 1 Die Regelung zielt darauf ab, eine bestimmte Sonderordnung des Vermögens der Eheleute während und aufgrund der Ehe abzuwickeln. Durch die Erhöhung der gesetzlichen Ehegattenerbquote nach 1371 Abs. 1 BGB um 1/4 wird einerseits das Erbrecht verstärkt, andererseits soll hierdurch ein Ausgleich für einen während der Ehezeit erworbenen Zugewinn geschaffen werden, unabhängig davon, ob ein solcher wirklich erzielt wurde. Dieser Formel Kompromiss überzeugt nicht. Verknüpft werden erbrechtliche mit güterrechtlichen Anliegen; dies aber sind Anliegen, die unterschiedliche Zielsetzungen verfolgen. Das gesetzliche Erbrecht soll dem Wesen der ehelichen Lebensgemeinschaft entsprechen und die wirtschaftliche Existenz des überlebenden Ehegatten absichern. Der Zugewinnausgleichsanspruch hingegen dient nicht der Absicherung einer wirtschaftlichen Existenz, sondern ist Ausfluss einer Teilhabegerechtigkeit nach Beendigung des Güterstandes. Beiträge, die die Ehegatten unterschiedlich während des Zusammenlebens erwirtschaftet haben, sollen am Ende des Güterstandes ausgeglichen werden. Eine Verknüpfung beider Gesichtspunkte wird den unterschiedlichen gesetzlichen Zielsetzungen nicht gerecht. Bei der Anwendung der Norm ist zu berücksichtigen, dass sie von einem güterrechtlichen warum man Anliegen geprägt ist. Der Ausgleich des Zugewinns soll pauschal durch eine Erhöhung der Erbquote ausgeglichen werden ( 1371 Abs. 1 BGB). Nur dann, wenn diese Lösung deshalb versagt, weil der Ehegatte nicht Erbe oder Vermächtnisnehmer wird, soll ihm der Weg zur Geltendmachung eines konkreten Zugewinns offen stehen ( 1371 Abs. 2 BGB). Sowohl der Erblasser als auch der überlebende Ehegatte können von diesem gesetzgeberischen Vorschlag abweichen. Der Erblasser kann den überlebenden Ehegatten als Erben ausschließen und ihn nicht auch mit einem Vermächtnis bedenken. Dem überlebenden Ehegatten bleibt in diesem Fall die Möglichkeit, den konkreten Zugewinnausgleich sowie den Pflichtteil geltend zu machen. Der überlebende Ehegatte könnte ein ihm zugedachtes Vermächtnis oder die Stellung als gesetzlicher Erbe ausschlagen und hierdurch wiederum den gleichen Weg öffnen, nämlich den zur Geltendmachung eines konkreten Zugewinnausgleichs sowie eines Pflichtteils ( 1371 Abs. 3 BGB). Hierbei kann das Pflichtteilsrecht jedoch nur anknüpfen an die nicht erhöhte Erbquote des 1931 BGB (kleiner Pflichtteil). Der überlebende Ehegatte hat somit ein Wahlrecht zwischen einem pauschalen Zugewinn durch Akzeptanz der erhöhten Erbquote oder der Geltendmachung des konkreten Zugewinnausgleichs. Die Zugewinnausgleichverbindlichkeit ist eine reine Nachlassverbindlichkeit und reduziert damit die Nachlassmasse und die Höhe des Pflichtteilsanspruchs Vgl Röthel Gutachten Teil A zum 68. DJT, 2010, Bd. I, A 52 ff. Schwackenberg 273

16 10. Familienrecht (BGB) Verbleibt es bei dem pauschalen Ausgleich des Zugewinns durch Erhöhung der Erbquote, so bleibt diese um die Ausbildungskosten von Stiefabkömmlingen belastet, die nach dem Erblasser erbberechtigt sind ( 1371 Abs. 4 BGB). Normzweck der erbrechtlichen Lösung ist die Vermeidung von Streitigkeiten zwischen nahen Angehörigen. Das Bestehen und der Umfang etwaiger tatsächlicher güterrechtlicher Ansprüche bedarf nicht der Prüfung. Hiermit werden Streitigkeiten zwischen dem überlebenden Ehegatten und weiteren Erben vermieden. Dies kann zu Lasten einer gerechten Einzelfalllösung gehen. Ist während der Ehe tatsächlich ein Zugewinn nicht entstanden, würden konkrete güterrechtliche Ansprüche den Nachlass und damit den Umfang des Erbrechts anderer Abkömmlinge nicht belasten. Durch die pauschale erbrechtliche Lösung des 1371 Abs. 1 BGB wird aber gleichwohl die Erbquote übriger Abkömmlinge reduziert. Ist andererseits ein hoher Zugewinn entstanden, so reicht die erbrechtliche Lösung nicht, um gerechte Ergebnisse zu erzielen. In diesem Fall steht dem Ausgleichsberechtigten die Möglichkeit der konkreten Geltendmachung des Zugewinns offen, die allerdings voraussetzt, dass er sich durch Ausschlagung von allen erbrechtlichen Folgen trennt. I. Praxisfragen Für die Praxis stellen sich folgende Fragen: Kann/soll durch die erbrechtliche Gestaltung, beispielsweise durch die Einräumung eines Vermächtnisses, der güterrechtliche Ausgleich für die Zeit nach dem Tode eines Ehegatten beeinflusst werden? (Rn 65) Welche Auswirkungen hat die Ausübung eines Wahlrechts des überlebenden Ehegatten zwischen einem pauschalen und einem konkreten Zugewinnausgleich? (Rn 21 ff) Unter welchen Voraussetzungen erscheint es angezeigt, dem überlebenden Ehegatten die Ausschlagung der Erbschaft anzuraten, um damit den Weg für einen konkreten güterrechtlichen Ausgleich offen zu machen? (Rn 68) Findet 1371 Abs. 1 BGB bei unterschiedlicher Nationalität der Ehegatten bzw Lebenspartner Anwendung? (Rn 18 ff) Welche Auswirkungen haben ehevertragliche Vereinbarungen zwischen den Ehepartnern auf den Zugewinnausgleich und die Erbquote? (Rn 69 f) Wann und in welcher Höhe ist der überlebende Ehegatte verpflichtet, Stiefabkömmlingen Ausbildungsunterhalt gemäß 1371 Abs. 4 BGB zu zahlen, und kann er sich durch Gestaltung einer solchen Pflicht entledigen? (Rn 46 ff) II. Grundsätze 1371 Abs. 1 BGB bietet für den Ausgleich des Zugewinns eine pauschale erbrechtliche Lösung. Einer solchen Lösung bedarf es nicht, wenn Ausgleichsansprüche nach den gesetzlichen güterrechtlichen Bestimmungen nicht bestehen. Wurde eine Gütertrennung vereinbart ( 1414 BGB), bleibt ein etwaiger Zugewinn ohne Ausgleich. Wurde der Güterstand der Gütergemeinschaft vereinbart ( 1415 BGB), findet 1371 Abs. 1 BGB ebenso wenig Anwendung, wie dann, wenn die Ehegatten den Güterstand der deutsch-französischen Wahlzugewinngemeinschaft ( 1519 BGB) vereinbaren. 2 In all diesen Fällen bleibt es bei der Erbquote des 1931 Abs. 1 BGB, die hingegen im Falle der vereinbarten Gütertrennung durch die Regelung des 1931 Abs. 4 BGB ersetzt wird. 1. Definitionen. a) Gesetzlicher Güterstand. Die Zugewinngemeinschaft ( 1363 BGB) ist seit dem in den alten Bundesländern und seit dem in den neuen Bundesländern 2 Palandt/Brudermüller, 1519 BGB, Art. 12 Rn Schwackenberg

17 1371 BGB Zugewinnausgleich im Todesfall der gesetzliche Güterstand. Er tritt ein, wenn anderweitige Vereinbarungen nicht getroffen wurden. 3 Im Güterstand der Zugewinngemeinschaft gilt der Grundsatz der Vermögenstrennung. Jeder Ehegatte behält sein Vermögen in eigener Verwaltung und wird nicht dinglich am Vermögen des anderen beteiligt ( 1363 BGB). Bereits bestehende Ehen wurden zum bzw von Gesetzes wegen in den gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft übergeleitet (s. Art Abs. 1 EGBGB und Art. 8 Abs. 1 Ziff. 3 GleichberG), so dass diese Tage als maßgebliche Stichtage zur Ermittlung des Anfangsvermögens gelten, sofern keine gegenteiligen Erklärungen abgegeben wurden. Zuvor galt in den alten Bundesländern vom bis die Nutzverwaltung des Ehemannes. Vom bis galt die nicht kodifizierte Gütertrennung, wobei diese auch über den gelten konnte, wenn Eheleute dies gegenüber einem Amtsgericht erklärt haben. Eines notariellen Ehevertrages bedurfte es dazu nicht. Bei Unsicherheit, ob eine solche Erklärung abgegeben wurde, kann beim Amtsgericht des damaligen Wohnsitzes oder beim jeweiligen Geburtsstandesamt (bei ausländischem Geburtsort das Amtsgericht Schöneberg in Berlin) eine diesbezügliche Anfrage erfolgen. In den neuen Bundesländern galt vor dem vom bis zum die Nutzverwaltung des Ehemannes, vom bis zum die Gütertrennung und vom bis zum die Eigentums- und Vermögensgemeinschaft nach FGB-DDR, wobei bis zum jeder Ehegatte einseitig notariell gegenüber dem Kreisgericht erklären konnte, dass diese Gemeinschaft weiterhin gelten soll (Art Abs. 2 EGBGB). Hierzu kann ebenfalls beim Amtsgericht am Wohnort eine Anfrage getätigt werden. 4 b) Wahlgüterstände. Neben dem gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft kann als weiterer Vertragstyp des BGB die Gütertrennung gewählt werden. Die Gütertrennung tritt ein, wenn Ehegatten den gesetzlichen Güterstand ausschließen oder ihn aufheben. Gütertrennung tritt auch ein, wenn eine zuvor vereinbarte Gütergemeinschaft aufgehoben wird sowie dann, wenn der Zugewinnausgleich ausgeschlossen wird. Der Ausschluss des Zugewinns führt aber nur dann zum Eintritt der Gütertrennung, wenn er für jeden Fall ausgeschlossen wird. Ein Zugewinnausgleich findet sowohl dann statt, wenn die Ehe geschieden wird, als auch dann, wenn es zur Aufhebung der Ehe kommt ( 1318 Abs. 3 BGB), die Voraussetzungen eines vorzeitigen Zugewinnausgleichs vorliegen ( 1385 ff BGB) oder der Güterstand durch Tod eines Ehegatten beendet wird ( 1371 BGB). Wird der Zugewinn nur für einen der vorgenannten Fälle ausgeschlossen, so führt dies nicht zum Eintritt der Gütertrennung. Es bedarf vielmehr des Ausschlusses des Zugewinns in jedem Fall. Den gesetzlichen Güterstand modifizierende Vereinbarungen führen daher nicht zu einem Güterstandswechsel. Ferner ist am der Güterstand der Wahl-Zugewinngemeinschaft nach dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der französischen Republik in Kraft getreten. 5 Er steht allen Ehegatten und Lebenspartnern zur Verfügung, deren Güterstand dem Sachrecht eines Vertragsstaats unterliegt (Art. 1 WZGA). Der Güterstand der Gütergemeinschaft ( 1415 ff BGB) als auch der der Wahl-Zugewinngemeinschaft ( 1519 BGB) bedarf der begründenden ehevertraglichen Vereinbarung ( 1415, 1519 BGB). c) Zugewinn im Todesfall. Ein während der Ehe erzielter Zugewinn wird bei Beendigung des gesetzlichen Güterstandes durch Tod des Ehegatten nach 1371 BGB ausgeglichen. Für den Todeszeitpunkt ist auf den Hirntod abzustellen dh den endgültigen und irreversiblen Ausfall der Gesamtfunktion des Gehirns bei noch aufrechterhaltener Kreislauffunktion im übrigen Kör Palandt/Brudermüller, 1363 BGB Rn 1. 4 Grandel/Stockmann/Schwarz, SWK FamR, 2012, 383, Rn 2. 5 BGBl. II f. Schwackenberg 275

18 10. Familienrecht (BGB) per. 6 Der Zugewinn ist gemäß 1373 BGB der Betrag, um den das Endvermögen eines Ehegatten das Anfangsvermögen übersteigt. d) Kleiner und großer Pflichtteil. Der große Pflichtteil besteht in der Hälfte des Wertes des gesamten Erbteils. Das güterrechtliche Viertel wird mit einbezogen. Der kleine Pflichtteil richtet sich nach 2303 Abs. 1 und Abs. 2 BGB und besteht in der Hälfte des gesetzlichen (nicht erhöhten) Erbteils nach 1931 BGB. Neben dem kleinen Pflichtteil hat der Ehegatte ggf noch einen Zugewinnausgleichsanspruch, der sich nach den Vorschriften der 1373 bis 1383, 1390 BGB konkret bemisst ( 1371 Abs. 2 BGB). e) Vermächtnis. Will der Erblasser für den Fall seines Todes einem anderen einen Vermögensvorteil zuwenden, ihn jedoch nicht zum Erben einsetzen, so kann er dies durch Einräumung eines Vermächtnisses erreichen ( 1939 BGB). 7 Setzt der Erblasser den Ehegatten auf den großen Pflichtteil, liegt regelmäßig eine Vermächtnisanordnung vor Anwendbarkeit der Norm. a) Persönliche Anwendbarkeit. aa) Ehegatten. Direkt anwendbar ist die Norm auf Ehegatten. Der wirksame Abschluss der Ehe ist Voraussetzung ( 1303 ff BGB). Bei Eheschließungen im Ausland ist sowohl das Formstatut des Artikels 11 Abs. 1 EGBGB als auch der Grundsatz des Art. 13 EGBGB zu beachten. bb) Lebenspartnerschaft. Gem. 6 Abs. 2 LPartG gelten die 1371 bis 1390 BGB für Lebenspartner im Sinne des LPartG entsprechend. Dies gilt sowohl für die Verbindung von Erb- und Güterrecht ( 6 Abs. 1 LPartG) als auch für die Möglichkeit, vom gesetzlichen Güterstand abweichend Vereinbarungen zu treffen ( 7 LPartG). b) Sachliche Anwendbarkeit. Problematisch ist die Anwendbarkeit allein in Fällen mit Auslandsbezug. aa) Eheliches Güterrechtsstatut. Nach Art. 15 Abs. 1 ivm Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB unterliegen die güterrechtlichen Wirkungen bei Ehegatten mit unterschiedlicher Nationalität der Ehe dem Recht des Staates, dem beide Ehegatten angehören oder während der Ehe zuletzt angehörten, wenn einer von ihnen diesem Staat noch angehört. Lässt sich danach ohne zuvor getroffene Rechtswahl kein Güterrechtsstatut begründen, findet gemäß Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB das Recht des Staates Anwendung, in dem beide Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben oder während der Ehe zuletzt hatten, wenn einer von ihnen dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Anderenfalls gilt nach Art. 15 Abs. 1 ivm Art. 14 Abs. 3 EGBGB das Recht des Staates, mit dem die Ehegatten zum Zeitpunkt der Eheschließung auf andere Weise verbunden waren. Art. 15 EGBGB in der aktuellen Fassung gilt seit dem Für am bestehende Ehen ist Art. 220 Abs. 3 EGBGB einschlägig. Soweit eine Ehe vor dem aufgelöst wurde, ist dies als abgeschlossener Vorgang im Sinne von Art. 20 Abs. 1 EGBGB zu sehen und das bis zu diesem Zeitpunkt geltende Kollisionsrecht entscheidend. Für Ehen zwischen dem und ist Art. 15 EGBGB nf nach Art. 20 Abs. 3 S. 5 BGB rückwirkend anwendbar. Bei Eheschließungen in der Zeit vom bis zum ist die Vorschrift Art. 220 Abs. 3 EGBGB eine eigene Kollisionsnorm. Bei Eheschließungen vor dem gilt Art. 15 EGBGB af, eine Rechtswahl ist gemäß Art. 220 Abs. 3 S. 6 EGBGB möglich. Dabei ist aber eine verfassungskonforme Auslegung geboten. 9 bb) Güterrechtsstatut der Lebenspartnerschaft. Das Güterrechtsstatut für eingetragene Lebenspartner richtet sich gemäß Art. 17 b Abs. 1 S. 1 EGBGB danach, in welchem Staat die Partnerschaft eingetragen ist. Bei einer Eintragung der Lebenspartnerschaft in verschiedenen Staaten, ist die letzte Eintragung normativ (Art. 17 b Abs. 3 EGBGB). Die güterrechtlichen Wirkungen 6 Palandt/Ellenberger, 1 Rn 3; Schreiber, JZ 1983, 593, 594; MüKo-BGB/Koch, 1371 Rn 9. 7 Zu den Einzelheiten vgl 2147 ff BGB. 8 Palandt/Brudermüller, 1371 Rn 2. 9 BVerfG Beschl. v BvL 17/81 = NJW 1983, Schwackenberg

19 1371 BGB Zugewinnausgleich im Todesfall unterliegen dann den Sachvorschriften des Register führenden Staates ( 17 b Abs. 1 S. 1 EGBGB). cc) Verknüpfung erbrechtlicher mit güterrechtlichen Regelungen. Die Rechtsfolgen erbrechtlicher Regelungen unterliegen dem Recht des Staates, dem der Erblasser im Zeitpunkt des Todes angehörte (Art. 15 EGBGB). Die güterrechtlichen Wirkungen folgen dem bei der Eheschließung maßgebenden Recht der Ehe ( Art. 15 Abs. 1 ivm Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB). Die güterrechtliche Anknüpfung stellt auf den Zeitpunkt der Eheschließung ab und lässt Veränderungen nach Eheschließung unberücksichtigt. Im Zeitpunkt des Todes kann das Erbrechtsstatut zur Anwendbarkeit anderen Rechts führen als das Güterrechtsstatut. Beispiel: Verstirbt ein dänischer Staatsangehöriger, der in Deutschland mit einer deutschen Staatsangehörigen die Ehe geschlossen hat, so unterliegt folgt man dem deutschen internationalen Privatrecht das Erbrecht dem dänischen Sachrecht, während das Güterrecht dem deutschen Sachrecht unterliegt. Sieht das auf den Todesfall anzuwendende Erbrecht eine Erbrechtsverstärkung, wie in 1371 Abs. 1 BGB geregelt, nicht vor, so ist fraglich, ob und gegebenenfalls inwieweit die Grundsätze des 1371 Abs. 1 BGB die Rechtsfolgen beeinflussen. Vertreten wird, dass die Erhöhung des gesetzlichen Erbrechtes nur dann eintreten soll, wenn deutsches Recht auch als Erbstatut maßgeblich ist. 10 Ist deutsches Güterrecht anzuwenden, hingegen ausländisches Erbrecht, so wäre nach dieser Auffassung der Zugewinnausgleich nur konkret nach Maßgabe des 1371 Abs. 2 BGB durchzuführen. Nach anderer vorzugswürdiger Auffassung findet die Vorschrift auch dann Anwendung, wenn deutsches Güterrecht und ausländisches Erbrecht zusammenfallen. 11 In Fällen der Normenhäufung ist dann die Beteiligung am Nachlass durch eine Anpassung zu korrigieren. Hiernach soll der Erbe mindestens bzw höchstens erhalten, was ihm nach jedem der beiden Rechte isoliert betrachtet zustünde. 12 Beispiel: Verstirbt ein österreichischer Staatsangehöriger, der mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet war und seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt seit der Eheschließung in Deutschland hatte, während eines vorübergehenden Aufenthaltes in Dänemark, so richten sich die erbrechtlichen Folgen aus der Sicht des deutschen Kollisionsrechtes nach österreichischem Recht (Art. 25 EGBGB). Gemäß 757 Abs. 1 S. 1 AGBGB ist hiernach die Ehegattin neben ehelichen Kindern Erbin zu einem Drittel. Das Güterrecht richtet sich aus der Sicht des deutschen Kollisionsrechtes nach deutschem Sachrecht. Folgt man dem deutschen Güterrecht, so findet ein pauschalierter Ausgleich des Zugewinns durch die Erhöhung der Erbquote um 1/4 statt ( 1371 Abs. 1 BGB). Folgt man dem österreichischen Recht, so ist zu beachten, dass dort der Grundsatz der Gütertrennung gilt und eine pauschale Erhöhung eine Erbquote aus güterrechtlichen Erwägungen nicht angezeigt ist. Maßgebend wird nun, wie 1371 Abs. 1 BGB international zu qualifizieren ist. Wie oben dargestellt (Rn 2) ist 1371 Abs. 1 BGB güterrechtlich zu qualifizieren. Aus der Kombination eines ausländischen Erbrechts mit dem deutschen Güterrecht darf sich hingegen keine Erhöhung der Beteiligungsquote über das nach der nationalen Rechtsordnung zu findende Ergebnis ergeben. Österreichisches Erbrecht führt zu einer Beteiligung mit einer Quote von einem Drittel. Erhöht man diese Quote um die Quote des 1371 Abs. 1 BGB (1/4) ergebe sich eine Gesamtquote von 7/12. Dies ist mehr, als der überlebende Ehegatte bei isolierter Anwendung deutschen oder österreichischen Rechtes erhielte. Es bedarf einer Angleichung dahingehend, dass der überlebende Ehegatte nur das erhält, was ihm nach Staudinger/Mankowski, Art. 15 EGBGB Rn 343; OLG Köln ZEV 2012, So auch: OLG Schleswig v , 3 Wx 60/13; OLG München ZEV 2012, OLG Schleswig v , 3 Wx 60/13; Palandt/Thorn, Art. 15 EGBGB Rn 26; Staudinger/ Mankowski Art. 15 EGBGB Rn 379; speziell für das österreichische Erbstatut Dörner ZEV 2005, 444 f. Schwackenberg 277

20 10. Familienrecht (BGB) jeder Rechtsordnung höchstens zustünde. Im Beispielsfall entspricht dies der Erbquote nach deutschem Recht von 1/ B. I. Regelungsgehalt Inhalt Geregelt werden die Folgen des gesetzlichen Güterstandes durch den Tod eines Ehegatten. Bei der Zugewinngemeinschaft ist zwischen der sog. erbrechtlichen und der güterrechtlichen Lösung zu unterscheiden. Lebten die Ehegatten im gesetzlichen Güterstand, so wird dem überlebenden Ehepartner ein Wahlrecht zwischen einer güterrechtlichen- und erbrechtlichen Lösung eingeräumt. Nach 1371 Abs. 1 BGB gilt die erbrechtliche Lösung. Der Ausgleich des Zugewinns erfolgt pauschal durch Erhöhung des Erbteils des überlebenden Ehegatten um 1/4. Die Erhöhung erfolgt unabhängig davon, ob und in welcher Höhe ein Zugewinn entstanden ist. Sie ist ggf durch eine Ausbildungshilfe an erbberechtigte Abkömmlinge des Verstorbenen, die nicht der Ehe mit dem Überlebenden entstammen, belastet (Rn 46 ff). Für die Fälle des 1371 Abs. 2 und 3 BGB gilt hinsichtlich des Zugewinnausgleichs die güterrechtliche Lösung. Es erfolgt ein Ausgleich des Zugewinns wie unter Lebenden, wobei der Stichtag für die Berechnung des Endvermögens der Todeszeitpunkt ist. Der Überlebende erhält einen Ausgleich des tatsächlich entstandenen Zugewinns sowie darüber hinaus den kleinen Pflichtteil. Voraussetzung ist, dass der überlebende Ehegatte weder Erbe noch Vermächtnisnehmer geworden ist. Nach der Sonderregelung des Abs. 3 kann der Ehegatte diese Folge durch Ausschlagung einer Erbschaft oder Vermächtnisanordnung selbst herbeiführen, ohne dass er sein Pflichtteilsrecht verliert. 1. Erbrechtliche Lösung nach 1371 Abs. 1 BGB. a) Voraussetzungen. Die für die erbrechtliche Lösung angeordnete Erhöhung des Erbteils um 1/4 setzt voraus, dass der überlebende Ehegatte kraft Gesetzes zur Erbschaft berufen ist. Beschränkt sich die testamentarische Anordnung darauf, den Ehegatten als gesetzlichen Erben einzusetzen ( 2066, 2067 BGB) bzw ihn auf den gesetzlichen Erbteil einzusetzen oder beschränkt der Erblasser das Erbrecht dadurch, dass er den Ehegatten zum Vor- oder Nacherben einsetzt, verbleibt es bei dem gesetzlichen Erbrecht im Sinne des 1371 Abs. 1 BGB. 14 Entscheidend ist somit immer, ob der Ehegatte ein Erbrecht im Umfang des gesetzlichen Erbrechts erhält. Wird dem Ehegatten lediglich ein Vermächtnis ausgesetzt, so liegen die Voraussetzungen der Erbrechtserhöhung nicht vor. 15 Wird der Ehegatte durch Testament von der Erbfolge ausgeschlossen oder liegen die gesetzlichen Ausschlussgründe des 1933 BGB vor, so ist die Erbrechtslösung ausgeschlossen. 16 b) Wirkung. Unabhängig davon, ob und in welcher Höhe ein Zugewinnausgleich tatsächlich entstanden ist, erhält der überlebende Ehegatte ( 1931 BGB) einen Ausgleich des Zugewinns dadurch, dass sein gesetzlicher Erbteil pauschal um 1/4 erhöht wird. Darüber hinaus bleibt dem überlebenden Ehegatten der Anspruch auf den Voraus ( 1932 BGB) erhalten. Die Erhöhung gilt in jedem Fall, selbst dann, wenn der überlebende Ehegatte der nach den familienrechtlichen Normen zugewinnausgleichspflichtige Ehegatte wäre. Die Erhöhung des gesetzlichen Erbteils um 1/4 stellt eine pauschale Abgeltung des Zugewinns dar und orientiert sich nicht am tatsächlichen Zugewinn. Unerheblich sind die weiteren Lebensumstände, in denen die Ehegatten gelebt haben. Weder kommt es auf den Vermögenserwerb, noch auf die Vermögensverhältnisse, noch 13 OLG Schleswig v , 3 Wx 60/13 = NJW 2014, 88 ff. 14 BGH in NJW 64, 2404; Palandt/Brudermüller 1371 BGB Nr Zu den Erbfällen Vertriebene vgl Hohloch, FamRZ 2010, 2016; Spätaussiedler: OLG Hamm RNotZ 2010, MüKo-BGB/Koch, 1371 BGB Rn 9; Palandt/Brudermüller, 1371 BGB Rn Schwackenberg