Individualarbeitsrecht

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1 Individualarbeitsrecht Vorlesung 11: Beendigung des Arbeitsverhältnisses Prof. Dr.iur. Roland Müller, Rechtsanwalt und Notar Titularprofessor an den Universitäten St.Gallen und Bern Folie 1 Zielsetzungen der 11. Vorlesung Überblick gewinnen über die Arten der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und die damit verbundenen Problemkreise Detailwissen aneignen über Unterschiede einer Freistellung, Kündigung und Aufhebungsvereinbarung Kenntnis erlangen zum zeitlichen und sachlichen Kündigungsschutz sowie zu den Sondervorschriften im Gleichstellungsgesetz Vertiefung der theoretischen Kenntnisse anhand von Beispielen aus der Praxis Folie 2 1

2 Gliederung der 11. Vorlesung 1. Beendigungsgründe und Probleme 2. Aufhebungsvereinbarung 3. Zeitablauf und Pensionierung 4. Ordentliche Kündigung 5. Ausserordentliche Kündigung 6. Massenentlassung 7. Kündigungsschutz 8. Änderungskündigung 9. Praktische Fälle Folie 3 Beendigungsgründe im Überblick Beendigung des Arbeitsvertrages Kündigung Aufhebungsvertrag Zeitablauf Pensionierung Tod des Arbeitnehmers ordentliche Kündigung ausserordentliche Kündigung Folie 4 2

3 Rechtsprobleme bei Vertragsbeendigung Unklarheit über Befristung Fristenberechnung bei ordentlicher Kündigung Missbräuchlicher oder nichtiger Kündigungsgrund (sachlicher oder zeitlicher Kündigungsschutz) Wichtiger Grund bei der fristlosen Kündigung Folgen der Vertragsbeendigung Verjährung von Ansprüchen (Spesen, Überstunden, Ferien, Arbeitszeugnis) Form und Inhalt von Arbeitszeugnis Bestand und Durchsetzbarkeit von Konkurrenzverbot Folie 5 Überblick über Spezialfälle ohne Beendigung Keine Beendigung des Arbeitsvertrages Tod der Arbeitgeberin Konkurs der Arbeitgeberin Übertragung des Betriebs Unmöglichkeit der Arbeit Invalidität des Arbeitnehmers Folie 6 3

4 Tod des Arbeitgebers (nur natürliche Person) Der Tod des Arbeitgebers beendet das Arbeitsverhältnis i.d.r. nicht, vielmehr geht es auf die Erben über (OR 338a) Für den Übergang auf die Erben gelten die Regeln der Betriebsnachfolge von OR 333 Arbeitnehmer kann Übergang ablehnen, dann wird das Arbeitsverhältnis nach den gesetzlichen (nicht aber nach den vertraglichen) Fristen aufgelöst (OR 333 II) Wurde das Arbeitsverhältnis wesentlich mit Rücksicht auf die Person des Arbeitgebers eingegangen, so erlischt es mit dessen Tod, doch kann der Arbeitnehmer Schadenersatz wegen vorzeitiger Beendigung verlangen (OR 338a II) Folie 7 Tod des Arbeitnehmers (immer nat. Person) Bei Tod des Arbeitnehmers endet der Arbeitsvertrag, auch beim Heimarbeitsvertrag Bei Gruppenarbeitsverträgen (Eigengruppen) wird von den Gerichten auf die konkreten Verhältnisse abgestellt (z.b. Weiterführung bei Job Sharing), korrekt wäre aber in jedem Falle eine Weiterführung u.u. mit dem Recht zur fristlosen Kündigung wegen Unzumutbarkeit Anspruch auf Gehaltsnachgenuss gemäss OR 338 II: - bis zu 5 Dienstjahren Lohn für einen vollen Monat - nach 5 Dienstjahren Lohn für zwei volle Monate - Anspruchsberechtigt sind Ehegatte/eingetragener Partner) oder minderjährige Kinder oder Unterstützungsberechtigte Folie 8 4

5 Konkurs der Arbeitgeberin (Konsequenzen) Status des Arbeitgebers bleibt unverändert Arbeitsrechtliche Forderungen werden zu Masseschulden Konkursverwalter kündigt i.d.r. umgehend, sonst dauert Arbeitsverhältnis fort (keine Anwendung von OR 335d-f) Treuepflicht des AN wird reduziert, falls Arbeitsverhältnis fortgeführt wird OR 333 ist grundsätzlich anwendbar bis auf Abs. 3 aus teleologischen Erwägungen Besonderheit bezüglich Arbeitszeugnis Konkurrenzverbot dauert im Falle von OR 333 u.u. fort (Übergang aller Rechte und Pflichten) Folie 9 Freistellung im Anschluss an eine Kündigung Im schweizerischen Arbeitsrecht haben Arbeitnehmer grundsätzlich kein Recht auf Arbeit (Ausnahmen: Lehrlinge und berufsabhängige Arbeitnehmer wie z.b. Fussballer oder Piloten) Arbeitgeberin kann Arbeitnehmer jederzeit freistellen und auf Arbeitsleistung verzichten Während Freistellung muss Arbeitgeberin den Lohn vollumfänglich weiter bezahlen (inkl. Zulagen) Soweit Arbeitnehmer einen Ersatzverdienst erzielt, muss er sich diesen anrechnen lassen (OR 324 II) Verzichtet der Arbeitnehmer bewusst auf Lohn, so besteht trotzdem Anrechnungspflicht (über ZGB 2 II) Verzichtet der Arbeitnehmer aber auf eine Ersatzarbeit, besteht keine Anrechnungspflicht Folie 10 5

6 Entstehungsgeschichte des Kündigungsschutzes OR von 1911 kannte keinen Kündigungsschutz, aber immerhin Kündigungsfristen und Kündigungsparität Fabrikgesetz von 1914 führte Kündigungsschutz ein wegen Krankheit, Schwangerschaft und Militärdienst OR Revision von 1971 ergänzt zeitlichen Kündigungsschutz (Kündigung zur Unzeit) mit einem sachlichen Kündigungsschutz (missbräuchliche Kündigung) OR Revision von 1988 weitet sachlichen Kündigungsschutz massiv aus (nicht abschliessende Aufzählung im OR) OR Revision von 1993 bringt Sondervorschriften zur Massenentlassung Folie 11 Gliederung der 11. Vorlesung 1. Beendigungsgründe und Probleme 2. Aufhebungsvereinbarung 3. Zeitablauf und Pensionierung 4. Ordentliche Kündigung 5. Ausserordentliche Kündigung 6. Massenentlassung 7. Kündigungsschutz 8. Änderungskündigung 9. Praktische Fälle Folie 12 6

7 Besonderheiten der Aufhebungsvereinbarung Aufhebungsvereinbarung wird im Arbeitsvertragsrecht nicht speziell erwähnt / Herleitung aus Art. 1 OR Sowohl unbefristete als auch befristete Arbeitsverträge können jederzeit durch Aufhebungsvereinbarung beendet werden (auch während zeitlichem Kündigungsschutz) Nach erfolgter fristloser Kündigung ist keine Aufhebungsvereinbarung mehr möglich, da Vertrag bereits beendet Problematik der Gesetzesumgehung und Aufgabe des Sozialschutzes, daher geht zwingendes Recht vor Für fällige Forderungen (nicht für zukünftige) ist zudem OR 341 zu beachten, wonach AN während der Dauer des Vertrages und eines Monats nach Beendigung nicht auf Forderungen aus dem Arbeitsvertrag verzichten können Folie 13 Rechtsprechung zur Aufhebungsvereinbarung OG ZH : Bei Aufhebungsvertrag mit Schwangeren muss AG den Mutterschaftsurlaub selbst bezahlen und erhält kein Geld von der EO BGE 110 II 168: Aufhebungsvertrag mit Chauffeur kurz vor Augenoperation ohne genügende Gegenleistung ist nichtig CA GE in Aubert Nr. 355: Verzicht auf Kündigungsschutz in Aufhebungsvertrag rechtmässig gegen Abgangsentschädigung von 4.5 Monatslöhnen OG ZH in JAR 1991: Meldet sich AN nach Krankheit längere Zeit nicht bei AG ist dies konkludente Aufhebung VwGer ZH : Kündigung auf versehentlich zu kurzen Termin kann nicht als Offerte zur Aufhebung uminterpretiert werden Folie 14 7

8 Muster einer Aufhebungsvereinbarung Folie 15 Gliederung der 11. Vorlesung 1. Beendigungsgründe und Probleme 2. Aufhebungsvereinbarung 3. Zeitablauf und Pensionierung 4. Ordentliche Kündigung 5. Ausserordentliche Kündigung 6. Massenentlassung 7. Kündigungsschutz 8. Änderungskündigung 9. Praktische Fälle Folie 16 8

9 Übersicht über Befristungsmöglichkeiten Befristung des Arbeitsvertrages Bestimmte Dauer z.b. 1 Tag oder 1 Woche oder 1 Jahr Zulässigkeit von AV über 10 Jahren ergibt sich aus OR 334 III: nach 10 Jahren 6 Mte. Kündigungsfrist Konkreter Endtermin z.b z.b. Ende der Skisaison oder Ende der Messe Häufig wird Pensionierung als Endtermin angegeben Zweck der Anstellung z.b. Vertretung oder Aufbau der Filiale Problematik der genauen Definition muss objektiv bestimmbar sein Folie 17 Weiterführung des AV trotz Befristung Wird Arbeitsverhältnis trotz Eintritt der Befristung weitergeführt, entsteht unbefristetes Arbeitsverhältnis Bei der Weiterführung müssen die bisherigen Dienstjahre zwingend angerechnet werden Kettenarbeitsverträge zur Umgehung des Sozialschutzes sind unzulässig (Aneinanderreihung von befristeten AV mit jeweils neuem Vertragsbeginn) Verlängerung eines befristeten AV durch Festlegung einer neuen Befristung ist zulässig, allerdings besteht ab der 3. Verlängerung die Gefahr, dass Gerichte dies als Umwandlung in unbefristeten AV qualifizieren Folie 18 9

10 Abgrenzungen bei der Befristung Vom befristeten Arbeitsvertrag ist der Arbeitsvertrag mit einer Minimaldauer zu unterscheiden (unbefristeter AV mit einer festen Vertragsdauer am Anfang) Keine Befristung sondern Resolutivbedingung liegt vor, wenn der AV bei Eintritt eines ungewissen Ereignisses enden soll (z.b. Nichterteilung der Arbeitsbewilligung) Klausel, wonach der AV endet, wenn keine Arbeit mehr vorhanden ist, wird als ungültig qualifiziert, da unbestimmbar (BGer. in Pra Nr. 31) Eine Klausel im Vorsorgereglement über die Altersgrenze bewirkt keine Befristung des AV (BGE 114 II 349) Befristete Arbeitsverträge mit Kündigungsklausel sind zulässig (Interpretation als Maximaldauer) Folie 19 Pensionierung als Beendigungsgrund Idealerweise endet AV mit Pensionierung, dennoch nur wenig Literatur dazu Ordentliche Pensionierung stellt i.d.r. Befristung des AV im Sinne einer Maximaldauer dar Wird weder im AV noch in den Allg. Anstellungsbedingung darauf hingewiesen, dass AV mit der ord. Pensionierung endet, ist Kündigung notwendig Vorzeitige Pensionierung gleicht der Kündigung und ist nur unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Aufhebungsvereinbarung möglich Durch vorzeitige Pensionierung darf sachlicher Kündigungsschutz nicht umgangen werden Folie 20 10

11 Gliederung der 11. Vorlesung 1. Beendigungsgründe und Probleme 2. Aufhebungsvereinbarung 3. Zeitablauf und Pensionierung 4. Ordentliche Kündigung 5. Ausserordentliche Kündigung 6. Massenentlassung 7. Kündigungsschutz 8. Änderungskündigung 9. Praktische Fälle Folie 21 Überblick über die Kündigungsarten Kündigung ordentlich ausserordentlich Braucht keinen Grund trotz Begründungspflicht Nur aus wichtigem Grund, ist aber auch ohne gültig Folie 22 11

12 Allgemeines zur Kündigung Kündigung gilt immer nur für die Zukunft (Unterschied zum Rücktritt und zur Willensanfechtung) Kündigung ist ein einseitiges Gestaltungsgeschäft, das aber zur Wirkungsentfaltung empfangsbedürftig ist ausserordentliche Kündigung ist grundsätzlich auch noch während ordentlicher Kündigungsfrist möglich (aber erhöhte Anforderungen) Ordentliche Kündigung kann mit Einverständnis der Gegenseite zurückgenommen werden und allenfalls durch Aufhebungsvereinbarung ersetzt werden Folie 23 Kündigungstermine und Kündigungsfristen Ord. Kündigung ist jederzeit möglich, auch vor Stellenantritt, wobei Kündigungsfrist mit Empfang der Kündigung zu laufen beginnt Kündigungstermin ist grundsätzlich das Ende des Kalendermonats (OR 335c I) ausser bei gegenteiliger Vereinbarung und bei Probezeit (OR 335b I) Kündigungsfristen: während Probezeit 7 Tage (OR 335b I) im 1. Dienstjahr 1 Monat (OR 335c I) im Dienstjahr 2 Monate (OR 335c I) ab 10. Dienstjahr 3 Monate (OR 335c I) bei Verträgen über 10 Jahren 6 Monate nach Ablauf von 10 Jahren (OR 334 III) Folie 24 12

13 Besonderheiten bei den Kündigungsfristen Für die Berechnung der einzuhaltenden Kündigungsfrist ist der Zeitpunkt der Kündigung und nicht das Vertragsende massgebend Kündigungsfristen müssen für Arbeitgeberin und Arbeitnehmer gleich lang sein (Kündigungsparität) ausser bei Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen (OR 335a II) Kündigungsfristen können beliebig vereinbart werden, ab dem 2. Dienstjahr jedoch mind. 1 Monat (OR 335c II) Kündigung entfaltet Wirkung erst ab Empfang, also bei eingeschriebener Sendung eigentlich erster Tag der Möglichkeit zur Abholung (untersch. Rechtspraxis) Besondere Problematik bei Kündigung in den Ferien des Arbeitnehmers; hier muss Arbeitgeberin mit verzögerter Zustellung rechnen Folie 25 Berechnung des Fristenlaufs bei Kündigung (1) Beispiel: Vertragliche Kündigungsfrist 2 Monate Kündigungszugang Vertragsende 1. Monat 2. Monat t Beispiel ohne Komplikationen Folie 26 13

14 Berechnung des Fristenlaufs bei Kündigung (2) Beispiel: Vertragliche Kündigungsfrist 2 Monate Kündigungszugang Vertragsende 1. Monat 2. Monat t krank Beispiel mit Krankheit vor Kündigungsfrist Folie 27 Berechnung des Fristenlaufs bei Kündigung (3) Beispiel: Vertragliche Kündigungsfrist 2 Monate 1. Monat unvollständiger 2. Monat Rest vom 2. Monat Kündigungszugang Vertragsende t krank Beispiel mit Krankheit während Kündigungsfrist (Bundesgericht berechnet Kündigunsfrist rückwärts!) Folie 28 14

15 Form und Begründung der Kündigung Im Arbeitsrecht gilt grundsätzlich Formfreiheit, also kann auch Kündigung formfrei erfolgen (mündlich, schriftlich, per SMS oder ), lediglich Beweisproblem Vertraglich kann Schriftform vereinbart werden; bei leitenden Arbeitnehmern häufig sogar Einschreiben Bei Massentlassung muss die Anzeige an das kantonale Arbeitsamt schriftlich erfolgen (OR 335g I), sonst beginnt die Kündigungsfrist gar nie zu laufen Für ord. Kündigung braucht es keinen Grund, trotzdem hat der Gekündigte das Recht, eine schriftliche Begründung zu verlangen (OR 335 II); wird kein Grund genannt, muss von einer missbräuchlichen Kündigung ausgegangen werden, es genügt als Grund: "Ihre Leistungen entsprachen nicht unseren Erwartungen!" Folie 29 Kündigung und Gegenkündigung Kündigt eine Partei mit einer Kündigungsfrist, welche von der vertraglichen Kündigungsfrist abweicht, stellt sich die Frage nach den Konsequenzen Wird die vertragliche Kündigungszeit unterschritten, gilt die Kündigung autom. auf den nächstmöglichen Zeitpunkt Wird die vertragliche Kündigungszeit überschritten, so gilt die längere Frist, vorbehaltlich einer Gegenkündigung Eine Gegenkündigung ist gemäss Bundesgericht entgegen anderer kantonaler Rechtsprechung nicht missbräuchlich Es ist zulässig, im Vertrag die Möglichkeit der Gegenkündigung auszuschliessen, so wie man auch vereinbaren kann, dass eine ordentliche Kündigung erst nach vorheriger Verwarnung ausgesprochen werden darf Folie 30 15

16 Gliederung der 11. Vorlesung 1. Beendigungsgründe und Probleme 2. Aufhebungsvereinbarung 3. Zeitablauf und Pensionierung 4. Ordentliche Kündigung 5. Ausserordentliche Kündigung 6. Massenentlassung 7. Kündigungsschutz 8. Änderungskündigung 9. Praktische Fälle Folie 31 Fristlose Kündigung wegen Weinflasche Folie 32 Ein Arbeitnehmer wurde erwischt, als er beim Verlassen der Arbeitsstelle eine Weinflasche aus dem Lager in seiner Tasche versteckte. Da er bereits mehrfach verwarnt worden war, kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis fristlos. Die kantonale Vorinstanz kam zum Schluss, dass hier kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliege. Dies vor allem aufgrund der Tatsachen, dass das Arbeitsverhältnis seit 11 Jahren bestand und es sich bei einer Weinflasche um ein Deliktgut von geringem Wert handle. Das Bundesgericht entschied in BGE 4A_228/2015: dass der geringe Wert des Diebesgutes nicht von Bedeutung sei dass auch ein geringfügiger Diebstahl das Vertrauen definitiv zerstören könne dass dabei die Anstellungsdauer unerheblich sei 16

17 Fristlose Vertragsauflösung nach OR Aus wichtigen Gründen kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer jederzeit das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen; er muss die fristlose Vertragsauflösung schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt. 2. Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden darf. 3. Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet der Richter nach seinem Ermessen, darf aber in keinem Fall die unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung als wichtigen Grund anerkennen. Folie 33 Konsequenzen einer fristlosen Kündigung Fristlose Kündigung beendigt Arbeitsvertrag per sofort, auch wenn kein wichtiger Grund vorhanden Kündigender hat zu beweisen, dass ein Grund vorliegt, der die Fortsetzung des Arbeitsvertrages unzumutbar macht (Problem der Verdachtskündigung) Zuwarten beweist Zumutbarkeit (48-Std.-Regel) Nachschieben von Kündigungsgründen zulässig Bei ungerechtfertigter fristloser Kündigung OR 337c: Lohn während ord. Kündigungsfrist Anrechnung von Ersatzverdienst Entschädigung bis zu 6 Monatslöhnen (keine Kumulation mit missbräuchlicher Kündigung) Kein zus. Schadenersatz, aber Genugtuung Folie 34 17

18 Wichtiger Grund in der Rechtsprechung Vergehen oder Verbrechen - Spionage, Diebstahl, Veruntreuung, etc. - Sittlichkeitsdelikte - Fälschung von Spesenbelegen oder Arztzeugnissen Falsche Angaben bei der Bewerbung - gefälschte Zeugnisse - falsche Angaben zu Vorstrafen mit Bezug zur Arbeit Pflichtverletzungen - wiederholte Arbeitsverweigerung - wiederholte unentschuldigte Absenz - wiederholter Verstoss gegen Rauchverbot Treuepflichtverletzung - Tätlichkeit, Drohung, wiederholte Beschimpfung - Schwarzarbeit, Abwerben von Mitarbeitern Folie 35 Gliederung der 11. Vorlesung 1. Beendigungsgründe und Probleme 2. Aufhebungsvereinbarung 3. Zeitablauf und Pensionierung 4. Ordentliche Kündigung 5. Ausserordentliche Kündigung 6. Massenentlassung 7. Kündigungsschutz 8. Änderungskündigung 9. Praktische Fälle Folie 36 18

19 Verfahren bei Massentlassung OR 335d Phase 1: Evaluation > 10 AN von AN > 10% von AN > 30 AN von > 300 AN < 10 AN betroffen Kündigung innert 30 Tagen Ja Nein Pflicht zur Konsultation Keine Massentlassung Folie 37 Verfahren bei Massentlassung OR 335f und g Phase 2: Konsultation Schr. Mitteilung an AN: - Gründe der ME - Zahl der betr. AN - Zahl der beschäft. AN - Zeitraum der Massene. Schr. Anzeige an das kant. Arbeitsamt AN erhalten Zeit für Vorschläge Arbeitsamt sucht nach Lösungen Entscheid der AG über Durchführung Folie 38 19

20 Massenentlassung nach OR 335d MERKSATZ MASSENENTLASSUNG MINDESTENS 10 Mitarbeiter betroffen MEHR ALS 20 Beschäftigte im Durchschnitt MAXIMAL 30 Tage zwischen Kündigungen MISSBRÄUCHLICHE MASSENENTLASSUNG 2 MONATSLÖHNE ENTSCHÄDIGUNG Folie 39 Besonderheiten der Massenentlassung Bereits die Absicht zur Massenentlassung führt zur Konsultationspflicht der Arbeitnehmer (OR 335f I) Arbeitnehmer müssen angemessen Zeit erhalten, um Vorschläge zur Kündigungsvermeidung auszuarbeiten Arbeitgeberin muss auf Vorschläge nicht eingehen Arbeitgeberin muss dem kant. Arbeitsamt schriftlich Anzeige machen mit Kopie an Arbeitnehmer Massenentlassung wirkt frühestens 30 Tage nach Anzeige an Arbeitsamt (sonst wirkungslos!) Wird Verfahren nicht eingehalten muss Arbeitgeberin Entschädigung von max. 2 Monatslöhnen zahlen Folie 40 20

21 Sozialplanpflicht bei Massenentlassung Art. 335h (neu) OR - Sozialplan 1 Der Sozialplan ist eine Vereinbarung, in welcher der Arbeitgeber und die Arbeitnehmer die Massnahmen festlegen, mit denen Kündigungen vermieden, deren Zahl beschränkt sowie deren Folgen gemildert werden. 2 Er darf den Fortbestand des Betriebs nicht gefährden. Art. 335i (neu) OR - Verhandlungspflicht 1 Der Arbeitgeber muss mit den Arbeitnehmern Verhandlungen mit dem Ziel führen, einen Sozialplan aufzustellen, wenn er: a. üblicherweise mindestens 250 Arbeitnehmer beschäftigt und b. beabsichtigt, innert 30 Tagen mindestens 30 Arbeitnehmern aus Gründen zu kündigen, die in keinem Zusammenhang mit ihrer Person stehen. 2 [ ] Folie 41 Keine Massenentlassung im Konkursfall Art. 335k (neu) OR Während eines Konkurs- oder Nachlassverfahrens 1 Die Bestimmungen über den Sozialplan (Art. 335h 335j (neu) OR) gelten nicht bei Massenentlassungen, die während eines Konkurs- oder Nachlassverfahrens erfolgen. Schliesst die Anwendung der neuen Bestimmungen über den Sozialplan bei Massenentlassungen im Insolvenzverfahren (Konkurs- oder Nachlassverfahren) Gründe für diesen Ausschluss: Vermeiden einer Aushöhlung der Konkursmasse durch Finanzierung eines Sozialplans Vermeiden übermässiger Belastung der in der dritten Klasse kollozierten Forderungen Vermeiden der Verteuerung des Insolvenzverfahrens Folie 42 21

22 Gliederung der 11. Vorlesung 1. Beendigungsgründe und Probleme 2. Aufhebungsvereinbarung 3. Zeitablauf und Pensionierung 4. Ordentliche Kündigung 5. Ausserordentliche Kündigung 6. Massenentlassung 7. Kündigungsschutz 8. Änderungskündigung 9. Praktische Fälle Folie 43 Kündigung zur Unzeit (Sperrfristen) Art. 336c OR 1 Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen: a. während die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militäroder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet, sowie, sofern die Dienstleistung mehr als elf Tage dauert, während vier Wochen vorher und nachher b. während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im 1. Dienstjahr während 30 Tagen, ab 2. bis und mit 5. Dienstjahr während 90 Tagen und ab 6. Dienstjahr während 180 Tagen c. während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin d. während der AN mit Zustimmung des AG an einer von der zuständigen Bundesbehörde angeordneten Dienstleistung für eine Hilfsaktion im Ausland teilnimmt. Folie 44 22

23 Besonderheiten zum zeitl. Kündigungsschutz Mit jeder neuer Krankheit und jedem neuen Unfall beginnt eine neue Sperrfrist zu laufen Nach neuerer Rechtsprechung gilt ein Rückfall als gleiche Krankheit und löst keine neue Sperrfrist aus Versicherungstechnisch können lange Unfallfolgen eine Krankheit und damit neue Sperrfrist auslösen Ord. Kündigung vor der Sperrfrist ist gültig, doch wird Kündigungsfrist entsprechend erstreckt Eine Kündigung innerhalb der Sperrfrist ist nichtig; Arbeitnehmer muss keine Massnahmen treffen Nach Ablauf der Sperrfrist kann Arbeitgeberin normal kündigen bzw. nochmals kündigen Folie 45 Sachlicher Kündigungsschutz (Übersicht) Nach OR 336 sind Kündigungen missbräuchlich: - wegen persönlicher Eigenschaft - wegen Ausübung verfassungsmässiger Rechte - wegen Vereitelung von Ansprüchen - wegen Geltendmachung von Forderungen - wegen Militär- oder Zivildienst - wegen Mitgliedschaft bei Gewerkschaft - wegen Funktion als gewählter Arbeitnehmervertreter - wegen einer Massenentlassung ohne Konsultation Achtung: Aufzählung in OR 336 ist nicht abschliessend, daher ist z.b. auch eine Kündigung aus Rache oder kurz vor der Pensionierung missbräuchlich! Folie 46 23

24 Sachlicher Kündigungsschutz (Besonderheiten) Sachlicher Kündigungsschutz gilt im Gegensatz zum zeitlichen Kündigungsschutz schon während Probezeit, ja sogar noch vor Stellenantritt Missbräuchliche Kündigung ist gültig und beendet Arbeitsverhältnis ordentlich Gekündigter hat nach OR 336a II Anspruch auf Entschädigung bis zu 6 Monatslöhnen; kein weiterer Schadenersatz möglich, aber Genugtuung Entschädigung wird nur gewährt, wenn Gekündigter schriftlich vor Vertragsende Einspruch erhebt und zudem innert 180 Tagen geklagt wird, falls Arbeitsvertrag nicht fortgesetzt wird Folie 47 Sonderregelung im Gleichstellungsgesetz (1) Art. 10 GlG Kündigungsschutz 1 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin oder den Arbeitgeber ist anfechtbar, wenn sie ohne begründeten Anlass auf eine innerbetriebliche Beschwerde über eine Diskriminierung oder auf die Anrufung der Schlichtungsstelle oder des Gerichts durch die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer folgt. 2 Der Kündigungsschutz gilt für die Dauer eines innerbetrieblichen Beschwerdeverfahrens, eines Schlichtungs- oder eines Gerichtsverfahrens sowie sechs Monate darüber hinaus. Das GlG präzisiert und erweitert den sachlichen Kündigungsschutz gemäss Art. 336 Wird die Kündigung gestützt auf das GlG erfolgreich angefochten, kann sie vom Richter aufgehoben werden Folie 48 24

25 Sonderregelung im Gleichstellungsgesetz (2) Art. 10 GlG Kündigungsschutz 3 Die Kündigung muss vor Ende der Kündigungsfrist beim Gericht angefochten werden. Das Gericht kann die provisorische Wiedereinstellung der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers für die Dauer des Verfahrens anordnen, wenn es wahrscheinlich erscheint, dass die Voraussetzungen für die Aufhebung der Kündigung erfüllt sind. 4 Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer kann während des Verfahrens auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses verzichten und stattdessen eine Entschädigung nach Artikel 336a des Obligationenrechts geltend machen. In der Schweiz gibt es im Gegensatz zu Deutschland keine Klagemöglichkeit auf Wiedereinstellung Art. 10 GlG bietet aber immerhin die provisorische Wiedereinstellung für die Dauer des Verfahrens Folie 49 BGE 4A_430/2010 Mehrere Kündigungsgründe Sachverhalt Die Klinik X. AG kündigte der Marketingleiterin A., nachdem sich diese schriftlich über das Verhalten des VR-Delegierten B. beschwert hatte. Vorausgegangen waren div. zwischen A. und B. die zeigten, dass eine Zusammenarbeit zwischen A. und B. kaum mehr möglich war. Fragestellung Was gilt, wenn ordentliche und missbräuchliche Gründe gemeinsam zur Kündigung führen? Urteil des Bundesgerichtes Massgebend ist jener Grund, "der für die kündigende Partei wahrscheinlich der überwiegende und ausschlaggebende Grund war." Arbeitgeber trägt dafür die Beweislast. Folie 50 25

26 Zusammenfassung der Kündigungsprobleme Missbräuchliche Kündigung (Art. 336 OR) Rechtsfolgen: Beendigung des Arbeitsverhältnisses Bezahlung einer Entschädigung von max. 6 Monatslöhnen Beispiele: Zugehörigkeit zu Rasse oder Religion Homosexualität Gewerkschafter Kündigung zur Unzeit (Art. 336c OR) Rechtsfolgen: Kündigung während der Sperrfristen ist nichtig das Arbeitsverhältnis dauert fort Beispiele: Obligat. Militärdienst unversch. Krankheit Schwangerschaft ungerechtfertigte ausserordentliche Kündigung (Art. 337c OR) Rechtsfolgen: Beendigung des Arbeitsverhältnisses Lohn während ord. Kündigungsfrist Entschädigung von max. 6 Monatslöhnen Beispiele: einmalige Absenz Unvermögen Wirtschaftlichkeit Folie 51 Gliederung der 11. Vorlesung 1. Beendigungsgründe und Probleme 2. Aufhebungsvereinbarung 3. Zeitablauf und Pensionierung 4. Ordentliche Kündigung 5. Ausserordentliche Kündigung 6. Massenentlassung 7. Kündigungsschutz 8. Änderungskündigung 9. Praktische Fälle Folie 52 26

27 Übersicht über die Änderungskündigung Änderungskündigung Eigentliche Änderungskündigung Uneigentliche Änderungskündigung Bedingte Kündigung Kündigung mit neuer Vertragsofferte Offerte zur Vertragsänderung verbunden mit der Drohung, dass sonst eine Kündigung erfolgt Kündigung gilt nur bei Nichtzustimmung zur Änderung Kündigung ist unbedingt, aber parallel dazu Offerte zur Änderung Folie 53 Missbräuchliche Änderungskündigungen Arbeitgeber verlangt Änderung mit Inkrafttreten vor Ablauf der Kündigungsfrist und entlässt Arbeitnehmer wegen Ablehnung der verlangten Änderung Verlangte Änderung entbehrt jeder sachlicher Begründung und ist letztlich somit nur eine Schikane des Arbeitnehmers Arbeitgeber verlangt Änderung, die Gesetz oder GAV widerspricht und entlässt Arbeitnehmer wegen Ablehnung der verlangten Änderung Folie 54 27

28 Gliederung der 11. Vorlesung 1. Beendigungsgründe und Probleme 2. Aufhebungsvereinbarung 3. Zeitablauf und Pensionierung 4. Ordentliche Kündigung 5. Ausserordentliche Kündigung 6. Massenentlassung 7. Kündigungsschutz 8. Änderungskündigung 9. Praktische Fälle Folie 55 Fall 13: Unternehmensberater Harald Meister Sachverhalt Maria Stettler arbeitet bereits seit einem halben Jahr beim Unternehmensberater Harald Meister, als sie von ihrem Arzt erfährt, dass die schwanger ist. Um ihre Stelle nicht zu verlieren, arbeitet sie weiter, ohne ihren Chef zu informieren. Da ihr jedoch immer häufiger schlecht wird, bleibt sie der Arbeit gelegentlich unentschuldigt fern. Schliesslich kündigt ihr Harald Meister nach zweimaliger Verwarnung fristlos. Fragestellung Welche Rechtsfolgen hat diese fristlose Kündigung während der Schwangerschaft? Folie 56 28

29 Fall 15: Treuhandfirma Emil Etter AG Sachverhalt Kathrin Schmid ist kaufm. Angestellte bei der Treuhandfirma Emil Etter AG. Sie ist wie ihr Arbeitskollege Stefan Tobler 26 Jahre alt und verfügt über die gleiche Ausbildung wie er. Beide haben vergleichbare Aufgaben zu erledigen. Auf dem Betriebsausflug erfährt Kathrin von Stefan, dass er monatl. CHF 1'500 mehr Lohn erhält als sie selbst. Empört beschwert sich Kathrin am nächsten Tag beim Personalchef. Diesem gefällt die ungehaltene Kritik aber gar nicht. Eine Woche später kündigt er Kathrin Schmid, ohne dabei eine Begründung abzugeben. Folie 57 Fragestellung Was sind die Konsequenzen dieser Kündigung und welche Möglichkeiten hat Kathrin, sich dagegen zu wehren? Masterprüfung vom (Aufgabe 4) Sachverhalt Ein Geschäftsführer vermutet Diebstahl in der Parfum-Abteilung. Im Verlauf der Abklärungen beschuldigt eine Mitarbeiterin eine andere Mitarbeiterin (im 3. Dienstjahr), diese Parfüms gestohlen zu haben. Die Beschuldigte wird zur Rede gestellt. Obwohl sie alles abstreitet, entlässt sie der Geschäftsführer fristlos, stellt per sofort die Lohnzahlung ein und reicht Strafanzeige ein. In diesem Zeitpunkt ist die Entlassene unwissend im vierten Monat schwanger. Einige Zeit später wird die Entlassene im Strafprozess wegen erwiesener Unschuld freigesprochen. 5.5 Monate nach der Niederkunft hat die Entlassene einen schweren Unfall. Der Arzt stellt fest, dass sie für die nächsten zwei Monate arbeitsunfähig sein wird. Die Arbeitnehmerin führt alles auf die Anschuldigungen ihres ehemaligen Vorgesetzten zurück und reicht Klage wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung ein. Folie 58 29

30 Masterprüfung vom (Aufgabe 4) Fragestellung a) Wie viele Monatslöhne reine Lohnforderung kann die Arbeitnehmerin geltend machen und wie viel wird ein Gericht zusprechen? b) Kann sie bezüglich der fristlosen Entlassung neben der reinen Lohnforderung noch weitere Entschädigungen geltend machen und wenn ja wie viel? c) Was muss der Arbeitgeber nun im Arbeitszeugnis bezüglich der Auflösung des Arbeitsvertrages schreiben und welches Datum sollte das Arbeitszeugnis tragen? Folie 59 Masterprüfung (Aufgabe 3) Sachverhalt François Oberson hat einen Arbeitsvertrag mit einem Restaurant abgeschlossen. Nach Ablauf der Probezeit bereut er dies, da er von anderen Restaurants Angebote mit höherem Lohn erhält. Er fordert deshalb eine Lohnerhöhung von CHF 500 pro Monat. Dies ist für den Chef viel zu viel, weshalb sich ein heftiger Streit zwischen den beiden entfacht. Schliesslich wirft François Oberson seinem Chef die Schlüssel zum Restaurant vor die Füsse und verschwindet ohne ein weiteres Wort. Am nächsten Tag erscheint er nicht zur Arbeit. Doch schon am übernächsten Tag ist er wieder im Restaurant und will seine Arbeit wieder aufnehmen. Der Chef stellt sich jedoch auf den Standpunkt, François Oberson habe die Arbeitsstelle unerlaubt verlassen, weshalb das Arbeitsverhältnis beendet sei. Folie 60 30

31 Masterprüfung (Aufgabe 3) Fragestellung a) Hat der Arbeitgeber Recht und gilt das Verhalten des François Oberson als fristloses Verlassen der Arbeitsstelle ohne wichtigen Grund? b) Was wären die rechtlichen Folgen einer Qualifikation als fristloses Verlassen der Arbeitsstelle ohne wichtigen Grund? c) Ändert sich an der Beurteilung der Rechtslage betr. Verlassen der Arbeitsstelle etwas, wenn François Oberson anstatt am übernächsten Tag wieder aufzutauchen eine neue Stelle bei einem Konkurrenzbetrieb annehmen würde? Folie 61 Masterprüfung vom (Aufgabe 2) Sachverhalt Daniela Hungerbühler arbeitet schon seit neun Jahren und sechs Monaten für die Firma Hochdruck AG in Bern. Nach all dieser Zeit hat ihre Arbeitsleistung jedoch spürbar nachgelassen. Die Hochdruck AG kündigt deshalb das Arbeitsverhältnis mit Daniela durch Schreiben vom 23. Januar 2015 mit der gesetzlichen Kündigungsfrist auf den nächstmöglichen Termin. Am 20. März 2015 wird bei einem medizinischen Routineuntersuch von Daniela festgestellt, dass sie seit dem 20. Februar 2015 schwanger ist. Das meldet Daniela ihrer Arbeitgeberin, worauf umgehend eine Freistellung erfolgt. Die Niederkunft erfolgt schliesslich am 26. November Am 23. Mai 2016 verunfallt Daniela Hungerbühler mit dem Velo und wird vom Arzt gleichentags für drei Wochen 100% arbeitsunfähig geschrieben. Folie 62 31

32 Masterprüfung vom (Aufgabe 2) Fragestellung a) An welchem Datum würde das Arbeitsverhältnis ohne Berücksichtigung von Schwangerschaft und Unfall enden? b) An welchem Datum endet das Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung von Schwangerschaft und Unfall? Folie 63 Jahreskalender 2015 Kündigung 10. DJ, also 3 Mte. KF total 89 Tage schwanger Freistellung es fehlen 70 Tage Kündigungsfrist Geburt Folie 64 32

33 Jahreskalender 2016 Unfall Unfähigkeit Folie 65 33