SCHLUSSANTRÄGE DER FRAU GENERALANWALT CHRISTINE STIX-HACKL vom 16. März

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1 SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU STIX-HACKL - RECHTSSACHE C-452/04 SCHLUSSANTRÄGE DER FRAU GENERALANWALT CHRISTINE STIX-HACKL vom 16. März I Einleitende Bemerkungen 2. Artikel 56 Absatz 1 EG lautet: 1. Das vorliegende Vorabentscheidungsverfahren betrifft die Frage, ob die gewerbsmäßige Vergabe von Krediten durch ein Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat an Einwohner eines Mitgliedstaats der Europäischen Union der Kapitalverkehrsfreiheit oder der Dienstleistungsfreiheit unterliegt. Dabei geht es insbesondere um die Zulässigkeit einer Erlaubnis für eine solche Kreditvergabe durch den betreffenden Mitgliedstaat und die dafür erforderliche Voraussetzung der Niederlassung des Drittstaatsunternehmens in diesem Mitgliedstaat. Im Rahmen der Bestimmungen dieses Kapitels sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten." 3. Artikel 57 Absatz 1 Satz 1 EG lautet: II Rechtlicher Rahmen A Gemeinschaftsrecht 1. Die einschlägigen Bestimmungen der Kapitalverkehrsfreiheit 1 Originalsprache: Deutsch. Artikel 56 berührt nicht die Anwendung derjenigen Beschränkungen auf dritte Länder, die am 31. Dezember 1993 aufgrund einzelstaatlicher oder gemeinschaftlicher Rechtsvorschriften für den Kapitalverkehr mit dritten Ländern im Zusammenhang mit Direktinvestitionen einschließlich Anlagen in Immobilien, mit der Niederlassung, der Erbringung von Finanzdienstleistungen oder der Zulassung von Wertpapieren zu den Kapitalmärkten bestehen." I

2 FIDIUM FINANZ 4. Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b EG lautet: 2. Die Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom 24. Juni 1988 zur Durchführung von Artikel 67 des Vertrages 2 (im Folgenden: Richtlinie 88/361) Artikel 56 berührt nicht das Recht der Mitgliedstaaten, 6. Die Einleitung der Nomenklatur in Anhang I der Richtlinie 88/361 lautet auszugsweise: b) die unerlässlichen Maßnahmen zu treffen, um Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften, insbesondere auf dem Gebiet des Steuerrechts und der Aufsicht über Finanzinstitute, zu verhindern, sowie Meldeverfahren für den Kapitalverkehr zwecks administrativer oder statistischer Information vorzusehen oder Maßnahmen zu ergreifen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit gerechtfertigt sind." 5. Artikel 58 Absatz 3 EG lautet: Der in dieser Nomenklatur genannte Kapitalverkehr umfasst: alle für die Durchführung des Kapitalverkehrs erforderlichen Geschäfte: Abschluss und Ausführung der Transaktion und damit zusammenhängende Transferzahlungen. Die in den Absätzen 1 und 2 genannten Maßnahmen und Verfahren dürfen weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs im Sinne des Artikels 56 darstellen." die Kredit- oder Darlehensrückzahlungen. 2 ABI. 1988, L 178, S. 5. I

3 SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU STIX-HACKL RECHTSSACHE C-452/04 Diese Nomenklatur ist keine erschöpfende Aufzählung zur Definition des Begriffes des Kapitalverkehrs; sie enthält nämlich eine Rubrik XIII - F,Sonstiger Kapitalverkehr: Verschiedenes'..." 3. Die Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März 2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute 3 (im Folgenden: Richtlinie 2000/12) 7. Die Gliederung der Nomenklatur umfasst u. a.: 9. Die Bezugnahme betreffend die Rechtsgrundlage lautet: VIII. Darlehen und Finanzkredite (soweit nicht unter I, VII und XI erfasst)... gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere auf Artikel 47 Absatz 2 Sätze 1 und 3,..." A. Darlehen und Kredite von Gebietsfremden an Gebietsansässige" 10. Der vierte Erwägungsgrund lautet auszugsweise: 8. Die Begriffsbestimmungen umfassen: Diese Richtlinie ist unter dem... Aspekt... des freien Dienstleistungsverkehrs im Bankensektor ein wesentliches Instrument für die Verwirklichung des Binnenmarktes,..." Darlehen und Finanzkredite 11. Der 18. Erwägungsgrund lautet: Diese Kategorie umfasst auch die Hypothekendarlehen, die Konsumentenkredite,..." Es besteht eine notwendige Verbindung zwischen der Zielsetzung dieser Richtlinie 3 ABl. L 126, S. 1. I

4 FIDIUM FINANZ und der Liberalisierung des Kapitalverkehrs, die aufgrund anderer gemeinschaftlicher Rechtsvorschriften verwirklicht werden soll. Die Maßnahmen zur Liberalisierung der Banktätigkeiten sollen auf jeden Fall in Einklang mit den Maßnahmen im Bereich der Liberalisierung des Kapitalverkehrs stehen." 15. Anhang I listet als gegenseitig anzuerkennende Tätigkeiten u. a. Ausleihungen, insbesondere Konsumentenkredite" auf. B Nationales Recht 12. Satz 4 des 19. Erwägungsgrundes lautet: Die Zweigstellen von Kreditinstituten mit Sitz außerhalb der Gemeinschaft kommen nur in dem Mitgliedstaat, in dem sie errichtet sind, nicht jedoch in den anderen Mitgliedstaaten in den Genuss des freien Dienstleistungsverkehrs..." 1. Gesetz über das Kreditwesen 4 (im Folgenden: KWG) Absatz 1 Satz 1 KWG lautet: 13. Der 65. Erwägungsgrund lautet: Die Beaufsichtigung der Kreditinstitute auf konsolidierter Basis muss insbesondere dem Schutz der Kunden dieser Institute und der Sicherung der Stabilität des Finanzsystems dienen." Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt;..." Absatz 1 Satz 1 KWG lautet: 14. Artikel 4 Satz 1 lautet: Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass die Kreditinstitute vor Aufnahme der Tätigkeit eine Zulassung erhalten müssen." Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem 4 BGBl. I S I

5 SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU STIX-HACKL RECHTSSACHE C-452/04 Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert." (6) das Institut seine Hauptverwaltung nicht im Inland hat;..." Absatz 1 Satz 2 KWG lautet auszugsweise: Bankgeschäfte sind... (2) die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft)" 21. Im Unterschied zu 33 Absatz 1 Satz 1 Nr. 6 KWG lässt 53 KWG die Tätigkeit von Zweigstellen ausländischer Institute ohne Verlegung der Hauptverwaltung zu, wenn die in 53 Absatz 2 KWG genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Für Einlagekreditinstitute und Finanzdienstleistungsunternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums sieht 53 b KWG privilegierte Möglichkeiten eines Marktzugangs in der Bundesrepublik Deutschland vor Absatz 2 lautet: Die Bundesanstalt hat Missständen im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen entgegenzuwirken, welche die Sicherheit der den Instituten anvertrauten Vermögenswerte gefährden, die ordnungsmäßige Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft herbeiführen können." 22. Für Staaten wie die Schweiz macht 53 c KWG Erleichterungen im Marktzugang von einer Verordnung des Bundesministeriums der Finanzen abhängig Absatz 1 Satz 1 KWG lautet auszugsweise: Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn KWG stellt das Betreiben von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen ohne Erlaubnis nach 32 Absatz 1 KWG unter Strafe. I

6 FIDIUM FINANZ 2. Hinweise der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin) vom 12. April 2003 zur Erlaubnispflicht nach 32 Absatz 1 KWG 24. Als erlaubnispflichtig behandelt die Ba Fin in Änderung ihrer Verwaltungspraxis nunmehr auch bankgeschäftliche Tätigkeiten von Unternehmen mit Sitz im Ausland, wenn diese sich im Inland zielgerichtet an den Markt wenden. Schweizer Bankenkommission. Nach der im Vorlagebeschluss zitierten Auskunft des zuständigen Kantons St. Gallen vom 28. Juni 2004 verfügt Fidium Finanz nicht über eine Bewilligung zur Kreditvergabe nach Schweizer Recht, bedürfe einer solchen aber auch gar nicht, da sie Konsumentenkredite ausschließlich an im Ausland wohnende Personen vergebe. III Sachverhalt und Ausgangsverfahren 25. Die Fidium Finanz AG (im Folgenden: Fidium Finanz) ist eine nach Schweizer Recht gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz und Hauptverwaltung in St. Gallen. Sie vergibt im Wesentlichen Kleinkredite im Umfang von 2 500,- Euro oder 3 500,- Euro, wobei eine Schufa- (Schutzorganisation für allgemeine Kreditsicherung) Auskunft vor der Kreditvergabe nicht eingeholt wird. Derartiges ist dagegen üblich, wenn in Deutschland niedergelassene Kreditinstitute Kredite vergeben. Über eine Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften nach deutschem Recht verfügte Fidium Finanz im entscheidungserheblichen Zeitraum nicht. 27. Anfang des Jahres 2003 wurde die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht auf die Darlehensvergabe von Fidium Finanz aufmerksam. Von dieser wurden u. a. über das Internet Kredite zu den beiden genannten Beträgen angeboten. Der Internetauftritt war in deutscher Sprache abgefasst. Die Kunden konnten sich die Kreditantragsunterlagen herunterladen, ausfüllen und per Post an Fidium Finanz übersenden, die sodann über die Annahme des Kreditgesuchs entschied. Der Kreditbetrag wurde im Falle der Annahme per Postanweisung an den Kunden übermittelt. Die Laufzeit der Kredite betrug 40 Monate, der Effektivzins lag nach den Angaben von Fidium Finanz im Jahr 2003 bei 13,94 %. Der zweite Weg zu den Kreditangeboten führte über in Deutschland tätige Kreditvermittler, die für Kredite der Fidium Finanz auch im Internet unter Angabe der Firma warben. 26. Laut Vorlagebeschluss unterliegt Fidium Finanz in der Schweiz nicht der Aufsicht der 28. Am 12. April 2003 veröffentlichte die BaFin neue Hinweise zur Erlaubnispflicht nach 32 Absatz 1 KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften. I

7 SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU STIX-HACKL RECHTSSACHE C-452/ Mit Bescheid vom 22. August 2003 untersagte die BaFin Fidium Finanz, das Kreditgeschäft im Sinne von 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 KWG gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, dadurch zu betreiben, dass sie an in der Bundesrepublik Deutschland ansässige Kunden, an die sie zielgerichtet herantritt, Gelddarlehen gewährt. IV Vorlagefragen 32. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat daher dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 30. Den gegen diese Verfügung am 1. September 2003 erhobenen Widerspruch wies die BaFin mit Widerspruchsbescheid vom 18. Februar 2004 zurück. Daraufhin erhob Fidium Finanz am 2. März 2004 Klage beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main und begehrte die Aufhebung des gegen sie ergangenen Bescheides. Sie macht geltend, aufgrund des Sitzes ihrer Firma und der Konzentration der gesamten Verwaltungstätigkeiten auf die Schweiz betreibe sie keine Bankgeschäfte im Inland", wie es 32 Absatz 2 Satz 1 KWG für den Erlaubnistatbestand voraussetze. 31. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts hat die Klage nach Maßgabe des nationalen Rechts jedoch keine Aussicht auf Erfolg, da die Fidium Finanz der Erlaubnispflicht des 32 Absatz 1 KWG unterfalle. Möglicherweise ergebe sich jedoch aufgrund vorrangigen Gemeinschaftsrechts ein anderes Ergebnis. 1. Kann sich ein Unternehmen, das in einem Staat außerhalb der Europäischen Union, hier der Schweiz, seinen Sitz hat, für die gewerbsmäßig betriebene Vergabe von Krediten an Einwohner eines Mitgliedstaats der Europäischen Union, hier der Bundesrepublik Deutschland, gegenüber diesem Mitgliedstaat und gegenüber den Maßnahmen seiner Behörden oder Gerichte auf die Kapitalverkehrsfreiheit nach Artikel 56 EG berufen, oder unterfallen die Anbahnung, Gewährung und Abwicklung derartiger Finanzdienstleistungen allein der Dienstleistungsfreiheit nach Maßgabe der Artikel 49 f. EG? 2. Kann sich ein Unternehmen mit Sitz in einem Staat außerhalb der Europäischen Union auf die Kapitalverkehrsfreiheit nach Artikel 56 EG berufen, wenn es Kredite gewerbsmäßig oder ganz überwiegend an Einwohner, die innerhalb der Europäischen Union ansässig sind, gewährt und seinen Sitz in einem Land hat, in dem es für die Aufnahme und Durchführung dieser Geschäftstätigkeit weder dem Erfordernis einer vorherigen Erlaubnis durch eine staatliche Behörde dieses Landes noch dem Erfordernis einer laufenden Überwachung seiner Geschäftstätigkeit in einer Art unterliegt, wie sie für I

8 FIDIUM FINANZ Kreditinstitute innerhalb der Europäischen Union und hier insbesondere innerhalb der Bundesrepublik Deutschland üblich ist, oder stellt die Berufung auf die Kapitalverkehrsfreiheit in einem solchen Fall einen Rechtsmissbrauch dar? 4. Ist das unter Ziffer 3 dieses Fragenkatalogs genannte Erfordernis der vorherigen Erlaubnis durch Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b EG gerechtfertigt, insbesondere im Hinblick auf Kann ein solches Unternehmen im Hinblick auf das Recht der Europäischen Union mit den im Gebiet des jeweiligen Mitgliedstaats ansässigen Personen und Unternehmen hinsichtlich der Erlaubnispflicht gleich behandelt werden, obwohl es seinen Sitz nicht in diesem Mitgliedstaat hat und dort auch keine Zweigstelle unterhält? 3. Greift eine Regelung in die Kapitalverkehrsfreiheit nach Artikel 56 EG ein, nach der die gewerbsmäßige Gewährung von Krediten durch ein Unternehmen mit Sitz in einem Staat außerhalb der Europäischen Union an Einwohner innerhalb der Europäischen Union davon abhängig gemacht wird, dass zuvor eine Erlaubnis bei einer Behörde des betreffenden Mitgliedstaats der Europäischen Union eingeholt werden muss, in dem die Kreditnehmer ansässig sind? den Schutz der Kreditnehmer vor vertraglichen und finanziellen Verpflichtungen gegenüber Personen, die nicht zuvor auf ihre Zuverlässigkeit geprüft wurden, den Schutz dieses Personenkreises vor nicht ordnungsgemäß arbeitenden Unternehmen oder Personen hinsichtlich ihrer Buchhaltung, der ihnen aufgrund allgemeiner Regelungen obliegenden Beratungs- und Informationspflichten gegenüber den Kunden, den Schutz dieses Personenkreises vor unangemessener oder missbräuchlicher Werbung, die Gewährleistung einer hinreichenden finanziellen Ausstattung des kreditvergebenden Unternehmens, Kommt es insoweit darauf an, ob die ungenehmigte gewerbsmäßige Kreditvergabe einen Straftatbestand oder nur eine Ordnungswidrigkeit darstellt? den Schutz des Kapitalmarktes vor einer unkontrollierten Vergabe von Großkrediten, I

9 SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU STIX-HACKL RECHTSSACHE C-452/04 den Schutz des Kapitalmarktes und der Gesellschaft insgesamt vor kriminellen Machenschaften, wie sie insbesondere Gegenstand der Vorschriften zur Bekämpfung der Geldwäsche oder des Terrorismus sind? auf persönlich Verantwortliche des Unternehmens im Hoheitsbereich des Mitgliedstaats Zugriff zu haben, 5. Ist die Ausgestaltung eines an sich gemeinschaftsrechtlich zulässigen Erlaubniserfordernisses im Sinne der Ziffer 3 dieses Fragenkatalogs von Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b EG gedeckt, wonach die Erteilung einer Erlaubnis zwingend voraussetzt, dass das Unternehmen seine Hauptverwaltung oder zumindest eine Zweigstelle in dem betreffenden Mitgliedstaat unterhält, insbesondere um eine Kontrolle der Geschäftsabläufe und -Vorgänge durch die Organe des betreffenden Mitgliedstaats tatsächlich und effektiv, d. h. auch kurzfristig oder unvorhergesehen zu ermöglichen, die Erfüllung finanzieller Ansprüche von Kunden des Unternehmens innerhalb des Mitgliedstaats zu gewährleisten oder zumindest zu erleichtern? V Zur ersten Vorlagefrage 33. Mit der ersten Vorlagefrage möchte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen wissen, ob sich ein Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat zur Vergabe von Krediten an Einwohner eines Mitgliedstaats auf die Kapitalverkehrsfreiheit berufen kann oder ob diese Tätigkeit allein Artikel 49 EG, d. h. der Dienstleistungsfreiheit, unterfallt. A Wesentliche Vorbringen der Beteiligten die Geschäftsabläufe und -Vorgänge anhand der im Mitgliedstaat vorhandenen oder vorzuhaltenden Unterlagen vollständig nachvollziehbar zu machen, 34. Fidium Finanz sowie die Kommission vertreten die Ansicht, dass die Vergabe von Krediten in den Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit fällt. Beide weisen dazu auf die Nomenklatur in Anhang I der Richtlinie 88/361 hin. I

10 FIDIUM FINANZ 35. Nach Ansicht von Fidium Finanz zähle die Kreditvergabe in Rubrik VIII, in Anhang I der Richtlinie 88/361 Darlehen und Finanzkredite" ausdrücklich zum Kapitalverkehr. Hieran ändere nach Auffassung der Kommission auch die Formulierung Kredit- oder Darlehensrückzahlungen" in der Einleitung zur Nomenklatur nichts, da aufgrund des nicht abschließenden Charakters der Aufzählung auch die Darlehensvergabe erfasst sei. casu auf die Auszahlung des Darlehensbetrags, auswirken könne, betonen jedoch gleichzeitig, dass sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes 7 ergebe, dass Artikel 56 EG solche Beschränkungen des Kapitalverkehrs nicht untersage, die sich lediglich mittelbar aus Beeinträchtigungen anderer Grundfreiheiten, in concreto der Dienstleistungsfreiheit, ergeben. 36. Fidium Finanz ergänzt, dass zwar hinsichtlich der Vergabe von Krediten eine Verknüpfung mit der Dienstleistungsfreiheit bestehe, diese jedoch nicht die Anwendbarkeit von Artikel 56 EG ausschließe, da der überwiegenden Rechtsprechung des Gerichtshofes im Bereich der Finanzdienstleistungen 5 eine parallele Geltung beider Grundfreiheiten zu entnehmen sei. 37. Demgegenüber sind die BaFin sowie die deutsche, griechische, italienische, portugiesische und irische Regierung der Auffassung, dass Artikel 56 EG nicht anwendbar ist. Die BaFin und die deutsche Regierung stützen sich dabei zunächst auf den mangelnden Anlage- bzw. Investitionscharakter einer Kreditvergabe 6. Des Weiteren räumen die deutsche und die griechische Regierung sowie die BaFin ein, dass sich die Erlaubnispflicht indirekt auf Kapitalbewegungen, in 5 Urteile vom 14. November 1995 in der Rechtssache C-484/93 (Svensson und Gustavsson, Slg. 1995, I-3955, Randnrn. 10 f.) und vom 9. Juli 1997 in der Rechtssache C-222/95 (Parodi, Slg. 1997, I-3899, Randnrn. 14 und 17). 6 in Anlehnung an das Urteil vom 31. Jänner 1984 in den verbundenen Rechtssachen 286/82 und 26/83 (Luisi und Carbone, Slg. 1984, 377, Randnr. 21). 38. Nach Auffassung der irischen Regierung sei zwar nicht mehr auf diese Rechtsprechung abzustellen, doch schließe das Kriterium des Hauptaspekts" gleichfalls die Anwendung der Regelungen des Kapitalverkehrs aus. 39. Zudem führen die italienische, griechische und deutsche Regierung sowie die BaFin die Richtlinie 2000/12 an, welche mittels ihrer Rechtsgrundlage, einiger Erwägungsgründe sowie der Auflistung in ihrem Anhang I die Vergabe von Krediten der Dienstleistungs-, nicht aber der Kapitalverkehrsfreiheit zuweise. 40. Die deutsche Regierung ergänzt schließlich, dass Artikel 49 EG eine Vorschrift im Sinne von Artikel 57 Absatz 1 EG sei und dass die Kapitalverkehrsfreiheit im Bereich der Finanzdienstleistungen auf die Mitglied- 7 Urteil vom 28. Jänner 1992 in der Rechtssache C-204/90 (Bachmann, Slg. 1992, I-249, Randnr. 34). I

11 SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU STIX-HACKL - RECHTSSACHE C-452/04 Staaten beschränkt sei, weil die Vergabe von Krediten zumindest auch eine Dienstleistung darstelle. 43. Hingegen ergibt sich aus dem Wortlaut von Artikel 56 Absatz 1 EG (,,... sowie zwischen Mitgliedstaaten und dritten Ländern..."), dass sich auch ein außerhalb der Gemeinschaft ansässiges Unternehmen auf die Kapitalverkehrsfreiheit berufen kann 11. B Würdigung 41. Mit der ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Vergabe von Darlehen aus einem Drittstaat in die Europäische Union den Regelungen des freien Kapitalverkehrs und/oder denjenigen des freien Dienstleistungsverkehrs unterfällt. 44. Somit muss sich die folgende Untersuchung darauf konzentrieren, ob nicht nur der persönliche, sondern auch der sachliche Anwendungsbereich von Artikel 56 Absatz 1 EG eröffnet ist und die Kreditvergabe dem Kapitalverkehr zuzuordnen ist. 42. Was die Artikel 49 ff. EG, also die Dienstleistungsfreiheit, betrifft, so hat der Gerichtshof in den Rechtssachen Svensson und Gustavsson 8sowie Parodi 9Darlehen auch als Dienstleistungen angesehen. Daher ist zwar der sachliche Anwendungsbereich eröffnet, doch kann sich ein Unternehmen wie die Fidium Finanz nicht auf die Dienstleistungsfreiheit berufen, da sich deren persönlicher Anwendungsbereich nicht auf außerhalb der Gemeinschaft ansässige Personen erstreckt. Nichts anderes ergibt sich auch aus dem Freizügigkeitsabkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft Urteil in der Rechtssache C-484/93 (zitiert in Fußnote 5), Randnr Urteil in der Rechtssache C-222/95 (zitiert in Fußnote 5), Randnr Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit (ABl. L 114 vom 30. April 2002, S. 6). 45. Eine Legaldefinition des Begriffes des Kapitalverkehrs enthält der Vertrag selbst nicht. In ständiger Rechtsprechung 1 2zieht der Gerichtshof jedoch die Nomenklatur in Anhang I der Richtlinie 88/361 zur Konkretisierung heran. Ungeachtet dessen, dass diese auf die damals geltenden Artikel 69 und 70 Absatz 1 EWG gestützt ist, behält sie 11 Siehe hierzu auch Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Band 1, Art. 56, Randnr. 24; Follak, in: Dauses, Handbuch des EU- Wirtschaftsrechts, Band 1, F. II, Randnr. 5; Schlussanträge von Generalanwalt Geelhoed vom 10. April 2003 in der Rechtssache C-452/01 (Ospelt und Schlössfe Weissenberg, Urteil vom 23. September 2003, Slg. 2003, I-9743, Nrn. 45 bis 47). 12 Urteile vom 16. März 1999 in der Rechtssache C-222/97 (Trümmer und Mayer, Slg. 1999, I-1661, Randnr. 21), vom 5. März 2002 in den verbundenen Rechtssachen C-515/99, C-519/99 bis C-524/99 und C-526/99 bis C-540/99 (Reisch u. a., Slg. 2002, I-2157, Randnr. 30), vom 4. Juni 2002 in der Rechtssache C-367/98 (Kommission/Portugal, Slg. 2002, I-4731, Randnr. 37), vom 13. Mai 2003 in der Rechtssache C-98/01 (Kommission/Vereinigtes Königreich, Slg. 2003, I-4641, Randnr. 39), vom 2. Juni 2005 in der Rechtssache C-174/04 (Kommission/Italien, Slg. 2005,I-4933, Randnr. 27), vom 5. Juli 2005 in der Rechtssache C-376/03 (D., Slg. 2005, I-5821, Randnr. 24) und vom 19. Jänner 2006 in der Rechtssache C-265/04 (Bouanich, Slg. 2006, I-923, Randnr. 29). I

12 FIDIUM FINANZ auch nach Inkrafttreten des Vertrages von Maastricht ihren Hinweischarakter für die Definition des Begriffes des Kapitalverkehrs. 48. Dass eine solche Aufspaltung eines einheitlichen wirtschaftlichen Vorgangs aber nicht intendiert ist, zeigt zum einen der weitere Wortlaut der Einleitung der Nomenklatur, wonach unter den Kapitalverkehr alle für die Durchführung des Kapitalverkehrs erforderlichen Geschäfte: Abschluss und Ausführung der Transaktion und damit zusammenhängende Transferzahlungen" fallen. 46. In der Rubrik VIII, der Nomenklatur in Anhang I der Richtlinie 88/361 sind unter A. Darlehen und Kredite von Gebietsfremden an Gebietsansässige" aufgeführt. Im Rahmen der Begriffsbestimmungen" am Ende der Nomenklatur werden diese als von Finanzinstitutionen gewährte Finanzierungen aller Art... auch... Konsumentenkredite..." spezifiziert. In einem ersten Schritt lässt sich eine Tätigkeit wie die der Fidium Finanz somit dem Kapitalverkehr zuordnen. 49. Zum anderen wird dies auch durch die von Rubrik VIII, abweichende Formulierung der Rubrik X. verdeutlicht. Dort wird nur auf Transferzahlungen in Erfüllung von Versicherungsverträgen" Bezug genommen. Daraus könnte man ableiten, dass damit der Kapitalverkehr in diesem Bereich auf die reine Transferleistung unter Ausschluss des ihr zugrunde liegenden Versicherungsgeschäfts begrenzt ist. 47. Die Einleitung der Nomenklatur spricht jedoch nur von Kredit- oder Darlehensrückzahlungen" als Kapitalverkehr und würde insofern eine Trennung zwischen den Vertragsabschlüssen zur Gewährung einer Finanzdienstleistung, welche der hier nicht anwendbaren Dienstleistungsfreiheit unterfielen, und dem Vollzug solcher Geschäfte als Teil der Kapitalverkehrsfreiheit nahe legen. 50. Aus der anderen Formulierung in Rubrik VIII. A. ergibt sich jedoch, dass eine rechtliche Aufspaltung eines wirtschaftlichen Vorganges zumindest hinsichtlich von Darlehen vom Gemeinschaftsgesetzgeber nicht gewollt war. 51. Gestützt wird dieses Ergebnis durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes 13, nach der unter Heranziehung des nicht erschöpfenden Charakters der Nomenklatur" über die ausdrückliche Auflistung hinaus auch andere Sachverhalte der Kapitalverkehrsfreiheit unterliegen. Die Kapitalverkehrsfreiheit 13 Urteile in der Rechtssache C-222/97 (zitiert in Fußnote 12), Randnrn. 22 bis 24, und vom 6. Juni 2000 in der Rechtssache C-35/98 (Verkooijen, Slg. 2000, I-4071, Randnrn. 27 bis 30). I

13 SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU STIX-HACKL RECHTSSACHE C-452/04 muss dann erst recht für die Vergabe von Krediten gelten, insbesondere weil Kredite von der Nomenklatur in Anhang I ausdrücklich angeführt werden, obgleich in der Einleitung der Nomenklatur nur von der Kreditund Darlehensrückzahlung die Rede ist. 52. Diesem Auslegungsergebnis stehen auch die Erwägungen des Gerichtshofes in der Rechtssache Luisi und Carbone 14 nicht entgegen. Ihnen zufolge liegt Kapitalverkehr nur dann vor, wenn es sich um Finanzgeschäfte handelt, bei denen es in erster Linie um die Anlage oder die Investition des betreffenden Betrages und nicht um die Vergütung einer Dienstleistung geht". Der Gewährung von Darlehen wohnt aber insofern ein Anlagecharakter inne, als ein solches Geschäft regelmäßig mit Zinsgewinn vorgenommen werden soll 15. Zudem stellt die auf die Gewährung folgende Auszahlung der Valuta auch keine Vergütung einer Dienstleistung im Sinne des freien Zahlungsverkehrs dar, sondern ist selbst Kapitalverkehr. 53. Es ist nunmehr im Detail zu prüfen, ob die Regelungen des freien Kapitalverkehrs auf die Gewährung von Krediten anwendbar sind. Der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofes lassen sich hiefür vier verschiedene Begründungsansätze entnehmen: 14 Urteil in den verbundenen Rechtssachen 286/82 und 26/83 (zitiert in Fußnote 6), Randnr Vgl. Ohler, Die Kapitalverkehrsfreiheit und ihre Schranken", Wertpapiermitteilungen 1996, 1801 (1805). 54. Die erste Linie der Rechtsprechung bilden die Rechtssachen Svensson und Gustavsson 16 sowie Parodi 17, die beide die Kreditvergabe durch Banken hindernde Vorschriften betreffen, sowie Kommission/Italien 18. Diesen Urteilen ist eine parallele Anwendung der jetzigen Artikel 49 EG und 56 EG im Bereich der Finanzdienstleistungen zu entnehmen. Somit sind die Regelungen über den freien Kapitalverkehr nach diesen Urteilen neben der Dienstleistungsfreiheit heranziehbar. 55. Eine andere, zweite Linie verfolgt der Gerichtshof in den Rechtssachen Safir 1 9 und Ambry 20. In diesen Judikaten wendet er die Dienstleistungsfreiheit als alleinigen Prüfungsmaßstab an. Obwohl sich die Vorlagefragen in beiden Fällen sowohl auf Artikel 49 EG als auch auf Artikel 56 EG bezogen, hat er ausdrücklich dahinstehen lassen, ob eine solche Regelung auch gegen Artikel 73 b (nunmehr Artikel 56 EG) verstößt". Hierin könnte auf den ersten Blick eine Ablehnung der Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsfreiheit gesehen werden Urteil in der Rechtssache C-484/93 (zitiert in Fußnote 5), Randnrn. 10 f. 17 Urteil in der Rechtssache C-222/95 (zitiert in Fußnote 5), Randnrn. 14 und Urteil vom 7. Februar 2002 in der Rechtssache C-279/00 (Kommission/Italien, Slg. 2002, I-1425, Randnrn. 37 f.). 19 Urteil vom 28. April 1998 in der Rechtssache C-118/96 (Safir, Slg. 1998, I-1897, Randnrn. 35 f.). 20 Urteil vom 1. Dezember 1998 in der Rechtssache C-410/96 (Ambry, Slg. 1998, I-7875, Randnrn. 39 f.). 21 In diese Richtung Notaro, Revue du marche unique europeen 1998, Nr. 2, S. 268, 269; Rohde, Freier Kapitalverkehr in der Europäischen Gemeinschaft, S. 101 Fußnote 376. I

14 FIDIUM FINANZ 56. Eine genauere Analyse der Urteile in den Rechtssachen Safir und Ambry (insbesondere des Wortlauts braucht nicht entschieden zu werden") zeigt jedoch, dass der Gerichtshof die Anwendung von Artikel 56 EG lediglich zumindest nicht ausschließen wollte Folglich sprechen auch die in den vorigen Nummern genannten Urteile nicht gegen die Anwendbarkeit der Regelungen über den freien Kapitalverkehr. 57. Hinzu kommt in der Rechtssache Safir, dass die Vorlagefrage nach dem jetzigen Artikel 56 EG nur alternativ ( oder") 23 zu den Regelungen des freien Dienstleistungsverkehrs gestellt wurde. Da der Gerichtshof in Auslegung von Artikel 49 EG bereits zu einer Unvereinbarkeit der nationalen Maßnahme mit eben dieser Vorschrift gelangte, bedurfte es keiner weiteren Ausführungen zur Kapitalverkehrsfreiheit. Somit ist dieser Rechtsprechung keine Ablehnung der Anwendbarkeit des Artikels 56 EG zu entnehmen. 60. In den Rechtssachen Sandoz 25 (die Behandlung von im Ausland aufgenommenen Darlehen betreffend) und Reisch 26 hat der Gerichtshof ausschließlich den jetzigen Artikel 56 EG ausgelegt und weiter keine Ausführungen zu Artikel 49 EG gemacht, da die Vorlagefragen auf die Vorschriften des freien Kapitalverkehrs beschränkt waren. Auch nach dieser Rechtsprechung ist somit von der Anwendbarkeit der Artikel 56 ff. EG auf die Vergabe von Krediten auszugehen. 58. Das gilt auch für die Rechtssache Ambry. Hier wurde die Vorlagefrage zwar kumulativ formuliert ( und") 24, jedoch ebenfalls zunächst die Unvereinbarkeit der nationalen Maßnahme mit Artikel 49 EG festgestellt. Somit bedurfte es auch hier zur Entscheidung des ausgesetzten nationalen Rechtsstreits nicht zwingend weiterer Ausführungen des Gerichtshofes. 22 Vgl. Bröhmer, in: Callies/Ruffert, Kommentar des EUV/EGV, Art 56, Randnrn. 30 f. 23 Urteil in der Rechtssache C-118/96 (zitiert in Fußnote 19), Randnr Urteil in der Rechtssache C-410/96 (zitiert in Fußnote 20), Randnr Gegen die Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsfreiheit könnten allein das Urteil in der Rechtssache Bachmann 27 sowie einige hieran anknüpfende Schlussanträge 28 sprechen, welche bei potenziellem Zusammentreffen von Dienstleistungs- und Kapitalver- 25 Urteil vom 14. Oktober 1999 in der Rechtssache C-439/97 (Sandoz, Slg. 1999, I-7041, Randnr. 38). 26 Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-515/99, C-519/99 bis C-524/99 und C-526/99 bis C-540/99 (zitiert in Fußnote 12), Randnr Urteil in der Rechtssache C-204/90 (zitiert in Fußnote 7), Randnr Siehe z. B. die Schlussanträge von Generalanwalt Elmer vom 17. Mai 1995 in der Rechtssache C-484/93 (Urteil zitiert in Fußnote 5), Nrn. 8 f., von Generalanwalt Tesauro vom 23. September 1997 in der Rechtssache C-118/96 (Urteil zitiert in Fußnote 19), Nr. 17, und von Generalanwalt Geelhoed vom 20. November 2001 in den verbundenen Rechtssachen C-515/99, C-519/99 bis C-524/99 und C-526/99 bis C-540/99 (Urteil zitiert in Fußnote 12), Nrn. 62 f. I

15 SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU STIX-HACKL RECHTSSACHE C-452/04 kehrsfreiheit Letztere nicht heranziehen wollen, wenn ein lediglich mittelbarer Eingriff in Artikel 56 EG vorliegt. 64. Es bleibt zu untersuchen, ob der Heranziehung von Artikel 56 EG die Regelungen der Richtlinie 2000/12 entgegenstehen könnten. Diese ist zwar auf den im vorliegenden Verfahren geschilderten Sachverhalt nicht anwendbar 30, jedoch aufgrund der engen Bezüge zu der in Rede stehenden wirtschaftlichen Tätigkeit zu betrachten. 62. Dazu ist zunächst zu bemerken, dass das Kriterium der mittelbaren Beeinträchtigung bzw. des mittelbaren Eingriffes für die Frage der Zuordnung eines Sachverhalts zu einer Grundfreiheit nicht trennscharf genug und zu unbestimmt ist 29. Dieses Kriterium ist jedoch auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht mehr heranzuziehen, weil der Gerichtshof seit dem Urteil in der Rechtssache Bachmann nicht mehr auf dieses Abgrenzungskriterium abgestellt hat. Das gilt im Übrigen ebenso für das in eine vergleichbare Richtung zielende Kriterium des Hauptaspektes". Auch diese Linie der Rechtsprechung steht somit der Heranziehung von Artikel 56 EG zumindest nicht entgegen. 65. Regelungsgegenstand der Richtlinie sind, wie sich aus deren Anhang I ergibt, u. a. Ausleihungen, insbesondere Konsumentenkredite". Wie die Rechtsgrundlage der Richtlinie, nämlich Artikel 47 Absatz 2 EG, sowie der vierte und 19. Erwägungsgrund zeigen, ordnet die Richtlinie Kredite der Dienstleistungsfreiheit zu. 66. Dieser Umstand ist nun im Hinblick auf eventuelle Auswirkungen auf die Anwendbarkeit von Artikel 56 EG zu betrachten. 63. Zur einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofes ist also abschließend festzuhalten, dass ihr die Anwendbarkeit der Regelungen über den freien Kapitalverkehr auf eine Konstellation wie die des Ausgangsverfahrens zu entnehmen ist. 67. Zwar kann die Wahl der Rechtsgrundlage eines Sekundärrechtsaktes, in der die Zuordnung zu einer Grundfreiheit zum Ausdruck kommt, für die Qualifizierung von Krediten anhand der betreffenden Grundfreiheit von Bedeutung sein, doch gilt das nicht in dem Sinn, dass ein solcher Rechtsakt die Reichweite der betreffenden oder einer anderen Grundfreiheit einschränken könnte. 29 Zum Beispiel Ohler, Europäische Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, Kommentar zu den Art. 56 bis 60 EGV, S. 103, Randnr. 141; Frenz, Handbuch Europarecht, Band 1, Europäische Grundfreiheiten, S. 1049, Randnrn f. 30 Der die Beziehungen zu Drittstaaten regelnde Titel IV der Richtlinie enthält keine einschlägigen Bestimmungen für die Vergabe von Darlehen aus Drittländern in einen Mitgliedstaat, ohne durch eine Zweigstelle oder ein Tochterunternehmen in der Gemeinschaft vertreten zu sein. I

16 FIDIUM FINANZ 68. Dass dies auch nicht der Absicht des Gemeinschaftsgesetzgebers entsprach, zeigt der 18. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/12 sowie bereits die oben dargestellte Nomenklatur in Anhang I der Richtlinie 88/361. Nach diesen wird die Vergabe von Darlehen sekundärrechtlich durch den Gemeinschaftsgesetzgeber neben der Dienstleistungsfreiheit zusätzlich noch dem Kapitalverkehr zugewiesen. Die Richtlinie 2000/12 spricht also aus zwei Gründen für die Anwendbarkeit von Artikel 56 Absatz 1 EG. 70. In diesem Zusammenhang ist außerdem an eine ausdrückliche Regelung des Primärrechts betreffend das Verhältnis der Kapitalverkehrsfreiheit zur Dienstleistungsfreiheit zu erinnern. Nach Artikel 50 EG genießt die Kapitalverkehrsfreiheit Vorrang gegenüber der Dienstleistungsfreiheit. Dieses im Primärrecht zugrunde gelegte Spezialitätsverhältnis kommt gerade in einer Konstellation wie der des Ausgangsverfahrens zum Tragen. Das bedeutet, dass selbst dann, wenn die wirtschaftliche Tätigkeit von Kreditunternehmen bei isolierter Betrachtung unter die Dienstleistungsfreiheit fallen würde, sie hinsichtlich mancher Gesichtspunkte ausschließlich unter die vorrangig anzuwendende Kapitalverkehrsfreiheit fällt. 69. Des Weiteren ist auf die Auffassung einzugehen, wonach die Kapitalverkehrsfreiheit nur auf so genannte Wertetransaktionen" oder einen so genannten Wertetransfer", welche der wirtschaftlichen Tätigkeit gegenübergestellt werden können, Anwendung findet. Selbst wenn man diese Ansicht teilen sollte, bedeutet das nicht, dass die Vergabe von Krediten automatisch von der Kapitalverkehrsfreiheit ausgeschlossen wäre. Denn die Kreditvergabe hat selbstverständlich eine Transaktion von Werten zum Gegenstand; sie ist, wie auch in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich vorgetragen wurde, eine Kapitalbewegung. Was sie sonst noch ist, kann angesichts der Spezialität der Kapitalverkehrsfreiheit dahingestellt bleiben. Der Vollständigkeit halber sei freilich darauf hingewiesen, dass es auch Finanzdienstleistungen gibt, die mit keiner Kapitalbewegung verbunden sind, wie etwa reine Beratungstätigkeiten. 71. Dieses Spezialitätsverhältnis gilt ebenso im Verhältnis zu Drittstaaten. Das ergibt sich daraus, dass der Vertrag hinsichtlich der Beziehungen zu Drittstaaten zwar besondere Regelungen trifft (Artikel 57 EG, 59 EG und 60 EG), dass er aber keine Sondervorschrift zur Spezialitätsregel enthält. Offensichtlich wollten die Mitgliedstaaten als Herren der Verträge diesbezüglich keine Abweichung vorsehen. 72. An der Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsfreiheit ist im Übrigen auch dann festzuhalten, wenn man die jeweilige Maßnahme des Mitgliedstaats in den Blick nimmt, weil es nicht auf deren Zielsetzung, sondern auf deren Wirkungen ankommt. Im Ausgangsverfahren erstrecken sich diese aber auch auf die Kreditvergabe. Auf einen bestimmten Grad der Wirkung, etwa eine I

17 SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU STIX-HACKL RECHTSSACHE C-452/04 schwerpunktmäßige Wirkung, oder gar die Unmittelbarkeit der Maßnahme kommt es nicht an. von Krediten an Einwohner eines Mitgliedstaats auf die Kapitalverkehrsfreiheit berufen kann. 73. Im Verfahren wurde des Weiteren vorgebracht, dass die Kapitalverkehrsfreiheit nur objektbezogene Maßnahmen erfasse. Diese enge Auslegung findet im Primärrecht keine Stütze. Im Gegenteil lässt sich dem Vertrag entnehmen, dass auch personenbezogene Maßnahmen, wie etwa die Aufsicht über Finanzinstitute, der Kapitalverkehrsfreiheit unterfallen können. Ansonsten wäre nämlich die Ausnahmeregelung in Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b EG überflüssig. 74. Schließlich ergibt sich auch aus Artikel 57 Absatz 1 EG (in der Tatbestandsvariante gemeinschaftliche Rechtsvorschriften... im Zusammenhang mit der Erbringung von Finanzdienstleistungen...") in Verbindung mit Artikel 49 EG ebenfalls nichts anderes. Wäre die Berufung auf Artikel 56 EG für Drittstaatsunternehmen jedes Mal schon deshalb ausgeschlossen, weil zusätzlich unter sachlichen Gesichtspunkten eine weitere Grundfreiheit betroffen ist, würde dies zu einem Leerlaufen der vom freien Kapitalverkehr erfassten Gewährleistungen führen. VI Zur zweiten Vorlagefrage 76. Mit der zweiten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht erstens wissen, ob die Sitzwahl in einem Drittstaat zur ausschließlichen Vergabe von Krediten an in Mitgliedstaaten ansässige Personen einen Rechtsmissbrauch darstellt, weil das Unternehmen im Drittstaat für diese Geschäftstätigkeit keiner Erlaubnis bedarf. Zweitens geht die Vorlagefrage dahin, ob das einschlägige Gemeinschaftsrecht so auszulegen ist, dass es einer Gleichstellung hinsichtlich der Erlaubnispflicht mit inländischen Unternehmen entgegensteht. A Wesentliche Vorbringen der Beteiligten 75. Nach alldem ergibt sich, dass sich ein Unternehmen mit Sitz außerhalb der Europäischen Union, und zwar in der Schweizerischen Eidgenossenschaft, für die Vergabe 77. Hinsichtlich des ersten Teils der Vorlagefrage ist ausschließlich Fidium Finanz der Ansicht, nicht rechtsmissbräuchlich gehan- I

18 FIDIUM FINANZ delt zu haben und verweist dazu auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes 31, nach der die Wahl eines Sitzes in einem Staat mit geringeren Anforderungen an die Aufnahme der Geschäftstätigkeit als diejenigen im Zielstaat allein noch keinen Missbrauch, sondern nur die Ausübung einer Grundfreiheit darstellt. einer Gleichbehandlung hinsichtlich der Erlaubnispflicht nicht entgegensteht. Die Kommission verweist auf ihre Ausführungen zur vierten Vorlagefrage. B Würdigung 78. Demgegenüber vertreten die BaFin, die deutsche, die griechische, die irische und die italienische Regierung hilfsweise den Standpunkt, dass unter den im Vorlagebeschluss geschilderten Umständen eine Berufung auf Artikel 56 EG als rechtsmissbräuchlich anzusehen sei. Aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes 32 ergebe sich, dass eine missbräuchliche Berufung auf das Gemeinschaftsrecht nicht gestattet sei. Ergänzend hierzu weist die italienische Regierung auf den neunten Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/12 hin. Der portugiesischen Regierung zufolge liege kein Missbrauch vor, da schon gar kein Recht aus Artikel 56 EG entstanden sei. Die Kommission ist der Auffassung, dass es im Hinblick auf die vierte und fünfte Vorlagefrage einer Beantwortung dieser Frage nicht bedürfe. 79. Zum zweiten Teil der zweiten Vorlagefrage äußern sich lediglich die BaFin, die italienische und die portugiesische Regierung dahin gehend, dass das Gemeinschaftsrecht 80. Im Rahmen des ersten Teils der zweiten Vorlagefrage ist zu untersuchen, ob das Verhalten eines Unternehmens wie das der Fidium Finanz als missbräuchliche Berufung auf Artikel 56 Absatz 1 EG anzusehen ist und, bejahendenfalls, welche Rechtsfolge das Gemeinschaftsrecht an eine solche Qualifizierung knüpft. 81. Aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt sich, dass die missbräuchliche Berufung auf die Grundfreiheiten, namentlich auf die Niederlassungsfreiheit und auf den freien Dienstleistungsverkehr, nicht gestattet ist 33. Dies gilt ausweislich der zitierten Rechtsprechung auch für die Berufung auf entsprechendes Sekundärrecht. 31 Urteil vom 9. März 1999 in der Rechtssache C-212/97 (Centros, Sig. 1999, I-1459, Randnrn. 27 ff.). 32 Urteile in der Rechtssache C-212/97 (zitiert in Fußnote 31), Randnr. 24, und vom 5. Oktober 1994 in der Rechtssache C-23/93 (TV10 SA, Slg. 1994, I-4795, Randnr. 21). 33 Siehe u. a. die Urteile in der Rechtssache C-212/97 (zitiert in Fußnote 31), Randnr. 24, vom 12. Mai 1998 in der Rechtssache C-367/96 (Kefalas u. a., Slg. 1998, I-2843, Randnr. 20), vom 2. Mai 1996 in der Rechtssache C-206/94 (Paletta, Slg. 1996, I-2357, Randnr. 24) und in der Rechtssache C-23/93 (zitiert in Fußnote 32), Randnr. 21. I

19 SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU STIX-HACKL RECHTSSACHE C-452/ Die nationalen Gerichte können das missbräuchliche Verhalten des Betroffenen berücksichtigen, um ihm gegebenenfalls die Berufung auf die geltend gemachte Bestimmung des Gemeinschaftsrechts zu verwehren Dem Vorlageverfahren liegt der Sachverhalt zugrunde, dass ein Unternehmen zwar in einem Drittstaat ansässig ist, seine Geschäftstätigkeit jedoch nahezu ausschließlich darin besteht, an Einwohner eines bestimmten Mitgliedstaats Kredite zu vergeben. Aufgrund dieser grenzüberschreitenden Orientierung greift nach dem Recht des betreffenden Drittstaats, in casu also der Schweizerischen Eidgenossenschaft, die nationale behördliche Überwachung des Unternehmens nicht. Unter Berufung auf Artikel 56 EG wird von Fidium Finanz die Erlaubnisbedürftigkeit im Empfangsmitgliedstaat bestritten. Nach Angaben des vorlegenden Gerichts bestehen ernst zu nehmende Hinweise dafür, dass der Unternehmenssitz gezielt so gewählt wurde, dass weder eine Aufsicht im Sitzstaat noch in jenem Mitgliedstaat gegeben ist, in dem die Geschäftstätigkeit tatsächlich stattfindet. Den Anknüpfungspunkt für ein möglicherweise missbräuchliches Verhalten sieht das vorlegende Gericht mithin in der Umgehung nationaler Vorschriften des Mitgliedstaats. 84. Fraglich ist, ob dies eine Berufung auf Artikel 56 EG ausschließt. Die Berufung auf Artikel 56 EG hat freilich nur insoweit 34 Urteile vom 23. März 2000 in der Rechtssache C-373/97 (Diamantis, Sig. 2000, I-1705, Randnr. 34) und in der Rechtssache C-206/94 (zitiert in der Fußnote 33), Randnr. 25. Erfolg, als die Mitgliedstaaten nicht gerechtfertigte Einschränkungen der Kapitalverkehrsfreiheit treffen (können). 85. Für den Bereich des freien Dienstleistungsverkehrs hat der Gerichtshof in den Rechtssachen TV10 SA 35, Versicherungen 36 und Van Binsbergen 37 insofern festgestellt, dass einem Mitgliedstaat nicht das Recht zum Erlass von Vorschriften abgesprochen werden kann, die verhindern sollen, dass ein Dienstleistungserbringer, dessen Tätigkeit ganz oder vorwiegend auf das Gebiet dieses Staates ausgerichtet ist, sich die Dienstleistungsfreiheit zunutze macht, um sich denjenigen Berufsregelungen zu entziehen, die auf ihn Anwendung fänden, wenn er im Gebiet dieses Staates ansässig wäre. 86. Überträgt man die Rechtsprechung zu Artikel 49 EG auf Artikel 56 EG, könnte somit die Berufung eines Unternehmens in der Situation der Fidium Finanz auf die Kapitalverkehrsfreiheit ausgeschlossen sein. 87. Jedoch ergibt sich aus der Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit ein anderes Bild. Im Rahmen von Artikel 43 EG hat der Gerichtshof entschieden, dass es für sich allein nicht missbräuchlich ist, eine Gesellschaft in einem ersten Mitgliedstaat mit geringeren Anforderungen an die Tätigkeits- 35 Urteil in der Rechtssache C-23/93 (zitiert in Fußnote 32), Randnrn. 20 f. 36 Urteil vom 4. Dezember 1986 in der Rechtssache 205/84 (Kommission/Deutschland, Versicherungen", Slg. 1986, 3755, Randnr. 22). 37 Urteil vom 3. Dezember 1974 in der Rechtssache 33/74 (Van Binsbergen, Slg. 1974, 1299, Randnr. 13). I

20 FIDIUM FINANZ aufnähme nur deshalb zu gründen, um in einem zweiten Mitgliedstaat, in dem strengere Regelungen gelten, unter Berufung auf die Artikel 43 ff. EG eine Zweigniederlassung errichten zu können. 90. Fraglich ist somit, welche Kriterien für die Bestimmung des Missbrauchs betreffend den freien Kapitalverkehr gelten. Im Unterschied zur Rechtsprechung betreffend die Dienstleistungsfreiheit besteht hier nicht die Gefahr der Umgehung einer anderen Grundfreiheit, dort eben der Niederlassungsfreiheit39. Im Unterschied zum Urteil in der Rechtssache Centros ist die Umgehung bzw. die Möglichkeit dazu nicht schon in der geltend gemachten Vorschrift des Gemeinschaftsrechts, dort eben der Niederlassungsfreiheit, selbst angelegt. 88. Dies gelte auch dann, wenn die gesamte Geschäftstätigkeit im Land der Zweigstelle entfaltet werden solle und somit die Gründung der Gesellschaft im ersten Mitgliedstaat nur dem Zweck diene, in den Genuss der dortigen vorteilhafteren Regelungen zu gelangen und die strengeren Vorschriften im Staat der Zweigniederlassung zu umgehen Was die erstmalige Errichtung von Gesellschaften anbelangt, stellt die Umgehung nationaler Vorschriften somit keinen Missbrauch dar. In Heranziehung der Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit wäre also eine Berufung auf Artikel 56 EG hier nicht unbedingt ausgeschlossen. 91. Dem Urteil in der Rechtssache Centros lässt sich entnehmen, dass die beiden Linien der Rechtsprechung, also die zur Dienstleistungsfreiheit und die zur Niederlassungsfreiheit, einander nicht widersprechen. Denn der Gerichtshof hat im Rahmen von Artikel 43 EG die Umgehung nationaler Vorschriften nicht generell dem Missbrauchsvorwurf entzogen, sondern nur deshalb, weil es gerade Ziel der Niederlassungsfreiheit sei, Gesellschaften mit Sitz in der Gemeinschaft zu erlauben, mittels einer Zweigniederlassung in anderen Mitgliedstaaten tätig zu werden Urteile vom 30. September 2003 in der Rechtssache C-167/01 (Inspire Art, Slg. 2003, I-10155, Randnrn. 95, 96 und 98) und in der Rechtssache C-212/97 (zitiert in Fußnote 31), Randnrn. 18, 27 und Mit anderen Worten stellt die Umgehung nur dann einen Missbrauch dar, wenn sie außerhalb des Zieles der in Anspruch genommenen Vorschrift liegt Siehe dazu die Urteile in der Rechtssache 205/84 (zitiert in Fußnote 36), Randnr. 22, und in der Rechtssache 33/74 (zitiert in Fußnote 37), Randnr Urteil in der Rechtssache C-212/97 (zitiert in Fußnote 31), Randnr Vgl. auch Karayannis, L'abus de droits découlant de l'ordre juridique communautaire". Cahiers de droit européen 1999, Heft 1/2, S I

21 SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU STIX-HACKL RECHTSSACHE C-452/ Dieses Kriterium wird auch in zwei neueren Entscheidungen des Gerichtshofes herangezogen und ergänzt. Ihnen zufolge setzt die Annahme eines Missbrauchs zunächst voraus, dass eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergibt, dass trotz formaler Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen Bedingungen das Ziel der Gemeinschaftsregelung nicht erreicht wurde. Zudem setzt Missbrauch ein subjektives Element voraus, nämlich die Absicht, sich einen gemeinschaftsrechtlich vorgesehenen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden 42 oder die Absicht, sich der Anwendung nationalen Rechts, insbesondere Steuerrechts, zu entziehen Zu prüfen ist nun, ob jener Teil der Rechtsprechung für das vorliegende Verfahren herangezogen werden kann, der obwohl zu sekundärrechtlichen Fragestellungen ergangen ist und die betrügerische Berufung auf Gemeinschaftsrecht zur Erlangung subjektiver Rechte bzw. missbräuchliche Berufung auf solche Rechte betraf. zum Sekundärrecht ergangen sind, jedoch allgemein formuliert wurden und somit über die jeweiligen Verfahrenskonstellationen hinausweisen Auch hindert die Behandlung der Thematik im Rahmen einer anderen Fallgruppe des Missbrauchs, nämlich der Erschleichung, die Heranziehbarkeit der Aussagen des Gerichtshofes nicht. Zum einen wohnt der Umgehung einer Norm, mit der eine Verpflichtung auferlegt wird, zugleich auch die Erschleichung eines nicht vorgesehenen Vorteils inne. Zum anderen behandelt der Gerichtshof beide Gruppen gleichermaßen, da er in Fällen der Erschleichung eines subjektiven Rechts auch auf seine Umgehungsrechtsprechung verweist und umgekehrt 45. Diese Fallgruppe behandelt der Gerichtshof wie die vorliegend zu betrachtende Fallgruppe der Umgehung nationaler Regelungen durch Berufung auf das Gemeinschaftsrecht unter dem Oberbegriff des Missbrauchs Was die Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung auf primärrechtliche Sachverhalte anbelangt, ist hier darauf zu verweisen, dass die Ausführungen des Gerichtshofes zwar 42 Urteile vom 14. Dezember 2000 in der Rechtssache C-110/99 (Emsland-Stärke GmbH, Slg. 2000, I-11569, Randnrn. 52 f.) und vom 21. Juli 2005 in der Rechtssache C-515/03 (Eichsfelder Schlachtbetrieb GmbH, Slg. 2005, I-7355, Randnr. 39). 43 Siehe dazu auch das Urteil vom 13. Dezember 2005 in der Rechtssache C-446/03 (Marks & Spencer, Slg. 2005, I-10837), Randnr. 57 und die dort zitierte Rechtsprechung. 97. Somit können die oben angeführten Entscheidungen des Gerichtshofes im vorliegenden Verfahren herangezogen werden. Zur Annahme eines Missbrauchs bedarf es damit eines objektiven und eines subjektiven Elements. 44 In diese Richtung auch Dennis Weber, Abuse of Law, Legal Issues of Economic Integration, 2004, S. 43, 51 und Urteile in der Rechtssache C-212/97 (zitiert in Fußnote 31), Randnr. 24, und in der Rechtssache C-367/96 (zitiert in Fußnote 33), Randnr. 20; vgl. auch Zimmermann, Das Rechtsmissbrauchsverbot im Recht der Europäischen Gemeinschaften, S. 185 f. 46 Zu den unterschiedlichen Fallgruppen des Missbrauchs siehe Lagondet, L'abus de droit dans la jurisprudence communautaire", journal des tribunaux 2003, Nr. 95, S. 8 ff. I